上述四種關於處理網路侵權的可能方法，雖均有其價值，但在網路侵 權的結構中，涉及第三人⎯⎯即直接侵權者⎯⎯以及被害人、網路服務提供 者等，多方的法律關係；而且網路侵權者常為匿名者，於實際發生侵權行為 後，不僅難以對直接侵權者求償，也不易估算損害額。顯見上述「過失歸責 主義」、「寇斯定理」以及「補償法則」等處理方式，均無法達到遏止網路 侵權之發生，及有效率地分配侵權責任之目的。因此，對於網路侵權的預防 與 損 害 賠 償 責 任 的 分 配 ， 自 應 從 「 最 低 成 本 預 防 者 」 （ The least cost
avoider
）的角度思考，此即上述第四種處理方法。申言之，所謂最低成本預防者的判斷標準應是：由一般理性人之想法 考量，何人對於損害之發生具有通常因果關係與責任58。從網路結構而言，
由於 ISP 居於守門人的位置，所有網路活動──無論合法與非法──均須透 過 ISP 才能進行，由 ISP 負責預防網路侵權的發生成本最小，但是效益最 大59。以線上遊戲之交易結構為例，竊取他人寶物之不法行為，必須透過遊
57 Einhorn, supra note 52, at 86.
58 Stephen G. Gilles, Negligence, Strict Liability, and the Cheapest Cost-Avoider, 78 VA. L.
REV. 1291, 1374 (1992).
59 Id. at 1316. See also, Koenig et al., supra note 51, at 382-83. 另請參閱熊秉元，〈無怨
戲公司提供之環境才能進行60，由遊戲公司負責防止竊取他人寶物行為之發 生，應屬最有效率的損害預防方法。
此外，另一個要求遊戲公司負責防止侵權行為發生的理由，在於線上 遊戲市場目前並無進入障礙。根據經濟部的統計，2003 年在台灣地區至少 有「遊戲橘子」、「智冠」、「中華網龍」、「華義」、「大宇」、「第三 波」、「數碼戲胞」、「音思銳」、「昱泉」等多家業者經營此項業務，且 其等之營收亦互有消長，應屬自由競爭市場61，消費者自可根據自己的喜好 選擇不同的遊戲類型。在完全競爭的市場結構下，原本因為擔心課以 ISP 過 多責任，而導致網路市場無法正常發展，甚至危及網路言論自由的疑慮，也 會隨著網路市場進入障礙的降低而不再繼續存在62。因此，課以 ISP 一定的 防止侵權責任與損害賠償責任，應不會阻礙網路社群的發展，也不至於嚴重 傷害網路言論自由。
應注意的是，此處討論之侵權責任，係指 ISP 對於在其提供服務之網路 上所生侵權行為應負擔之責任，亦即「為第三人之侵權行為負責」，而非
ISP
自己的直接侵權責任。因為以目前網路之架構與運作及美國法院相關 判決觀之，要證明 ISP 對於侵權行為具有故意或過失之歸責事由，實屬不 易63。因此，ISP 為第三人侵權行為負責之主觀歸責要件為何，自有必要加無悔的愛？法學裡的成本考量〉，收錄在氏著《熊秉元漫步法律》，頁 194-202
（2003）。
60 關於竊取他人寶物之過程，請參閱下列「3.3 從刑法第 358 條及第 359 條犯罪被害人 之認定出發」之論述。
61 關於線上遊戲之發展與未來可能趨勢分析，請參閱：經濟部，〈遊戲產業白皮 書〉，at <http://www.digitalcontent.org.tw/top_3-3.html>（last visited Sept. 7, 2005）
（on file with TLR）。
62 Koenig et. al., supra note 51, at 390.
63 美國法院對於網路服務業者之著作權侵權責任之論述，請參閱：蔡蕙芳，〈用戶著 作權侵權之網路服務業責任〉，《科技法學評論》，1 卷，2 期，頁 304-318
（2004）。
以說明。
如前所述，我國侵權行為法係以自己責任之規範為中心，例外始有
「代負責任」之規定，但是在美國侵權行為判例法中，另有針對第三人責任 所規定之「參與侵權責任」（contributory liability）與「侵權代位責任」
（vicarious liability）64。我國侵權行為法既無類似之規定，如何適度參考他 國之法律規定、司法判決或學說理論，討論網路侵權行為在我國之適用固屬 重要65，但如能從經濟分析之觀點提出建議，相信亦有助於思考解決網路侵 權所生之糾紛。申言之，傳統經濟分析方法則認為，為了防止侵權行為發 生，在注意義務方面應該課以行為人嚴格責任（strict liability）而非一般過 失責任（negligence），亦即，無論行為人之注意程度如何，法律均應要求 其承擔所有損害賠償責任，以達到完全賠償之目的66。然而，基於網路侵權 之特殊性，對於 ISP 應負之注意義務，在法律政策上，如果以一般侵權行為 之要件為標準，除非可以證明 ISP 對於第三人侵權行為在主觀上有故意或過 失之歸責事由，否則無法課以 ISP 業者一般侵權行為責任。但如果要求 ISP 必須對第三人之侵權行為，負「無過失責任」、「推定過失責任」或英美法 之「嚴格責任」，勢必妨礙網路社群之發展，更可能因此傷及言論自由之保
64 此兩種類型之侵權責任中文應如何翻譯較符合其規範內涵誠屬不易，例如有學者將
「contributory liability」譯為「參與侵權責任」，「vicarious liability」則譯為「侵權 代位責任」，請參見蔡蕙芳，前揭註 63，頁 301。另有學者將前者譯為「輔助侵 權」，將後者譯為「替代侵權」，請參見司法院，《美國聯邦最高法院判決選譯
Ⅲ》，頁 167（2002 年）。本文認為由此該二類侵權責任之本質觀之，應以學者蔡蕙 芳老師之翻譯較能表達其規範意涵。
65 參考美國法院判決與侵權行為理論，建構 ISP 業者之侵害著作權責任，請參見蔡蕙 芳，前揭註 63，頁 338-341（2004）。
66 Jennifer Arlen, Reinier Kraakman, Controlling Corporate Misconduct: An Analysis of
Corporate Liability Regimes, 72 N.Y.U. L. REV. 687, 692-93 (1997). See also, Hamdani, supra note 50, at 913-14.
障67。且基於 ISP 並非直接侵權者之考量，似無理由要求 ISP 內化全部損 害。是以，如何在顧及固有經濟分析概念下之侵權行為法則與網路結構之特 殊性，界定 ISP 之侵權行為主觀歸責要件，應係法學界必須重視之課題68。 綜上所言，以侵權法則課以遊戲公司一定之防止與賠償責任，雖可遏 止部分線上遊戲竊取寶物之行為。但是，參考前述有關台灣地區人民使用網 路的習慣、線上遊戲所帶來的商機及可能衍生之問題等相關調查報告內容，
可以肯定的是，在線上遊戲中，玩家的「寶物、天幣」被盜用的情形，已經 相當嚴重，並且影響到該虛擬社會中多數人的權益，對網路社會造成不良之 影響，顯非僅僅止於受害者個人利益之損失而已，侵權行為法則或許可以處 理部分紛爭，但顯然難以完全管制此類違反市場交易結構之現象。換言之，
由前述線上遊戲不法行為龐雜的程度而論，侵權行為法則能否達到導正市場 交易秩序之目的⎯⎯填補損害並預防不法行為再次發生⎯⎯實在令人懷疑。
再者，侵權行為法則重在損害之填補及賠償範圍多寡之計算，但刑法犯罪之 處罰，則會區分不同的行為態樣，行為人犯罪之動機、目的，犯罪行為對法 益侵害之程度等情狀，由法院科以適當的處罰，嚴重者甚至會剝奪行為人的 自由、生命等權利，較能達到遏止不法行為之效果。因此，以刑事犯罪看待 竊取他人寶物之行為，似已無可避免。
67 Koenig et. al., supra note 51, at 376, 389-390, 412.
68 美國學者 Michael L. Rustad 與 Thomas H. Koenig 即考量網路之特殊性與 ISP 的特殊 地位，提出了「重啟網路侵權行為法」（Rebooting Cybertorts Law）的看法，認為 應該參考歐盟電子商務指令（Council Directive 2000/31/EC of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market （‘Directive on Electronic Commerce’）, 2000 O. J. （L 178） ，以及 美國數位千禧年著作權法（Digital Millennium Copyright Act）課以 ISP 一定的侵權 責任，並以 ISP 明知侵權行為之發生為主觀歸責要件，See Koenig, supra note 51, at 406。此外，亦有學者從經濟分析的觀點提出「減縮處罰之嚴格責任」（strict liability with scale-down penalties）的想法，認為 ISP 應該在嚴格責任的基礎上，為 第三人之侵權行為負減輕之賠償責任，See Hamdani, supra note 50, at 930-932.
總而言之，在人類社會發生的規避市場行為⎯⎯例如竊盜、詐欺等財 產犯罪行為⎯⎯究竟應循民事侵權行為法則處理，或是由國家公權力介入，
以刑事犯罪制裁，在立法過程中及適用法律程序時，均應審慎評估。而行為 規避市場機能的程度是否嚴重，似可作為判斷應否以刑事犯罪處罰不法行為 之依據。對於線上遊戲竊取寶物之行為，是否應以犯罪行為視之，從經濟分 析之觀點而論，顯然仍有討論之空間。