證明度之研究

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證明度之研究

姜世明* 要目壹、前言貳、證明度之意義與作用一、意義 定義 相關概念之區辨 蓋然性與確信 性質二、作用參、證明度之標準一、概說二、證明度之基本理論爭議 統一性之證明度標準？ 不同學說三、一般標準之探討 概論 蓋然性證明之檢討 學說及實務見解之發展 評估四、特殊情形——證明度之提高或降低 證明度之提高 證明度之降低肆、證明度運用之可審查性一、問題之複雜性二、法律審對事實審證明度運用之審查可能性伍、結論 * 政治大學法學院副教授；德國慕尼黑大學法學博士。投稿日期：九十五年十月二十六日；接受刊登日期：九十六年四月二十三日責任校對：王純逸 −307−

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摘要

* 所謂證明度，係指法院認定事實所需最低下限之心證度。其固可被認為係民事實體法之研究領域，但實際上，此一問題更屬程序法學者所關注之重點。若民事法學上能對此加以確立其標準，於法院自由心證運用之合理化，自有莫大之助益。基本上，法院於言詞辯論後，審酌全部訴訟資料，對於待證事實是否為真固可形成一定之心證，但該事實主張能否被認為係真實，則仍須以法官之心證度是否已符合證明度之要求為其標準。如此，證明度高低之設定即直接影響當事人於訴訟上權利主張之實現可能性。亦即，對證明度之要求，其程度之差異，將決定待證事實能否容易被證明，因而可認為其已涉及相關法規適用範圍大小之問題，其與實體法之價值決定乃有一定之關聯；然而，在程序法上，藉由證明度降低，實亦有舉證責任減輕之效果。此一制度於實體法及程序法上，乃均具有其一定之作用。可慮者係，證明度之學說雖包括「殆可謂其為確實之真實」、「優越蓋然性」及「通常人所不置疑之高度蓋然性」等理論，但仍難免失諸抽象。如何克服法官恣意及避免自由心證之濫用，仍為識者所關心之重點。就此，在我國固已有學者提出若干甚具價值之見解，惟相較於先進國家法學之發展成果，似尚非可同日而語，則對於外國法之相關學術發展，應仍有引介參考之空間。本文希藉由對於德、奧法制學理之研究，提供國內學界及實務界對該制度法理，能有進一步之理解基礎，或能作為我國對於此一制度研究發展之另一起點。關鍵詞：確信、蓋然性、證明度、舉證責任、證據評價、自由心證 * 本論文英文摘要部分，感謝成功大學副教授李佳玟之協助斧正，特申謝忱。 −308−

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壹、前言

證明度（Beweismaß）係法院認定事實之標準，與民事訴訟目的觀有關，且屬自由心證制度之核心問題之一。對此，不同國家，因基於不同之審判制度及訴訟法理念，容各自有其不同之制度設計，某程度上，難以絕對截然之對錯二分法加以理解。反而，應對於各自不同制度之設計，以尊重及理解之態度，從各自理念出發，尋找自己所認為之適當及合理之制度。基本上，對於證明度之制度設計，依各國訴訟目的觀及其對於真實、確信、蓋然性等概念內涵之決定，可能存在不同取向，其制度設計選擇乃存在不同之可能性。因而對於證明度理論之研究，理論上似無可避免地須對於訴訟法上所追求真實之意義、確信及蓋然性之定義等問題進行研究，而後對於證明度究係應採主觀證明度或客觀證明度，或有其他可能性等問題，進行釐清及確認。對於證明度之一般標準及是否有提高或降低之機制等問題之探討，則為此一論題之首要內容。而對於法律審於事實審關於證明度運用之審查可能性問題，亦為值得研究之課題。本文擬藉助於部分德國及奧地利之文獻，對於相關問題，承繼我國民事訴訟法學者先進之既有研究成果下，對相關問題續為探索。惟因此一制度內容牽涉甚廣，對於民事訴訟目的觀、蓋然性概念、自由心證之具體內容、間接事實、經驗法則及證據價值與蓋然性之計算等問題，本文僅能為有限及於合本文行文目的範圍內為論述，其個別制度之進一步研究，則擬待另文為之。 −309−

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貳、證明度之意義與作用

一、意義 定義證明度一詞乃證據法學上之用語，因非屬法律明定之用語，故而欠缺立法上之定義。其定義、標準及作用之探討，多為學說及實務發展所得，至於在立法上，雖亦可能對此制度相關問題為部分之著墨，但仍屬有限1。基本上，在民事程序中，對於規範之運用，乃須經由對要件事實之證明活動，始能獲得決定之基礎。實則，無論在何種法律體系下，民事程序上之法規範適用及其前提要件事實之認定，乃均須藉助於對於證明度（量、標準）之前置決定，始能達到該規範之實效。亦即，對於個別規範要件之證明度要求，若肯認其有不同程度之可能性，則對於系爭責任規範之適用範圍，亦會發生擴大或抑制之效果2。此一對於規範要件事實證明之證明度之要求，固可如部分學者所言，亦即將之描述為證明之「程度」或「量」，亦即為法院對於某事實存在或不存在形成確信之蓋然性所需之量3。此一蓋然性所需之量，乃法院作成裁判之基礎。但此一「量」之需求，並非有形證據方法之數量上比較，而係法院存在於自由心證中之無形之標準。就此意義而言，證明度亦可被稱為證明標準（ 1 在德國通說乃將其民事訴訟法第287條關於損害賠償額認定之規定視為證明度降低之規定，其他關於民事訴訟法上部分關於釋明之規定，亦係與證明度理論有直接關聯。有關德國民事訴訟法第287條之學說爭議，參閱姜世明，新民事證據法論，頁239以下，2004年1月修訂2版。 2

Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S. 1. 3

Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rn. 66.

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rium）4。一般而言，在法官認定事實之過程中，應負舉證責任一造當事人乃應使法官對於待證事實形成確信，始可謂舉證成功，惟如何之心證程度，乃可支撐法官對於待證事實形成確信，此即為證明度之問題。據此，就定義而言，學者有認為證明度係指「應證明之程度，乃事實認定所必要之心證的最下限。5」亦有認為「證明達到足以形成心證，認定事實之證明程度時，稱為證明度。6」亦即，法院對於某待證事實，其心證實際上已經到達之程度，乃所謂之心證度；而在訴訟法上，要求對於某待證事實認為真實時，法院心證度所須到達之最下限，即為證明度7。本文認為，證明度係指涉法院對待證事實，經審酌訴訟資料後所形成認為該待證事實為真實之心證度，是否已達到可認為該待證事實為真之確信標準，此一標準乃某最低限度之心證度要求，唯有達到該最低要求，法院乃能形成確信8。據此，在當事人之舉證活動中，應負舉證責任一造當事人乃尋求藉由事實主張及證據資料之 4

Nierhaus, Beweismass und Beweislast: Untersuchungsgrundsatz und Beteiligten-mitwirkung im Verwaltungsprozess, 1989, S. 48. 5 邱聯恭，程序選擇權論，頁176（註37），2001年4月2刷。 6 雷萬來，民事證據法論，頁87，1997年。 7 邱聯恭／許士宦，口述民事訴訟法講義  ，頁 190， 2003年筆記版。或定義為：法院認定系爭事實存否所要求的最低心證度。黃國昌譯，證明度——比較法下之觀點，法學叢刊，188期，頁119。 8 在舉證責任活動中，是否須強調對於事實真偽形成確信，抑或僅須強調對於待證事實為真實之確信？本文認為在待證事實係「某事實為真」之情形，對於相反事實之舉證，亦即使法官相信其相反事實為真或待證事實為偽，並非舉證責任活動之重點。因若應負舉證責任一造當事人無法使法官對於本證之對象形成確信，則其便會受不利之結果歸屬，其相對人是否須使法官相信待證事實為偽，實應非舉證活動之重點所在。 −311−

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提出，促使法官斟酌訴訟資料後，累積心證度之高度，使能拉近與證明度所要求之最下限心證度之距離，期能更近一步等同或超越之，而順利使法官能對待證事實形成確信。某程度而言，證明度似可比擬為棒球比賽中之投球之「好球帶」，投手投球能進入好球帶，始能被評價為好球。而此一好球帶之「框框」，是否係存在於裁判心中，抑或應承認一基本規則，而有客觀之標準（如網球比賽場地之邊線），此一球賽中之對於裁判決定所可能引發質疑，在訴訟法上，對於法官認定事實之質疑，似有其類似之處。 相關概念之區辨 與舉證責任之關係舉證責任可區分為客觀舉證責任與主觀舉證責任，所謂客觀舉證責任係指「某事實主張無法獲得確認時，何一當事人將因此一事實真偽不明事態，承擔不利益。」而所謂主觀舉證責任，則係一真正加諸於當事人之負擔，乃指當事人為避免敗訴，經由自己行為提出使用某一爭議事實之證據9。就證明度與舉證責任之關係而言，可區分二層次問題加以處理，其一係客觀舉證責任與主觀舉證責任是否須倚賴證明度作為判斷標準？其二係在本證及反證之舉證活動中之舉證必要之變動，是否與證明度相關聯？首先，就舉證責任分配法則持規範理論或修正規範理論者，對於舉證責任分配法則係自法條結構出發及理解，基本上並非倚賴於對證明度之確定。至於部分就舉證責任分配法則持蓋然性理論者，例如持具體蓋然性理論之學者Peters，其乃認為法官應就個案之各 9 參閱姜世明，同註1，頁182、183。學者有認為在英美法系並無所謂客觀舉證責任，vgl. Maassen, a.a.O., S. 12. −312−

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種情況予以評價之後，轉化為與舉證責任相關之蓋然性比率關係，而以持較低蓋然性之當事人負舉證責任10。而持抽象蓋然性理論之 Reinecke亦認為主張具較低蓋然性者應負舉證責任，係證據法則之考量重點11。此等以蓋然性作為舉證責任分配之判斷基準，基本上尚不能評價為係以證明度作為舉證責任分配法則之決定基準，其差別乃在於證明度係法官對於待證事實認定為真時所需心證度之最低下限，而上開蓋然性理論，係以在具體個案中或一般常情而言，某事實主張為真之蓋然性高低，作為決定舉證責任分配之決定因素。惟此等蓋然性理論似可認為乃以該被主張事實之蓋然性，尤其係其所可使法院形成如何心證度，與應有證明度間存在之負向距離，而以其距離較長者，作為何人負舉證責任之標準。自此以觀，某程度上，似亦可謂其將舉證責任與證明度間仍作一定程度之連結。在此之爭議所在，係是否可藉由證明度制度取代舉證責任法則12？就此，如學者Motsch乃採肯定之見解，依其見解對於所謂裁決界限（Entscheidungsgrenze）e，e＝r/1＋r，其中r乃被主張權利之被錯誤肯認與被錯誤否認之關係，若其為1：1，在民事訴訟中e ＝1/1＋1。而在w小於e時，應否認要件事實之存在，若w大於或等於e時，則肯認要件事實之存在。據此，Motsch乃認為除非原告主張之權利在49%以下，否則均應認原告主張之權利存在。Motsch且認為依此理論，應無舉證責任分配法則適用之理由，因此一裁決方式乃有助於正確性，而所謂舉證責任裁判乃違反自由心證主義13。 10

Peters, Die Beweislast, MDR 1949, 69. 11

Reinecke, Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtspolitische Regelungsaufgabe, 1976, S. 42 ff., 71. 189.

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我國法上嘗試將證明度與舉證責任分配法則相連結者，參閱黃國昌，民事訴訟理論之新開展，頁148以下，2005年10月。

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Vgl. Motsch, Vom Prozeß als Beweis zum Überwiegensprinzip, in: GS. F. Rödig,

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但此一見解獲得甚少共鳴，即學者間主張優越蓋然性者，亦多不認為此一以證明度理論排擠舉證責任法則之見解可被認為正確。 Prütting乃正確地指出：即在e＝w14，亦即正負五十對五十之時，為何應認為原告權利主張有理由，而非認為被告之主張有理由？且自由心證主義亦與舉證責任裁判之運用未有牴觸關係，否則對於真偽不明之情形，勉強要求法官為有利於權利主張者之認定，豈非強人所難15。另外，如Ekelöf認為訴訟上之證明，最後均係法官對於事件真實性形成一從「不可能」（unmöglich ）、「不太具蓋然性」（unwahrscheilichkeit）、「大概」（vermutlich）、「具蓋然性」（wahrscheinlich ），直至「確定」（ geweiss ）及「顯然」（offenbar）之虛擬標度16。其認為法官對於具體事實之蓋然性評估值，可稱為證明值點（Beweiswertpunkt），而對於事實認定所需抽象程度，則稱之為證明負擔點（Beweislastpunkt）17；舉證責任係涉及蓋然性值之問題，而非真偽不明之問題。Ekelöf之見解亦運用北歐之優越原則（Überwiegensprinzip），而在50%之蓋然性時並無人須負舉證責任18。如此，對於在對待證事實存在與不存呈現 50%：50%之情形19，可能造成無法作成任何判決之問題，在學理 1978, S. 334 ff. 14 w係指具體個案中之整體蓋然性。Motsch, a.a.O., S. 335. 15

相關批評及分析，Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 67 ff. 16

Ekelöf, Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins, ZZP, 75(1962), S. 289. 17 Ekelöf, ZZP, 75(1962), S. 290. 18 相關見解評估，vgl. Prütting, a.a.o., S. 71 f.m.w.N. 19 0%表示絕對不可能，50%表示全然不明確，100%表示絕對確實，1%至20%表示非常不具蓋然性，25%至 49%表示不太具蓋然性， 51%至 74%表示具蓋然性，而75%至99%表示非常有蓋然性。Vgl. Prütting, a.a.O., S. 73. −314−

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上難以被認同20。其次，依舉證責任分配法則所確定之應負舉證責任一造當事人，其所應負對於本證對象之舉證責任，乃須使法院對之形成確信，亦即達到「被要求之應有證明度」，其後舉證必要乃移轉於不負舉證責任一造當事人。在此情形，客觀舉證責任並不發生轉換；而此時不負舉證責任一造當事人對於反證之提出，僅須使法院對原於本證所已形成之確信發生動搖即可，亦即僅須造成該待證事實陷於真偽不明狀態，並無須使法院對該反證對象形成確信。對於上開關於舉證必要移轉，似可視為係具體證據提出負擔之移轉21，或具體主觀責任之移轉22，但均不可與客觀舉證責任等同以觀。應注意者係，在此一具體程序中之舉證必要之移動，即與證明度有所關聯，尤其係在對於本證對象形成確信之過程中，證明度在此即屬判斷之依據。此外，應注意證明度之要求與舉證責任間之關係，亦即，客觀舉證責任乃對於待證事實真偽不明時，法院如何決定不利歸屬之法則，則若對於證明度要求越高，則待證事實陷於真偽不明之情形即會隨之而增多；反之，若將證明度之要求降低，則對於待證事實陷於所謂真偽不明之情形便會減少。是以，對於證明度要求之高低，亦會影響客觀舉證責任之適用機會23。理論上，對於舉證責任分配法則之確定，某程度上與證明度間，未必須具有直接聯繫，尤其就規範理論而言，其在客觀舉證責任之分配法則，更屬如此。但對於主觀舉證責任或舉證責任必要， 20 相關批評，vgl. Prütting, a.a.O., S. 72 f. 21 Baumgärtel, a.a.O., Rn. 448. 22 Maassen, a.a.O., S. 13. 23 Prütting, a.a.O., S. 66. −315−

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若置於本證及反證之舉證活動中觀察，則顯須藉助於證明度及法院於個案審理中之個別階段所形成心證，進行比對，乃能為適當之訴訟指揮，而得使當事人為適當之提證。但應注意，在此並不涉客觀舉證責任之轉換問題，學者雖有認為：「舉證責任之轉換者，即當事人之一造就其主張之事實已盡舉證責任，因而轉由他造就其主張之反對事實負舉證責任之謂也。且若原告就其主張之事實所提出之證據，已獲得法院之確信，其結果非將舉證責任轉換於被告負擔不可，不得僅以自由心證主義一語，而根本否認舉證責任之轉換在訴訟法上之價值。24」但應注意者係，其對於舉證責任轉換之定義，乃類於舉證必要之移轉或具體證據提出負擔之移轉，而與客觀舉證責任轉換者，並不相同25。 與證據評價之關係所謂證據評價乃指「係檢驗證據是否足夠，是否法官在具體個案可認為一特定事實已被證實之程序。26」對於認定事實過程，在採取自由心證之民事程序法，乃容許法院不受法定之關於證據價值及證據方法之規則限制，而能對於證據調查結果及全部審理內容進行自由評價27。在德國，其學者及實務之通說乃認為舉證責任與證據評價並不相同28，甚至有學者認為舉證責任乃屬於實體法，而證 24 吳明軒，中國民事訴訟法（中），頁842，2000年9月修訂5版。 25 就此一區別，參閱姜世明，舉證責任轉換，載：駱永家祝壽論文集，邁入二十一世紀之民事法學研究，頁192，2006年。 26 Prütting, a.a.O., S. 58. 即是否法官於個案中對某特定事實主張認為「已被證明」之問題，Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978, S. 8.

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Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994, Rn. 20. 28

Baumgärtel, a.a.O., Rn. 54. 雖曾有學者認為證明度與證據評價之定義係可替換的，Schmidt, Probleme der Beweislastumkehr, JuS 1975, 435. 但自 Greger 、 Gottwald及Walter對於蓋然性及證據評價等問題為詳細研究後，對二者區別乃有較清楚輪廓，vgl. Prütting, a.a.O., S. 60 m.w.N.

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據評價乃屬於程序法者29。對於舉證責任究竟屬於程序法或實體法，容有討論空間30。惟對於證據評價，若將之視為程序法之一部，尤其係將之置於自由心證之運用過程中觀察，應可被視為合理之看法。法院進行證據評價活動，其目標乃指向對於待證事實是否可形成確信，理論上而言，其乃可能發生對待證事實為「真」之確信、「真偽不明」及對待證事實為「偽」之確信。而客觀舉證責任乃在法院對待證事實在心證上呈現真偽不明時，始會發生。據此可知，客觀舉證責任通常乃在證據評價後發生作用，但對於主觀舉證責任而言，因其涉及由何造當事人提出證據方法之負擔，因而其應係發生在證據評價之前31。就證明度而言，若以蓋然性角度觀察，其乃對於法院認為待證事實為真之證明所需蓋然性為特定高度之要求32，則於法院對相關事證為證據評價後，其心證究竟為如何之形成，亦即究竟是否對於待證事實為真或偽可形成確信或乃呈現真偽不明之情形，係依證明度之標準而定33 29

Bötticher, Besprechung der 3. Aufl., der Beweislast von Rosenberg, ZZP 68 (1955), 231 f.; Prütting, a.a.O., S. 66. Prütting並認為證據評價乃一事實過程，亦即一具體評價問題（事實問題），而舉證責任則係法適用，亦即經由立法者抽象規制之問題（法律問題），Prütting, a.a.O., S. 58. 30 將舉證責任視為實體法一部者，某程度上乃將舉證責任法則視為決定實體法上規範法效果是否發生之前置規則，若未合於舉證責任規則所要求內容，該實體法規範即不會被適用。據此，而認為舉證責任分配法則具有實體法之性質。應注意者係，在我國，民事訴訟法第277條明文規定舉證責任分配法則，雖其內容仍有待學理及實務補充，但舉證責任法則，在我國若認為其有程序法則之性質，應亦屬有據。 31

Nonn, Die Beweiswürdigung im Zivilprozess, 1966, S. 27 f. 32

Maassen, a.a.O., S. 19. 33

學者有認為自德國民事訴訟法第286條第1項可推得證據評價與證明度之區別，

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ge），亦即在個案中事實上達到如何之蓋然性問題；至於證明度則係涉及法及評價之問題（Rechts- und Wertungsfrage），其乃與對於事實應被要求多高之蓋然性問題有關，二者應有所區別34。證明度設定之高度，基本上對於受論理法則及經驗法則限制下活動之證據評價，並不會導致如何評價基準之更動，且誠信原則或衡平理念僅會在證明度層次加以作用，對於證據評價階段，一般並不會直接發生作用35。 蓋然性與確信 蓋然性就蓋然性（Wahrscheinlichkeit）為具體定義，基本上甚為困難，其原因係因此一概念乃具有多義性，依學者之觀察，其約略可區分為主觀蓋然性定義、客觀蓋然性定義及邏輯蓋然性定義等。其中，主觀蓋然性定義乃連結某人之主觀評價（期待、相信及信任）與某客觀現象（事件）之關係，因而此一蓋然性定義非係對於客觀現象之描述，而係對某人之認識與期待之表示；亦即係對某假設（待證事實）之個人相信程度，或主觀評價。就此一個人期待，若定義為純粹個人主觀之期待，則可謂純粹主觀蓋然性；若認為其乃藉由一嚴格理性行為人之個人經驗所為對於待證事實（假設）蓋然亦即條文中之「依自由確信」乃屬證據評價問題，而「是否某事實可認為係真實」則係證明度問題。Greger, a.a.O., S. 9. 亦有認為自由心證乃指出法官如何形成確信之方法，而證明度則係標示出法官在如何終點（目標）得作成及必須作成確認。Huber, Das Beweismaß im Zivilprozess, 1983, S. 118.

34 Maassen, a.a.O., S. 20. 證明度（標準）乃應顧及法安定性及平等性下為抽象之確定，因而係屬法評價問題。Greger, a.a.O., S. 8. 35 Maassen, a.a.O., S. 20. 亦即證據評價乃著重於經驗法則下之評價活動，誠信原則等於證據法則中之介入，一般乃對於舉證責任法則及證明度之決定階段進行影響。 −318−

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性之評估，則因有一般化之特徵，乃具有客觀化之性質。客觀（相對、數學、統計）蓋然性則為一統計上之比率，係實證性之對整體為統計之發生機率（或然率）之問題，其公式乃 w=g : m，其中w表示蓋然性，g表示某特定待證事項（結果）之發生數，m表示盡可能最大事件總數（例如擲骰子時，擲中六之機率為六分之一）。至於邏輯上之蓋然性則係指自一已存在經驗法則及某一假設間關係出發，乃係一邏輯關係推斷，其對於假設正確性之陳述，係基於歸納推論之方法，而非實證性之統計。學者有認為，法學上乃多自客觀蓋然性概念出發36。但對於蓋然性之定義，既有甚為分歧之想法，於社會科學之蓋然性意義，能否具有絕對之客觀性，仍有疑問。事實上，另亦有認為學者認為蓋然性不過係日常用語之意義，例如明日有下雨之蓋然性37。此一日常生活意義下之蓋然性，又具備何等客觀性因素或主觀性評估，亦值得懷疑。基本上，蓋然性雖可被定義為係指在集體中對於特定現象發生頻率之確認38，此一蓋然性在科學上原乃可藉由一客觀被確認之基礎資料進行推估，但對於此一概念是否可被純粹客觀化與統計數字化，在法學上可能會有不同觀點。亦即，法學上之蓋然性，就其與自然科學之所謂蓋然性或蓋然性值是否相同，或可為概念之借用等問題，並不存在絕對之答案。在自然科學上，例如血緣鑑定結果，總有一定關於機率之數字可作為是否血緣關係存在之參考依據，其計算程式每係藉由多次實驗所得之數據，有其客觀性存在。但有疑慮者係，對於法學上蓋然性之概念，因在多數事件，對於待證事實 36 Vgl. Prütting, a.a.O., S. 61 f. m.w.N. 37

對於蓋然性之其他定義可能性，vgl. Gottwald, Schadenszurechnung und Scha-densschätzung, 1979, S. 191 ff.; Huber, a.a.O., S. 79 f. m.w.N.

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Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, S. 67.

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存在與否，未必有先前存在之科學上程式或數據可供參考，且在多數事件中，對於待證事實之證明，於當事人所提供證據，並不當然可轉化為數學或統計上之數據，反而對於證據價值或總體證據所能提供法院對待證事實存在之蓋然性評估，每須藉助於經驗法則、論理法則及法院之評價，因而對於法學上之蓋然性，其正確性可能與自然科學之蓋然性陳述之正確性，未必能等同以觀。基本上，其正確性似亦僅停留在「表見之正確性」而已39。由此可見，純粹客觀蓋然性之見解，在法學上之適用性似有其侷限。但若採純粹主觀之蓋然性概念，則完全委由法官個人相信度作為估計標準，難免受限於法官個人條件，且容易受非理性因素影響，此一蓋然性概念，尤其在於證明度層次上，因其欠缺法安定性，亦有不易符合法規範特徵需求之困難。本文認為，法學上使用之蓋然性，少部分事例固可藉由科學上實驗而得致；惟於大部分事件之蓋然性而言，其乃多須藉由法官之評估過程乃能獲得，而在評估過程中，即有經驗法則、論理法則等因素之介入，甚至在經驗法則定義可能有廣狹之區別之下，法官之個人經驗及價值觀，亦可能於此階段有所作用。基本上可確定者係，在具體個案中，承審法官對於事實認定過程中之蓋然性評估，對於蓋然性評估中難免涉及價值判斷，其具有一定程度之主觀性即屬難以避免；其審查可能性之客觀化要求，則須藉助於經驗法則及論理法則之運用。有疑慮者係，對於證明度之蓋然性，其是否亦應為同一解釋，抑或其內涵可有更客觀化之要求，惟若將證明度之蓋然性求諸於理性第三人之判斷作為基準，則對於第三審是否會因此介入事實審之事實認定之審查，似可能發生理論上之困難。 39

Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., 2004, S. 768.

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確信法官對於待證事實為證據調查後，依相關審理所得資料，對於事實主張之真實性，應可得致一特定之蓋然性程度40；而確信（Überzeugung）41於證據法上，一般乃係使用於法官為證據評價後，認為依相關證據已可認為待證事實「已被證明」之狀態。此一確信可謂係經評價之結果，就主觀面而言，或亦可謂係法院認定事實中心理狀態之發展過程一部分，乃法官個人之確信；就客觀面而言，則尚涉及其是否符合一良知、專業、理性法官所應被要求可形成確信之程度42。對於確信，乃有論者認為須達到對實際生活所需 40 證明之目的為何，可能有不同見解，例如認為係為使某一法官得到確信（主觀理論）、有認為係一般平均理性第三人之確信（客觀化理論）或認為客觀真實或特定客觀蓋然性（客觀理論）。基本上，客觀理論及客觀化理論均具高度理想性，但檢驗上不易，因實證上，客觀真實或真相在訴訟上並無參考基準，因而主觀理論似為實際上較為可行者。Vgl. Prütting, a.a.O., S. 63 f. 41 Überzeugung（說服、確信）及Gewißheit（信實、堅信、肯認、確信）二者均有確信之意思，在證據法上須否加以區別，有不同見解，Musielak/Stadler, a.a.O., 1984, S. 74 Fn. 9 m.w.N. 學者有認為Überzeugung係即使客觀可疑，但主觀上無疑者；至於Gewißheit則係客觀上無疑。但若客觀上無疑，則又豈容主觀上存疑？因此Gewißheit可存在主觀及客觀面。 Greger, a.a.O., S. 21. 可慮者係，我國民事訴訟法第222條第1項係使用「自由心證」，則對於德國民事訴訟法第286條之Überzeugung可否亦中譯為「心證」可能會產生疑惑。尤其在個案上，法官心證之落點乃存在一直線形態（亦即心證不一定係已得確信之情形），但確信之程度則僅存在某一定點，而以心證為一較廣泛及抽象之概念，二者似應有所區別。若將Überzeugung譯為心證，則其所表示意涵，將較為概括，而與蓋然性之評估與確認，可能會有相當程度之類似性或重疊性。基本上，將Überzeugung譯為「確信」應較為妥當，一則其每與 Gewißheit相提並論，二者對於Überzeugung之探討，主要係指向法官如何相信程度乃能對於某事實主張為真形成確信之問題。Vgl. Greger, a.a.O., S. 82; Schneider, a.a.O., Rn. 57; Deppenkemper, Beweiswürdigung als Mittel prozessualer Wahrheitserkenntnis, 1. Aufl., 2004, S. 245.

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確信在德國法上有主觀說、客觀說及混合說（折衷說）等不同觀察角度，就主

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之確信程度，亦即「殆可謂其為確實之蓋然性43（die an der Sicher-heit grenzenden Wahrscheinlichkeit）」（以確實為界之蓋然性、幾近於確實之蓋然性），亦即係對於真實之確信44。法院在此形成所謂之確信，雖亦倚賴對於蓋然性之評估，但排除所有疑慮，並非在形成確信時所要求，且因於大部分事件並不存在或難以取得具體客觀之蓋然性數據，因而對於待證事實之真實性判斷，學者乃有認為原則上仍應以主觀確信說為可取45，但其仍不可違反經驗法則、論理法則及證明度之要求。基本上，對於確信究竟應採客觀確信說或主觀確信說，某程度上乃視對於事實審法官認定事實權限範圍之理解為何而定，若欲限縮法官對於事實認定之權限者，而使其更能受客觀審查者，則越會往客觀確信說或混合說（限制性主觀說）發展；若欲使事實審法官能對於事實為自由之認定，並排除第三審對於事實審所為事實認定為審查者，則似越會往主觀確信說發展。對此，一般雖認為自由心觀說而言，確信係法官對待證事實所為個人之確信；而客觀說則認為必要之確信乃符合理想典型法官之標準，法官應負有達到與實際生活可用程度之確信之義務，Musielak/Stadler, a.a.O., S. 74. 客觀說亦被稱為第三人控制模式（Drittkontrollmodell），亦即法官之所確信者，亦應為任何理性第三人所亦能確信者。另尚有混合說乃認為確信係法官之限制性、主觀性地「認為真實」，亦即其尚須與經驗法則相符，且不能忽略正確證明度要求。Vgl. Prütting, a.a.O., S. 63. 對第三控制模式之批評及認為德國通說乃採混合說者， vgl. Prütting, a.a.O., S. 65. 另混合說中亦有認為確信應包括客觀上具備一高度蓋然性，主觀上應具備法官之確信，缺一不可。Schellhammer, Zivilprozess, 10. Aufl., 2003, Rn. 551. 但此一所謂客觀蓋然性究何所指，會影響此一見解之可行性。 43 有譯為「殆可謂其為確實之真實性」者，參閱邱聯恭，程序制度機能論，頁 8，1996年。 44 Vgl. Gottwald, a.a.O., S. 189 m.w.N. 45 Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., S. 768. −322−

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證主義，某程度對於證據方法及證據價值給予法官審酌認定之自由，但因其仍須受經驗法則及論理法則之限制，則其究竟應認為此一原則乃類似於限制性主觀說或基於經驗法則及論理法則之作用，已使此一原則幾近於客觀確信說，則容有不同之見解。此外，若採混合說則可能發生如下問題：若承審法院對真實，主觀上已得確信，但客觀上其應尚不能獲得確信（即依一般理性、謹慎及富經驗法官之標準）者，則在此情形，法院可否形成確信？若依一般客觀標準應已可得確信，但承審法官主觀上卻認為其仍未形成確信，則承審法官之主觀認定，是否違法？對此，雖聯邦最高法院曾認為法官應個人已對真實發生確信始可，其單純客觀確信尚有不足46，但若過度強調法官個人主觀之確信，則對於確信形成之審查，甚易造成困難。於此，藉助於經驗法則及論理法則之適當介入，或能使自由心證主義在不被過度干擾情形下繼續運作。另應注意者係，確信之客體究竟為何？其係以「事實主張之真實性」為對象或以「事實之優越蓋然性」為對象47，自將影響對於確信之證明度高度之確定。若以前者為確信之客體，則使法院對於待證事實認為係真之蓋然性程度之要求，即屬於證明度之問題。但對於確信對象之觀察，亦未必僅能自前開二角度觀察，其中第二選項，實易造成對於證明度標準與確信客體間發生重疊問題。因而若能轉換角度觀察之，而將確信對象區分為法官對於某待證事實相信為真之認知狀態或對於某事件依經驗法則、論理法則評價其發生之應有可能性或機率之高度，則確信之意義亦將因對於其客體之認知差異，而會有主觀及客觀面相之不同見解。 46 Vgl. Huber, a.a.O., S. 102. 47 Prütting, a.a.O., S. 63. −323−

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小結基本上，本文認為蓋然性在民事程序上之運用，乃係法官為證據評價後對於事件或現象發生頻率（或然率）之認定，而確信則係法院認為待證事實為真之蓋然性已達到證明度要求之狀態。對於個案中法官對於某事實發生之蓋然性評估，雖係基於經驗法則、自然法則及論理法則等原則，有一定之客觀因素，但仍不免加入個人價值判斷之主觀因素，因而蓋然性評估過程中，仍存在其相當程度之主觀性。至於確信，則係法官對於事實真實性之蓋然性估計，已足以令法官認為該待證事實為真實之狀態，在此，若將證明度以某特定程度蓋然性作為理解基礎，確信與證明度乃均須倚賴於對於蓋然性之確定，證明度則係法官形成確信之標準。雖如此，對於此一問題之觀察，仍可能因對於蓋然性及確信之定義所持見解不同，而有不同之觀察角度。 性質對於證明度性質之探討，可自二面相觀察之，其一、證明度性質係屬於法則或事實？其二、若證明度係法則，其性質係實體法或程序法？首先，就證明度性質係屬於法則或事實而言，若自其抽象性、一般性之基本特質而觀之，其乃具有法規之性質；且若自其乃作為某一實體法規範是否可被適用之標準觀之，其似可被認為係非明文補充性規範。其次，若認為證明度係法則，就其性質係實體法或程序法之問題，若就其可作為某一實體法規可否適用之標準而言，其似應被定性為實體法之性質48。但若就證明度乃係證據評價活動中作為法官形成確信之標準及其可作為證據調查活動中，當事人之舉 48 Vgl. Baumgärtel, a.a.O., Rn. 67. −324−

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證活動指導準則，則學者有認為其屬於程序法性質者，似亦屬有據49。對於證明度性質究係屬於法規範或事實之探討，其乃涉及若違反證明度法則，是否可作為得上訴第三審事由之問題，此部分容後敘之。二、作用證明度係法院對於某待證事實認為已可認定為真之心證度最低標準或要求，其在審判上乃具有充當認定事實標準之功能。對於證明度之要求，究竟應存在如何之高度之蓋然性，乃能認為符合可適用某規範要件之要求，某程度上可謂係涉及法律政策之問題，亦即究竟應採優先保護被告或優先保護原告之原則，對於證明度高度之要求，將有不同之理解。其採優先保護被告者，則將可能以防止濫訴之角度出發，因而要求原告負有較高之主張及舉證責任，因而高證明度之要求，即有防止濫訴之法政策意義；惟若有認為對於原告權利伸張應從寬保護者，則對於證明度之要求即可能會有不同之觀察50。若將證明度視為待證法規要件之補充，則其顯然具有決定該待證要件可否被適用之之功能。若將證明度之要求提高，則對於該法規之可適用性，即會發生壓縮之效果；反之，若將證明度降低，則對於該法規之被適用，即會發生促進及簡易化之效果。據此，證明度對於法規要件之適用範圍，即有監控功能。而對於該法規之適用與不適用，其所代表之訴訟風險分配，證明度對此即可發生決定性之影響。 49 Prütting, a.a.O., S. 66. 50 黃國昌，同註12，頁81以下。 −325−

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證明度對於法規要件適用性乃有決定性之影響，因而民事實體法上之責任規範，亦可能因相關要件之證明度要求之高低，而影響該責任要件之適用可能性，如此，對於證明度高低之要求或調整，即無異於乃係對民事責任規範適用性之放寬或緊縮之規制，證明度之調整因而亦可作為對於某類民事責任制度被加重或被減輕之方法。此外，對於民事訴訟法所追求真實之意義，究竟係形式之真實或客觀之真實，是否追求形式真實之證明度會比追求客觀真實者之證明度為低，可能會有不同見解。本文認為對於民事訴訟法究竟係採形式真實或客觀真實，某程度上僅係自辯論主義下所設計提供訴訟資料主體之積極性及法官介入調查證據之積極性等角度出發，而為之評估，其並不當然可導出證明度孰高孰低之問題。但一般而言，若越執著於客觀真實發現者，似可將較高證明度之要求充當客觀真實發現之工具。至於訴訟程序若採低證明度者，則訴訟中所認定之真實與客觀真實間，其距離難免有被寬認之可能。但持辯論主義之程序，是否當然可認為係採形式真實主義或係採低度之證明度，則似並不存在一當然之結論51。證明度既係具有一定程度之抽象性及一般性，則對於當事人之舉證活動中，證明度乃作為當事人舉證活動之引導，則對於當事人所舉證據所顯示之蓋然性，究竟距離證明度之要求為何，法院即應為一定之評估，若能對此為必要之心證公開，則對於防止突襲性裁 51 民事訴訟中固有以紛爭解決作為立法基礎者，例如訴訟上和解及調解等；亦存在若干以程序法益優先於實體利益考量者（例如我國民事訴訟法436條之14中關於小額訴訟中之衡平裁判）等，但對於多數當事人不願和解或認諾之情形，其追求還原真相之真摯意志，豈能漠視或剝奪？如此，又豈能以辯論主義作為將證明度降低之一般性理由。 −326−

(21)

判，應有積極之意義52。且因其於當事人之舉證活動具積極意義，實亦可有促進訴訟之功能。

參、證明度之標準

一、概說證明度既具有左右訴訟程序進行之作用，則對於證明度之標準，即應有探求之必要。對於證明度之探求固主要圍繞在如何程度之證明度乃能讓法官對於待證事實形成確信，其可能發生之問題乃包括：證明度是否係統一而不變？對不同規範要件是否容許存在不同之證明度？又證明度之基本標準為何？究竟應採較高度之證明度或較低度之優越蓋然性？在如何程度有證明度提升或降低之情形，其可考慮因素為何？二、證明度之基本理論爭議 統一性之證明度標準？就德國民事訴訟法第二八六條或我國民事訴訟法第二二二條第一項關於自由心證規定中所指證明度與其他規範之所指者是否均屬同一，抑或在不同規範間乃可存有不同證明度之標準，其在德國或我國應均屬值得討論之問題。 52 學者乃指出：「在循信賴程序確定真實之過程，當事人經比較衡量實體上利害與程序上利害以後，可為催促活動，而對法院心證形成活動或其結果表明信服度、信賴度。法院對客觀的真實追求之執著度係隨此信服度、信賴度發生相對的變動，而固定化成為終局的判斷。此時，法院心證所到達之證明度，係指在既無發現真實的突襲，且不隨伴促進訴訟的突襲等情況下，所形成之確信或法律（正義）感情，並非意味其已到達可謂為與客觀的真實相一致所必要之證明度。」邱聯恭，同註43，頁38。 −327−

(22)

若基於法之安定性及平等性，對於證明度為統一性標準之要求，理論上有其部分正確性。在關於自由心證之前開規定中，確實亦未見立法者對於證明度有不同認定之明文或可探求之背離意圖。學者間有認為應以真實之確信（die Wahrheitsüberzeugung）53作為證明度之標準，且要求此一確信非可基於恣意或裁量，而係基於客觀理由，且不違背論理、自然及經驗法則而獲致者。據此，作為自由心證中認定事實之基準，應具有一般適用性，而非可任意背反54。但對於證明度具統一性或不變性之見解，有學者提出如下質疑55：其一、程序法上對於釋明事項，是否與一般實體權利規範要件之證明度要求等同，似有疑問。其二、即使民事實體法上之不同規範要件，其證明度要求亦未必均屬相同。其三、對於證明度較低之要求，並不限於暫時性之法院裁決，即於實體及終局性之裁判亦可能存在較低證明度要求。其四、在德國，例如對於一基於良心原因而申請拒絕服戰備役者，對於良心原因之舉證責任應屬於申請人，此時因良心原因無何等外在行為或結果可具體化及證實，基於合憲性解釋及規範目的，於此一行政程序中，對於證明度之要求，應可被降低。應注意者係，證明度之標準，其於多數之事例，亦即多數法規範要件之舉證，基本上仍應肯認存在一具一般性之證明度標準，亦因有此一標準，乃使證明度具有法安定性之意義。對於我國民事訴訟法第二二二條第一項及德國民事訴訟法第二八六條關於自由心證之規定，即應自此一角度出發進行理解。但基於若干類型事件，為 53 與此相對者乃以蓋然性作為證明度對象，則可稱為蓋然性確信。 54 Greger, a.a.O., S. 121 f. 55

Vgl. Prütting, a.a.O., S. 87 ff. 另 Walter亦與 Greger之見解不同， vgl. Huber, a.a.O., S. 74 m.w.N. Walter與Prütting乃認為於部分類型有降低證明度之可能。

(23)

求得個案正義之實踐，對於各種不同規範要件之證明度，可能存在不同之證明度要求，在學理上逐漸為學者所認識及肯認56。實則，對於此一問題討論之重點，實已自是否承認證明度之分殊化之階段，發展至對於證明度有不同高度要求之理由依據何在之探尋階段。基本上，對於以何理由承認證明度應背離一般證明度標準，亦即應否為提高或降低，固可自規範目的出發進行理解57，而對於程序法上關於舉證責任減輕法理，諸如證據接近、武器平等、誠信原則及危險領域等，亦有其作用之空間58。另外，亦可能基於對於特定民事責任種類之債務人加重其責任之立法政策或其他實體法價值預設，而對於證明度之要求有不同之考量。 不同學說 主觀證明度理論依主觀證明度理論，證明度並非被確定在一客觀蓋然性之證明度，而係由法官主觀及合乎法感地裁量決定，亦即其乃法官對於主張之真實性或事實存在之確信。59據此，事實確認之標準應係法院之主觀確信，而非客觀之真實60。應注意者係，雖確信之對象可能 56

Vgl. Baumgärtel, a.a.O., Rn. 69; Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., S. 768 f. Musielak, Das Őverviktsprincip- Zum Verhältnis von richterlicher Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, FS. f. Kegel, 1977, 464 ff. 相關評估，Prütting, a.a.O., S. 87 ff. m.w.N. 57 Baumgärtel, a.a.O., Rn. 69. 若一般證明度之要求將造成規範要件難以被該當，進而導致其規範目的被實質性架空，則此一程序上之不正義，即有被修正之空間。 58 對於以證明度降低作為舉證責任減輕方式，參閱拙著，同註1，頁210。 59 Vgl. Maassen, a.a.O, S. 23. 據學者觀察，主觀證明度理論乃居於多數說之地位，但德國證據法仍受客觀證明度理論所影響，vgl. Huber, a.a.O., S. 103. 60 Vgl. Greger, a.a.O., S. 82. −329−

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係某一主張之真實或某一事件之優越蓋然性等，但確信之客體並非指向一絕對真實，對於真實確信之證明度，在此並非自客觀真實之定義出發而進行理解，亦即在主觀證明度理論中，其證明度並非客觀真實，而係主觀真實，僅係法官對於當事人之事實主張認為係真及感覺該確認係適當及正確者61。證明度在此並非如客觀證明度理論般可自始存在一抽象、一般之蓋然性證明度，而係在個案中具體地、個別地經由法官主觀價值判斷而獲得，而此一主觀價值判斷係以法官對於真實之內在確信為基礎，亦即基於一特定較高蓋然性之確認合適性之確信，此一證明度之確認某程度上係委諸法官裁量決定62。主觀證明度理論並不保證認識之客觀確實性，法官之確信經常受非理性思考過程影響，法官能否獲得確信，涉及法官個人之世界觀問題63。因受限於人類之認識工具有限，對於客觀真實之還原，固具其困難性，且亦因此，在審判上，一對於要件事實存在之絕對認識及知悉，應屬不可能。因而即使採取主觀證明度理論，難免亦須藉助於蓋然性之評估。但此處之蓋然性評估，係為充當法院形成確信之參考而已，法官個人確信之形成，並非純粹以該等蓋然性評估為基準。在此，法官形成確信，乃在於其證明度決定與其整體人格（Gesamtpersönlichkeit）相一致時，證明度規範亦即法官之整體人格，而證明度即為主觀性及感情性價值判斷之結果64。據此可知，主觀證明度理論乃強調法官個人之確信，即使其後漸有加入蓋然性之考慮，例如要求較高度之蓋然性存在，但在此情 61 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 25. 62 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 26 f. 63 Vgl. Gottwald, a.a.O., S. 187. m.w.N. 64 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 30. −330−

(25)

形仍不可捨棄法官之完全確信65。主觀證明度理論之缺點乃在於欠缺一般性之法特徵，且任由法官於個案形成，可能難免有恣意裁決之危險。尤其對於除蓋然性評估外，法官之法感或其他非理性因素如何介入及防免，對其介入，在程序法上可有如何之容忍度，實乃對於法官確信形成過程中之最大疑慮之所在。且主觀證明度理論某程度上乃認為提出客觀化證明度規範，將影響法官自由心證，亦即將證據評價規則與證明度規則予以混淆，此一見解是否妥適，亦有疑義66。惟其指摘及質疑是否存在一客觀蓋然性，可作為法官形成確信之基礎，就此，持客觀證明度理論者，實亦應有提出解決方法之必要。 客觀證明度理論客觀證明度理論並不將證明度之確定委由法官主觀及情感性之價值判斷而作決定，而係嘗試要求法官受一客觀證明度所拘束。對於客觀證明度，其可能之見解，固可包括客觀真實（Objektive Wahrheit）67、確實（Sicherheit）、信實（Gewißheit）及蓋然性等。其中，首先可想像者係，是否可以「客觀真實」作為證明度之標準？亦即，如一八八三年Glaser於其刑事訴訟手冊中所言之「客觀、實質及一般適用之真實」68。此一客觀真實確認模式（die ob-jective Wahrheitsfeststellungsmodelle ）在社會主義國家之程序法學，例如東德，亦曾被採用69。此一見解，因對於客觀真實缺乏可 65 Huber, a.a.O., S. 76. 此部分容於客觀化證明度理論中探討。 66 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 30 f. m.w.N. 67 客觀真實於社會主義國家頗受重視，如德國統一前之東德，vgl. Huber, a.a.O., S. 77. 68 Vgl. Greger, a.a.O., S. 93 m.w.N. 69 Huber, a.a.O., S. 77. −331−

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檢驗之標準，且客觀真實之可追求性，亦受頗多質疑，似不宜直接作為證明度之標準；況且對於民事訴訟之目的論中，對於客觀真實之追求，亦不具絕對化，與刑事訴訟程序是否可類比，亦有疑問。此等疑義，在以「確實」或「信實」為證明標準者，亦有類似問題。另確信本身乃以證明度之確定為前提，若以確信本身作為證明度，則證明度之概念似無獨立存在之價值。值得注意者係，民事訴訟中之事實認定，是否可藉由統計蓋然性之或然率理論（Häufigkeitstheorie）完成；亦即可否藉由過去多數事件所得經驗知識，使法官對於個案中待證事實，確定某一發生之或然率，並認為評估其在相同多數事件中發生機率乃屬可能，且允許一初略客觀之統計蓋然性陳述70？是否如論者所言：證明度之或然率要求，在此係法律或價值之問題；而證據評價僅使法官法定證據價值拘束，但仍受法定證明度所拘束，對於抽象蓋然性值之確認，乃使法院判決能理性化之基礎71？就此，持客觀真實、確實、信實作為證明度者，於如何之確實程度或確信程度，乃為認定事實所必須，並未提出解答72。其中，以客觀真實作為證明度理論之理解基礎，因客觀真實發現手段之有限性，更受質疑。值得注意者乃，以蓋然性作為證明度之描述者，乃遠至一八八五年一月十四日帝國法院民事庭即以「高度蓋然性」作為認定真實之基準73。其後雖有少數以優越蓋然性為證明度基準 70 Vgl. Gottwald, a.a.O., S. 187. m.w.N. 對於部分論者而言，確信乃法院對於已達到事實確認所需蓋然性之認知。Vgl. Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1988, S. 68. m.w.N.

71 Vgl. Gottwald, a.a.O., S. 188. m.w.N. 72 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 32. m.w.N. 73 RGZ 15, 338 (I, 1885). 但其後頗長時期，對於文獻中關於蓋然性之使用，究竟可視為係純客觀標準或僅係確信之表述，仍混淆不清。直至60年代中期，因受 −332−

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者，但多採「以確實或信實為界之蓋然性」（die an sicherheit oder Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit）74之見解75。至於學理上之探討，於一九二八年Weinberger即對於蓋然性理論加以研究，其後對於此一制度加以研究之論文，持續不斷76。一九六○年代中期後，因瑞典優越蓋然性理論影響，對於客觀證明度之討論更形熱烈77。蓋然性之概念不僅為採客觀證明度者所使用，且為德國實務及學說所經常使用。但對於此一概念之使用，是否即當然可認為證明度應以蓋然性作為認定基準，則值存疑。終究，除部分自然科學可提供部分之較精確蓋然性數據外，例如確認親子訴訟之血緣鑑定，多數事件並無精確性之蓋然性數據可供參考。何況，該等數學性或自然科學性之蓋然性數據，其係提供法官形成心證之手段，乃對於事件發生蓋然性之具體評估，是否與此一事件之證明度標準相當，亦有疑問。學者且認為對於某具體個案之事實認定，因其非係可重複實驗之對象，須依其個案特性為判斷。而對於持客觀蓋然性者因意識到純數學計算之蓋然性在民事訴訟中不可行，以致蓋採大略估瑞典法優越蓋性理論影響，學者乃對於以蓋然性確定作為證明度客觀標準，有進一步之理解。Vgl. Greger, a.a.O., S. 94. 74 或有譯為「殆可謂其為確實（或確信）之真實性」，已如前述。依Bolding及 Ekelöf之見解，此一標準之乃要求接近百分之百之蓋然性。Vgl. Greger, a.a.O., S. 96. 75 Vgl. Maassen, a.a.O., S. 33 f. m.w.N. 76 Vgl. Huber, a.a.O., S. 79 m.w.N. 77 依瑞典法思想，證據評價之任務非為取得法官對真實之確信，而係取得一可憑藉以認定事實之蓋然性。Schwab, Das Beweismaß im Zivilprozess, F.S. f. Fasch-ing zum 65. Geburtstag, 1988, S. 452. 採優越蓋然性之代表，例如Kegel, Bruns, Maassen等人，Schwab, a.a.O., S. 453.

(28)

計之理論，學者乃認為其亦將具有法不安定性78。

困難者係，蓋然性之意義有不同觀察角度，已如前述。學者間有持客觀蓋然性理論者，如Weitnauer及Maassen，亦有如Gottwald 認為在親子關係訴訟可採統計性之蓋然性（或然率），但其他情形則應採合乎事件（經歷）之蓋然性（die erlebnismäßige Wahr-scheinlichkeit），另多未表示特定見解者79。對於客觀蓋然性，其雖對於發現真實有其意義，但因在訴訟上對於事件發生之或然率，經常缺乏可參考之數據，其適用仍有其限制性。雖邏輯蓋然性定義與客觀蓋然性相同，皆係利用歸納方法，但邏輯蓋然性並無須先行探求實證數據（或然率）之問題。此邏輯蓋然性，乃對一假設藉由經驗法則之確認之程度，其所重視者乃經驗法則及待證事實間之邏輯關係80。此等以蓋然性作為證明度基礎之見解，其所面臨之困難，乃對於基本參數及對於經驗法則之評估不確定性之問題。 客觀化證明度理論（Objektivierende Beweismaßtheorien）81 對於持主觀證明度理論者，事實確認之標準應係法院之主觀確信，惟對於主觀確信之形成，是否應受某一具客觀性標準限制，在學說上容有發展之空間。對於民事訴訟中之事實認定，雖要求法官 78 Schwab, a.a.O., S. 454. 79 相關介紹，Huber, a.a.O., S. 80 f. m.w.N. 其中所謂經歷蓋然性，係實際假設之蓋然性，即對於某一意見為真之期待程度，此一蓋然性在量上並不能測量。對於事實發生之確實性係基於生活經驗，而非基於純粹客觀之研究、調查。 Gottwald, a.a.O., S. 191 m.w.N. 某程度上，Gottwald之見解乃亦能被納入客觀化之理論中探討。

80

Greger, a.a.O., S. 44. 81

多數文獻並不將此一類型獨立化，此一類型係Greger之分類方法。例如Esser及 Blomeyer之見解，學者有將之歸納於主觀理論者， Huber, a.a.O., S. 72. 而 Musielak之高蓋然性確信理論、Maassen及Kegel之優越蓋然性理論，亦有置於客觀證明度理論中探討者。Huber, a.a.O., S. 81 ff. m.w.N.

(29)

形成確信，但其確信之標準，若非委由法官於個案中裁量決定，則又如何確定？對此，有認為法官應受蓋然性標準拘束者82。Esser對於確信形成及蓋然性之間，提出如下公式：在較低度蓋然性時，法官不能形成確信；在非常高之蓋然性時，法官應形成確信； 介於前二者間之範圍，法官可自由形成確信83。Esser一方面未放棄法官確信之主觀面，但另一方面對於蓋然性客觀標準，亦加以強調，其與客觀證明度理論之差別，乃在於對於部分低度蓋然性情形仍容許法官自由形成確信84。另外，部分學者將確信之標準建立在所謂理想類型（Ide-altypen）之上，亦即期待如同一理想法官所應為之決定，而非任由法官依其各自地、同時被理性及感性支配之確信形成，且係被客觀標準所支配者。其中，有以「對於生活關係清楚、明白之理性者所確信」、「合理懷疑之欠缺」或所謂「實際生活合用之確信程度」為理論特徵者85。另嘗試將確信概念自法官個人整體人格脫離者，尚有Heescher，其認為法官之確信應係於任何其他明理、通曉世事法官認為該事實已被證明者，其係一假設之證據評價，對於事實之確認，重點乃在於視其他明理、通曉世事法官所可能為之判斷為基準，因而法官在此應以蓋然性確認（Wahrscheinlichkeitsfeststellung）為滿足，而非強調自己之明確性感覺（Evidenzgefühl）86。 82

Blomeyer, Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozess, in: Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. I Teil 2A, 1966, S. 14 ff. 83

Esser, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, 1966, S. 11 (Vorwort).

84

Greger, a.a.O., S. 89. 理論上，若以主觀證明度理論而言，Esser 所提出三種情形，似均容許法官裁量形成確信，而客觀證明度者，對於第三種情形（假設以第二種蓋然性為證明度之要求基準），似不應准許確信之形成。

85

相關學說介紹，Greger, a.a.O., S. 90 m.w.N. 86

Heescher, Untersuschungen zum Merkmal der freien Überzeugung in § 286 ZPO

(30)

Greger、Walter及Prütting亦強調對於真實之確信，而法官之個人之確信仍屬必須，但彼等理論乃有客觀化之傾向。尤其Greger及 Prütting在確信概念中，乃加上自然、論理及經驗法則作為限制87。 Walter雖不強調此等法則，其區別原因，乃在於若以經驗法則、論理法則等作為證明度之約制，則違反證明度法則時，亦有上訴第三審之問題；Walter因企圖對於第三審上訴事由放寬，而其若不限於違反法令事由乃得上訴第三審，則對於證明度之違反，即不須藉助於違反經驗法則或論理法則之理由乃得據以提起上訴88。 Gottwald 認為客觀證明度理論僅係表見理性（ Scheinra-tionalität），無法對於確信形成適當說明，而純粹主觀證明度理論則無法確保認識之客觀確實性89。其乃嘗試將客觀因素加入法官主觀確信中，以構築法官確信標準之理論。Gottwald認為法院應對於待證事實之真實有主觀之確信（Wahrheitsüberzeugung），但其真實確信可在不同客觀信實（Gewißheit）程度下作成90。Gottwald 認為並不存在一統一性之客觀證明度，尤其統計之蓋然性乃不宜作

und § 261 StPO, 1974, S. 65. Kuchinke亦自蓋然性確認出發，但學者有將 Heescher及Kuchinke之理論視為主觀證明度理論者，因Kuchinke亦強調法官對於事實存在之確信，雖法官可以在個案中，當一謹慎判斷者依現存確信理由可得確信時，即可對待證事實之存在形成確信，但若其他有經驗及謹慎判斷者在同一情形下，不能得到確信者，法官應不可形成確信，Kuchinke, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, in: Freiheit und Bindung des Zivil-richters in der Sachaufklärung, 1966, S. 39 f. 其確信形成，與所謂「第三人控制模式」（Drittkontrollmodell）一般，均繫於第三理想型法官之確信與否，亦可謂乃客觀化之表徵。且在此應注意，第三法官是否形成確信，僅係假設性之評估，而不要求實際上有第三人已事實上得到確信。 87 相關評估，Huber, a.a.O., S. 73 m.w.N. 88 相關評估，Huber, a.a.O., S. 74 m.w.N. 89 Gottwald, a.a.O., S. 187 ff. 90 Gottwald, a.a.O., S. 215. −336−

(31)

為法官確信之基礎，其僅在部分類型如確認親子血緣關係之訴中承認該等蓋然性之作用。對於客觀證明度並未有法之明文，因訴訟及法官自由證據評價之目的乃真實發現，因而僅能在法官主觀證明度理論下乃能實現上開自由心證之目的；至於證明度之客觀因素乃在於法官應受科學、論理法則及經驗法則拘束91。 Musielak所持將蓋然性確信（Wahrscheinlichkeitsüberzeugung）作為一證明度之理論，亦認為確信僅須達到認為正確之一定蓋然性程度即可，但此處所謂蓋然性原係自然科學性質之蓋然性理論（即相對之或然率而言），而非主觀意義之蓋然性理論。雖如此，對於個案中是否已到達蓋然性程度，仍係多由法官自由決定之。因而學者乃有認為Musielak仍係主張主觀證明度理論，但其與其他主觀證明度理論主張者之區別，乃在於其以蓋然性作為確信之對象，而非以「真實（Wahrheit）」作為客體92。Musielak認為訴訟中之絕對客觀真實並不可及，反之，訴訟中之證據實乃蓋然性證據（Wahrscheinlichkeitsbeweis）93。其認為法官不受法定證據規則拘束，對於為證明所需蓋然性是否已屬足夠，其決定僅受法官之良知拘束。蓋然性對於法官而言，應係一先前預定之客觀值（eine ob-jective Größe）。而法官非追求絕對真實，關於事實主張真實性之假設乃屬一蓋然性判斷（ein Wahrscheinlichkeitsurteil）94。 評估 對主觀及客觀證明度理論之批評基本上，對於主觀證明度與客觀證明度間之區別，雖可能被粗 91 相關見解，Huber, a.a.O., S. 75 f. m.w.N. 92 相關評估，Greger, a.a.O., S. 92 f. m.w.N. 93

Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 115 f. 94

Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, JuS 1980, 428.

(32)

略地認為前者較強調真實發現，而真實則由法官自由心證確認之；而後者，則強調一可計算性之蓋然性作為確信訴訟上事實之基礎。但究實而論，前開觀察，亦未必然，其理由乃因即使強調真實發現，對於法官如何形成確信，亦不必然不能利用蓋然性作為控制確信可檢驗性之要求；而即使強調蓋然性確信，亦不必然能對於法官個人心證形成中之主觀因素加以完全排除或漠視。就此，對於主觀證明度理論之見解，論者認為持主觀證明度理論者，雖對於確信形成過程中，如何之客觀因素與主觀因素可為如何分量之作用，有不同見解，但其一致地認為證明度應係法官個人對於真實之確信，因而可稱為真實確信理論（ Wahrheitsüber-zeugungstheorie）95。其與社會主義國家，如前東德學理中之客觀真實確認模型之差別，乃在於前者之所謂真實發現，不必然與客觀真實或司法之國家社會任務相關聯，而後者反是。對於此一主觀證明度理論之正當化基礎主要係：其一、以蓋然性判斷而為事實確認，基於事實及法律上之理由，並不可能；其二、實體真實確認之不可能，不能妨礙法官個人於真實之確信形成；其三、真實確信符合民事訴訟之真實發現目的；其四、法官個人對真實之確信係一不可捨棄之驗證標準96。主觀證明度理論固有其依據，但因其客觀性不足，批評者亦不少，論者對於主觀證明度理論之批評，可約略提示如下：其一、主觀證明度理論若將證明度求諸法官個人之決定，則難以避免非理性因素之高度介入，容易有恣意裁判之危險；而因其缺乏法安定性，若任由其遁逃於事實認定領域，則證明度之法規範性質及其可否經由法律審監控之相關法理，均會有不同評價。其二、是否可認為蓋 95 Huber, a.a.O., S. 89. 96 Huber, a.a.O., S. 89. −338−

(33)

然性判斷無法為事實之確認，在理論上亦有問題，雖並非所有案型均可存有一客觀數據（或然率）可參考，但參考經驗法則或生活經驗，而為不同蓋然性之評估，能否認為無助於事實發現，可能理論上仍值得再予評估。其三、實質真實是否可認為係得被追求及達到之目標，雖在部分案例中，例如某一搶匪作案時，被清晰錄影，當場被捕，作案工具及贓物被扣，指紋且留在保險箱上，並經證人指認，而其被告亦已自認，如此情形下，似已幾近於客觀真實。但此類可使法官百分之百對於其客觀實質及歷史過去事實完全確認之事實認定，實證經驗上似仍屬有限97。對於多數事件而言，藉助於法官對於「真實」之確信，仍屬目前審判制度上可行方法，其差別所在乃對於「真實」之內涵，究竟應往主觀化或客觀化方向進行理解，及對於確信應往何種角度觀察之問題。其四、民事訴訟是否乃以真實發現作為其目的，在理論上有不同看法。德國通說固認為實體權利之確認與實現乃民事訴訟法之基本目的98，其可否推得民事訴訟法應以發現實質真實為目的，則有爭議。論者有認為基於辯論主義及處分權主義，當事人可捨棄、認諾及和解，法院並不進一步追查真實；且訴訟法上承認攻擊防禦方法之失權制度，其對於真實發現亦形成障礙。因而論者乃認為民事訴訟應非追求客觀之真實99。但亦有論者認為客觀真實發現乃法治國權利保護保障之不可或缺成分者100，如此是否亦暗示其乃主張真實確信理論，亦值得 97 Huber, a.a.O., S. 90. 98 亦即主觀權利之保護，乃民事訴訟之最重要目的之一，Rosenberg/Schwab/ Gottwald, a.a.O., S. 3. 99 Huber, a.a.O.,S. 92. 100

Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S. 40 ff. 若堅持實質真實作為不能更易之民事訴訟目的，關於失權之規定，便容易對此發生理論上不協調，vgl. Huber, a.a.O., S. 94 f.

(34)

注意101。其五、Gottwald認為自由心證（證據評價）僅在自由主觀證明度下能被實現，但對此，論者認為德國民事訴訟法第二八六條第一項規定與證明度之自由確定無關，而Gottwald所主張以符合事件之蓋然性（die erlebnismäßige Wahrscheinlichkeit）（符合事件之優越蓋然性）作為基準，亦不具客觀性102。就客觀證明度理論而言，其固可能有不同之客觀標準選擇，對於以客觀真實作為標準者，其一方面可能面臨混淆證明對象及證明度之概念，另一方面亦面臨事實上是否可能之質疑。而對於試圖以蓋然性理論作為客觀證明度理論基礎者，論者亦提出如下質疑：其一、主觀蓋然性概念不宜作為認定事實之基準，法官個人之相信程度不能在事實調查中作為決定之標準；至於客觀蓋然性概念因法院於個案中並不可能調查一相對發生或然率之界限值，如值骰子般之機率數據，在訴訟上難以獲得。Weitnauer所持可依事件已知特徵建立一集體103，並在此一集體中調查該特徵（待證事實）之發生或然率，若細節越多，則所建立之集體範圍越窄104。但因個案中影響對於特徵確認之變數頗多，此一集體之建立及在集體中發生率之確認，呈現高度之不安定性。即使可建立某一集體，除少部分類型外，多數事件缺乏一真正實證之對於或然率之研究調查，即使係 101

對Stürner見解之批評，vgl. Huber, a.a.O., S. 94. 應注意者係，Stürner之見解主要係著眼於是否承認非負舉證責任一造當事人之一般事案解明義務，證明度之標準尚非其主要重點。參拙著，舉證責任與真實義務，頁105以下，2006年 3月。

102

Vgl. Huber, a.a.O., S. 97 m.w.N. Gottwald並未放棄真實確信之必要性，僅係承認確信可在不同確信程度下形成，有認為其乃主觀確信理論之最後決戰參賽者，但亦有認為其乃優越蓋然性理論者，因其亦使用優越蓋然性一詞。相關評估，vgl. Huber, a.a.O., S. 96 f. m.w.N. 103 例如車禍事故或因路面結冰失速之車禍事故等。 104

Weitnauer, Wahrscheinlichkeit und Tatsachenfeststellung, KF 1966, 3 ff.

(35)

血緣鑑定報告亦不過係證據方法之一，仍應參酌其他間接證據，而為整體評價。其二、除事實上之困難外，在理論上，客觀蓋然性概念若係指多數事件中之結果，而非對於個案中之真正蓋然性，則此一蓋然性於法官而言，是否表示其於個案所可能因此所發生之誤判，係審判上所可忍受者？以及自多數事件統計下機率，其是否能直接適用於某具體個案而充當認定事實之基礎，似仍有疑問。對此，若將客觀蓋然性視為統計意義上之或然率，即難免會造成此一困惑。其即使將蓋然性定義為邏輯性蓋然性，而以待證事實（假設）與經驗知識間關係作為對象，是否即可解決前開疑問，亦值存疑。其三、雖客觀證明度理論強調其可達到先前可確定性、可事後檢驗性等優點，但若在具體個案之事實認定中，缺乏一對於事實主張真實性之蓋然性數據，則如何以51%作為證明度標準，亦即其是否果能脫離主觀性影響，能否認為具有可預見性及可檢驗性，仍會被質疑。雖論者持客觀證明度者認為此一蓋然性估計僅係「大略之估算（grobe Berechnung）」或「相對大略及非精確性估計（relativ grobe und ungenaue Schätzung）」即可105；但在此一情形下，其有如何具有可預測性及法安定性？其又如何區別51%及50%之間之區別？若容許誤差值存在，對於鄰界於證明度之相關數值，均有可能受到較高之不信任。其四、對於蓋然性之估計，乃缺乏一客觀性之基礎，因對於待證事實之查證過程中，無論證據方法之選擇、證據調查之形成及證據結果之評價，均難免有法官主觀性影響，則如何在對於待證事實蓋然性之評估階段，能有完全客觀之蓋然性估計結果106。其五、純粹客觀證明度理論乃試圖將所有法官在事實認定 105 相關見解，vgl. Greger, a.a.O., S. 102 m.w.N. 106

客觀性可謂係指「一般有效性及可再實現性（ allgemeingültig und nachvoll-ziehbar）」，Greger, a.a.O., S. 103.

(36)

中之主觀性因素全部去除，基於事實上原因並不可能；如此，若改採修正之客觀證明度理論（或修正之主觀證明度理論），而將法官之確信作為證明度標準，但其客體非係真實性，而係蓋然性之確認者，是否可行？若認為應以法官確信作為認定事實之標準，則依自由心證主義，是否可容許附加一法所未明文之某客觀蓋然性作為標準，理論上是否會發生衝突？亦即，若採自由心證主義，則是否應認為法官得於已達優越蓋然性情況下，仍得拒絕認定該事實為真107？其六、雖論者有主張可以法律續造方式解決客觀證明度理論與德國民事訴訟法第二八六條規定（按：類似於我國民事訴訟法第二二二條第一項）牴觸之問題108，但論者認為德國民事訴訟法第二八六條不必然存在法律漏洞，且採取優越蓋然性者似為求得兩造成本等同原則（Prinzip der Kostengleichheit）之實踐，若將舉證責任法則僅適用在正反事實之蓋然性呈現50%：50%之情況，其是否符合舉證責任法則於實體法上及程序法之法價值要求，恐有疑義。且採取優越蓋然性理論者，若認為據此可實踐錯誤判決風險分攤平等原則，而主張對於蓋然性0%至49%者由一造當事人負擔訴訟風險，50%蓋然性則依舉證責任法則決定，51%至100%則由另一造當事人負擔訴訟風險，如此結論是否即為平等？若追求此一形式之平等，推及極致，是否意謂應以兩造主張之蓋然性大小而為比例性之勝敗裁判？更能達到平等風險分配？但如此之裁判方式（折衷性裁判，die vermittelnden Entscheidung），對於非財產給付性事件（例如親子血緣關係之認定），又有何實踐可能？且對於請求者而言，幾無全勝之可能（因達到100%蓋然性案例甚少）。尤其對於個別不同要件間之蓋然性評估不同，如何對於請求權為比例性之准 107 Greger, a.a.O., S. 104 f. m.w.N. 108 Maassen, a.a.O., S. 55. −342−

證明度之研究