醫療糾紛鑑定承當證據機能

值得注意的是，醫療糾紛的爭端處理模式並不以提起司法訴訟者為限，

實際上尚有其他各種方法可供選擇，諸如和解、調解、調處²¹或簽訂仲裁契 約等不一而足²²，何以當事人會捨棄訴外紛爭解決機制而進入訴訟程序，其 可能原因如下：自醫方立場言，或為本身自認無過失²³，或者和解金額談不 攏；以病方角度而言，或為不滿醫療結果而冀求查明真相²⁴，或傾向於刑事 訴訟程序附帶提起民事賠償，不僅圖以節省裁判費用、藉助檢察官蒐集證 據，甚且依此手段施壓醫方妥協讓步，在在以促成訴訟上或訴訟外和解補償 為目的²⁵。有疑問者為：除了歸諸於當事人兩造意願所形成之主觀面向外，

是否還有其他源自因應制度設計所採取之客觀面向考量，亦即為配合法制而 將醫療訴訟視為不得不然之必要舉措？

依本研究結果可知，醫療糾紛案件進入法院後，審理過程引用鑑定意見 據以形成法官心證者，總數達 1,295 件，所占比例達到 83.0%。即便從中區 隔不同案件特性加以統計分析，所得結果亦與此雷同，如表 2 所示，除未見 身體傷害及輕傷者外，其餘類型之案件引用鑑定率約莫算來皆在八成以上。

20 吳俊穎等著，前揭註 11，頁 366，亦可見吳俊穎等著，前揭註 1，頁 95-96。

21 相關規定，參照醫療法第 99 條以及醫療爭議調處作業要點，87 年 4 月 17 日行政院 衛生署（87）衛署醫字第 87024150 號公告訂定，全文共 12 點。

22 詳細說明，陳聰富，「臺灣醫療糾紛處理機制之現況與檢討」，月旦民商法雜誌，

第 34 期，頁 5-22（2011）。

23 吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，「台灣的醫療糾紛狀況」，台灣醫學，第 13 卷第 1 期，

頁 6（2009）。

24 邱淑媞，「病人及大眾對於醫師主動揭露醫療錯誤之看法─對實證文獻之回 顧」，台灣公共衛生雜誌，第 26 卷第 5 期，頁 347（2007）。

25 陳忠五，「醫療糾紛的現象與問題」，台灣本土法學雜誌，第 55 期，頁 2-3

（2004）。

既往相類似的實證研究發現亦可為佐證，綜觀民事醫療訴訟之審判實務，第 一審判決中採以鑑定作為證據方法者，所占比例約達 79.6%²⁶。再者，第二 審判決中採用原審之鑑定意見者，加起來占全部二審判決數之 60.8%，另外 第二審法院又再自行送鑑定者，本身則占全部二審判決數之 26.4%，依此推 算，第二審判決中採以鑑定作為證據方法者，所占比例約達 87.2%²⁷。至於 刑事訴訟部分亦不遑多讓，如聚焦以地方法院近期的刑事判決作為調查對 象，那麼在刑事醫療訴訟案件中，絕大多數均委以專業鑑定作為證據調查之 方法，所占比例高達95.7%²⁸。

問題是，如區分訴訟類型進行觀察，較諸民事案件之鑑定引用率為 79.6%，刑事案件則達到 90.6%、勝算比為 2.47，兩者差異達到統計上的意 義。也就是說，在醫療糾紛訴訟上，審判實務對於刑事案件引用鑑定意見的 機會，明顯比起民事案件來得更高，約達 2.47 倍之多。接下來從不同審級加 以觀察，遇有醫療糾紛訴訟案件，第二審裁判援引鑑定意見的機會比起第一 審來得較高。另外，若將病患身體傷害程度與引用鑑定與否進行交叉分析，

結果發現鑑定意見引用與否與病患身體傷害程度有所關連，比較起來，顯然 是以病患受致嚴重傷害之案件，法院更有機會將鑑定報告結果採為證據。然 而，進一步帶入多變數分析之後，我們發現只剩下訴訟類型（勝算比1.98，p 值＜0.001）與病患傷害程度（勝算比 2.89，p 值＜0.001）這兩項變數，足以 個別成為鑑定引用與否的潛在關鍵因素。

首先從訴訟類型切入分析，就刑事案件引用鑑定意見之比例（90.6%）

高於民事案件（79.6%）的特殊現象加以解讀。之所以如此，無非出於醫學 本質的不確定性、生物體本身的多樣性、疾病的自然病史，以及醫療結果所 不可避免者等，醫療行為兼具無法完全預測結果之性格，未符合病方期待的

26 沈冠伶、莊錦秀，「民事醫療訴訟之證明法則與實務運作」，政大法學評論，第 127 期，頁 216、219（2012）。

27 同前註，頁 227。

28 劉邦揚，「我國地方法院刑事醫療糾紛判決的實證分析：2000 年至 2010 年」，科技 法學評論，第 8 卷第 2 期，頁 277-278（2011）。

治療效果，某程度上可視為被容許之危險，如要迅速釐清醫療疏失是否確實 帶來傷害，原本就有其困難，遑論相較於民事責任的負擔，刑事有罪判決對 被告之生命、身體、自由等影響重大，一旦發生誤判，可能在殃及無辜之 餘，更足以釀成無可回復的傷害，因此刑事訴訟對證明程度之要求較諸民事 訴訟更為嚴格，交疊而來量變轉化成質變，如何對於醫療過失進行評價，刑 法上之危險容許程度難與民事歸責標準相提並論²⁹。於是乎，既往的調查研 究結果另有所指，醫療紛爭採以訴訟為其收場方式者，最終所標舉的刑事定 罪率分別為自訴案件之 9%與公訴案件之 4%（以檢察官偵查後起訴率一成，

再乘以四成的定罪率計算），雙雙低於整體民事案件之原告平均勝訴率 19%，其來有自³⁰。

相較之下，民事訴訟上採行優勢證據主義，並有所謂舉證責任分配的問 題；而在刑事訴訟上，除被告無自證己罪之義務外，更相對課以檢察官實質 舉證責任，並且適用嚴格證明法則，則如對於被告犯罪事實，檢方所提出之 證據，或其指出證明之方法，無從說服法官達於無合理可疑之確信程度，基 於無罪推定之原則，裁判上即應作有利被告之認定³¹。此等原則落實在司法

29 醫療糾紛訴訟上曾見被告雖不構成刑事犯罪，但卻要負起民事損害賠償責任，例如 臺灣高等法院 97 年度醫上更（一）字第 1 號、臺灣臺北地方法院 95 年度醫字第 5 號等民事判決。最高法院 98 年度台上字第 6890 號刑事判決更指出：「醫療行為複 雜多樣，就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事 項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。但民、刑事責任規 範目的不同，關於民、刑事過失責任成立要件注意義務之判斷基準，原則上不必等 量齊觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過失責任之認定，應 依嚴格證明之證據法則特別審慎為之。」亦在強調及說明斯旨。

30 整理自吳俊穎、楊增暐、陳榮基，前揭註 9，頁 138-139，亦可見吳俊穎等著，前揭 註 1，頁 198；吳俊穎、楊增暐、陳榮基，「醫療糾紛請求權基礎、責任主體以及舉 證責任轉換之實證分析」，月旦法學雜誌，第 230 期，頁 229（2014），亦可見吳俊 穎等著，前揭註 1，頁 163；吳俊穎、楊增暐、陳榮基，「刑事手段對醫療賠償訴訟 之影響：以實證取向觀察與分析」，科技法學評論，第 10 卷第 1 期，頁 195-201

（2013），亦可見吳俊穎等著，前揭註 1，頁 232-240。

31 黃清濱，前揭註 4，頁 33-39；張麗卿，「實證醫學在醫療過失審判實務上的意義

實踐的結果，迥異於民事舉證上相對寬鬆的審查密度，刑事法院在案件審理 過程必當窮盡一切證據調查之能事，期間悉心竭力採用多元證據方法，以圖 符合嚴格證明法則之要求，如此一來，無可迴避地也將連帶造成審判實務在 刑事案件引用鑑定意見的機會，遠比民事案件來得更高。

再者，有別於實施民刑分立原則之外部法制效果所使然，醫療糾紛內部 所牽涉病患傷害之原因事實及其間的因果關係甚為複雜，在事案解明上向來 有其窒礙難行之處，尤其遇有死亡或傷重情形者更為顯然，至若反映在醫療 訴訟的實務操作上，毋寧強調囑託鑑定本身也是亦步亦趨受此影響。一般而 言，普通傷害案件中患者身體健康所面臨的受害情節單純，其醫療事故之成 因到底為何，往往比起重傷或死亡者容易抽絲剝繭。正因如此，裁判上輕傷 所應配合調查之證據資料較為方便取得，法院僅需憑藉少數證據即可判斷傷 害事實之真偽，例如病歷報告、診斷證明書或費用收據等。另方面，輕傷者 所遭遇之健康受損程度，較諸重傷或死亡者誠屬輕微，也因此就因果流程之 常態關連性踐行審查時，不乏經由論理法則或普通常識判斷，便足以推認傷 害結果確否為醫療疏失行為所致。一來一往之間，不管是在證據調查或在事 實認定方面，比較起來，自然以輕傷案件有利於原被告在法庭上採行直截舉 證。回顧有關醫療訴訟賠償的實證研究，以常見之求償項目醫藥費為例，如 依損害程度區分案件類型，各別所獲得之賠償機會，由高至低依序為：輕傷 53.3%、重傷 29.6%、及死亡 17.9%，凡此亦不約而同指向重傷或死亡案件的 舉證難度，遠比輕傷者來得更高，所以連最起碼的醫藥費求償都不易獲得裁 判青睞³²。假如就此等現象有過深刻觀察的話，那麼相對於病患遭致輕傷而 言，醫療訴訟上恆以死亡或傷重案件有較大機會移送鑑定，其實也就不難索 解。

─從胃腺癌存活率談起」，東吳法律學報，第 21 卷第 2 期，頁 17-18（2009）；

陳運財，「 醫療刑事訴 訟之證明活 動」，月旦 法學雜誌， 第 183 期， 頁 8-10

（2010）。

32 吳俊穎、楊增暐、賴惠蓁、陳榮基，「醫療糾紛民事訴訟的損害賠償─法界學 說、實務見解及實證研究」，法學新論，第 36 期，頁 46-47（2012），亦可見吳俊 穎等著，前揭註 1，頁 130-133。

在此認識脈絡下，回歸到前述關於客觀面向考量的問題討論。顯而易見 的，醫療爭訟發展至今，醫療傷害責任往往涉及醫療專業之判斷，必須委諸 具有特別知識經驗之專家，聽其根據現代醫學實施鑑定，以提出專業意見供 作證據評價，尤其遇有刑事案件或病患身負重傷乃至不幸亡故者，此際為求 查明醫療傷害之原因事實及其間的因果關係，即有必要採取審慎態度囑託機

在此認識脈絡下，回歸到前述關於客觀面向考量的問題討論。顯而易見 的，醫療爭訟發展至今，醫療傷害責任往往涉及醫療專業之判斷，必須委諸 具有特別知識經驗之專家，聽其根據現代醫學實施鑑定，以提出專業意見供 作證據評價，尤其遇有刑事案件或病患身負重傷乃至不幸亡故者，此際為求 查明醫療傷害之原因事實及其間的因果關係，即有必要採取審慎態度囑託機