鑑定審查意見指引訴訟勝敗

在醫療糾紛訴訟案件中，引用鑑定意見據以形成法院心證者所占比例高 達 83.0%，即便從中區隔不同案件特性加以統計分析，所得結果亦相差無 幾，除未見身體傷害及輕傷者外，其餘類型之案件引用鑑定率約莫算來皆在 八成以上。由此以觀，醫療爭訟發展至今，過失歸責判斷仰賴專業鑑定予以 協助釐清，顯已成為實務上所不可或缺的操作模式，如顧及發現真實之要 求，為此需要所相應而生之實務運作方式，應可理解。剩下來有疑問者為：

33 王皇玉，「論醫療刑責合理化」，月旦法學雜誌，第 213 期，頁 92（2013）。依本 文實證調查所見，純以未見身體傷害加上輕傷之案件而言，醫方在二審獲得勝訴的 機會比起一審來得大，勝算比顯示為 2.75 倍，而且差異達到統計上的顯著意義。可 想而知，遇有傷勢輕微的醫療事故爭議，病方若動輒興訟並執意以此手段抗爭到 底，除無法盡如預期邀享勝訴判決外，更形同作繭自縛於冗長程序，毋寧徒增訟 累、浪擲司法資源而已。

反過來就醫療糾紛鑑定本身而言，鑑定意見到底對於法院形成心證活動如何 構成影響？

從本研究統計結果可知，在為數 1,252 件引用鑑定結果之實務判決中，

鑑定意見對醫方不利者共計 383 件，此際醫方的勝訴率顯示為 40.2%（敗訴 率 59.8%）；反之，對醫方有利者 869 件、醫方勝訴率 94.1%，較諸不利醫 方者之勝訴機會達至 23.85 倍，兩者間有顯著差異存在。換言之，遇有鑑定 意見不利於醫方時，醫方敗訴的機會為六成，但在此同時其本身仍有四成機 會獲得勝訴。若非如此，當鑑定意見有利於醫方時，醫方也未必完全所向披 靡而尚且餘留 6%的敗訴機會。此等現象背後所隱含之箇中成因其實相當有 趣，容有許多值得討論的空間。

首先，鑑定意見認為醫方有疏失時，醫方本身仍有四成機會獲得勝訴，

其主要原因有二：第一、鑑定雖指摘醫療過程確有人為疏失，但因果關係部 分卻可能難以認定，歸責評價上無由成立醫療過失，也因此法院判決醫方勝 訴或者無罪。第二，同一個案不乏遇有反覆送交鑑定者，或為偵查期間先由 檢察機關委付鑑定，或為審判期間另由不同審級乃至民、刑事法院各別囑託 鑑定，因此每件判決所參酌援引之鑑定報告可能不只一份。再加上本研究採 取全案綜覽方式，類此重複鑑定之案件，判斷上不分鑑定之實施先後，只要 裁判援引之審查意見有過指明系爭醫療行為構成疏失危害，在此即可納為

「鑑定結果不利於醫方」之案型，已如前述。於是乎，部分所謂鑑定對醫方 不利之判決案件，本身或多或少還夾雜著若干對醫方有利的鑑定意見，經法 院審酌而後加以認採者，不勝枚舉。此由本文發現鑑定意見不利於醫方時，

被告醫師在刑事追訴的定罪機會為四成多，偏巧與醫療糾紛的疏失鑑定維持 率相仿，可見一斑。

如前文所述，回溯整理晚近二十年來醫審會之鑑定報告，從中分析醫療 糾紛案件的鑑定維持率。所謂鑑定維持率，乃指再次鑑定維持與前次鑑定相 同有無疏失認定的比例結果。根據研究發現，初次鑑定有疏失後，再送第二 次鑑定，維持有疏失的比例僅有 46.1%；兩次鑑定都有疏失，繼續送第三次 鑑定，有疏失的維持率還是僅有 42.9%。但饒富興味的是，在無疏失的個案

中，鑑定維持率反而非常高。首回鑑定無疏失的個案，再送第二次鑑定，維 持無疏失的比例高達 90.0%；兩次鑑定都無疏失，繼續送第三次鑑定，無疏 失的維持率高達 95.3%。兩相對照比較，在醫療糾紛的鑑定實務上，鑑定維 持率之分布結果毋寧是顯有落差的，殊值深入探討。

關於鑑定有疏失者的維持率僅有四成，主要原因在於醫療過失的判斷存 在著許多困難，特別是在因果流程的審查上，應予排除醫學本身的不確定 性、生物體本身的多樣性、疾病自然史與醫療過失之間的競合、以及醫療結 果所不可避免者，而後才有辦法認定因果關係確實存在。遑論鑑定過程中還 必須應付層出不窮的審查難題，我們過去針對重複鑑定進行了類型化的研 究，大致可提列出七種典型態樣，包括：1.未進行解剖，死因無法確定；2.無 法區辨疾病自然史與醫療過失；3.移送鑑定資料不夠充分；4.病歷記載錯誤；

5.注意義務的判斷標準不一；6.未對病患之特殊病情進行鑑定；7.組織醫療的 責任切割問題³⁴。如何解決此等鑑定障礙，實踐上有待鑑定過程採取更加細 緻的審查，並與鑑定本身的先前判斷意見來回比對，衡酌結果則不乏夾雜或 聚合諸多前所述及的作業瑕疵，累積到最後時而可見鑑定意見改弦更張，結 論另轉向於「無疏失」一端還以醫方清白³⁵。

相對於此，在鑑定結果認為無疏失時，鑑定維持率之所以居高不下達九 成多，其原由主要在於，醫療糾紛最終會進入司法訴訟者，多數情形是醫師 自認為無過失，甚或坦承過失但和解金額卻與病方談不攏，否則醫師大都願 意提供賠償以息事寧人，我們過去的實證研究也發現為數可觀的醫療糾紛案 件，其中有四成左右選擇在法庭外和解或者調解³⁶。正因如此，醫療糾紛涉 訟案件泰半經過篩檢而與醫療疏失無關，這也反映在第一次的囑託鑑定結 果，超過八成以上之鑑定案件未見醫療疏失或帶來危害。即使反覆送請鑑

34 案例介紹，參見吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，前揭註 8，頁 157-171，亦可見吳俊穎等 著，前揭註 4，頁 189-210。

35 詳細說明，參見吳俊穎、楊增暐、陳榮基，前揭註 6，頁 219-220，亦可見吳俊穎等 著，前揭註 1，頁 289。

36 吳俊穎、賴惠蓁、陳榮基，前揭註 23，頁 4-6。

定，類此無疏失案件之鑑定維持率仍可高達九成多，事屬當然³⁷。若回歸到 本文所關切的醫療訴訟現況，其餘別有亟待追根究柢之處，厥為鑑定結果有 利於醫方時，為何醫方仍不免有 6%的機會慘遭敗訴或黯然入罪？尤其本研 究對於「鑑定結果有利於醫方」之定義，專指裁判過程所援引之鑑定意見，

本身認為醫方並無任何行為疏失或構成危害，在此情形下，法官何以甘冒不 韙而執意判決醫方敗訴或者有罪？其所持理由及論據基礎到底何在？令人費 解。凡此均足以成為醫療訴訟案例分析的討論議題，值得吾人開啟後續調查 研究予以案件類型化。

接下來為進一步檢證何者確為影響醫療訴訟勝敗的真正關鍵因素，我們 不厭其煩地將引用鑑定意見、訴訟類型、審級以及病患傷害程度等紛紛帶入 多變數分析，亦即同時控制多個可能干擾的變數，而後計算其勝算比，藉此 方法將各變數間的相互作用予以解消，以期有效判斷何者確為獨立影響因 子。依此操作結果，統計上只剩下援引鑑定意見（勝算比 37.72，p 值＜

0.001）與訴訟類型（勝算比 2.64，p 值＜0.001）這兩項變數，個別足以成為 影響裁判結果的潛在因素。即使透過分層多變數之分析方式加以觀察，所得 結論亦無二致，各項統計數據皆直指當鑑定報告有利於己或者案件進入刑事 訴訟時，醫方在實際上可以獲得較大的勝訴機會，在在印證裁判結果除了取 決於鑑定報告所採認之正反意見外，多半還是受到前述民、刑分立原則所左 右。無可否認的，刑事訴訟對證明程度之要求，遠比民事訴訟來得嚴格甚 多，也因此，縱使鑑定意見對於被告端不利，此際醫方在刑事案件仍可握有 五成的勝訴率，較諸民事案件之二成五明顯相差一倍之多。

附帶一提者，在冠以引用鑑定、訴訟類型及審級為控制變項後，接著把 病患傷害程度帶入多變數分析，如表 5 所示，醫方在病患重傷、死亡案件可 獲得勝訴之機會，比起未見身體傷害加上輕傷者減少 11%（勝算比 0.89），

但差異尚未達到統計上的顯著意義。進一步採以分層多變數分析方式，逐一

37 詳盡分析，參見吳俊穎、楊增暐、陳榮基，前揭註 6，頁 228-229，亦可見吳俊穎等 著，前揭註 1，頁 299-300。

將審級、訴訟類型以及病患傷害程度等變項進行細部切割，並配合控制其他 的潛在干擾變項，據以割裂觀察何者確為訴訟勝敗之獨立影響因子。顯而易 見的，除一審案件外，醫方的勝訴機會皆隨著醫療傷害的嚴重程度而降低，

即使在同處所謂鑑定意見於己相對有利之情況下亦然（勝算比從 108.04 顯著 降至30.40）。值得留意的是，其他實證研究也曾發現病患獲得和解之補償金 額，某程度上與病患身受之健康傷害等級成正比，亦即傷害越為嚴重者獲得 補償的機會愈大，而且受償金額也愈高³⁸。此外，美國哈佛大學過去的研究 也同樣指出，醫療事故是否給予損害賠償，與其說是以醫方確有人為疏失帶 來不良結果作為準據，倒不如說是取決於病方受有嚴重的身體傷害，也就是 說，損害賠償與否與病患身體傷害的程度有所牽連，而與其是否果為醫療過 失所致未必相關³⁹。更為重要者，前所述及實務對於醫療過失如何進行歸 責，隱然以病患的損傷規模為其判斷基準。問題是，現行醫療法第82 條第二 項既規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任。」準此，醫療事故所生之損害賠償責任，乃以 過失責任主義為出發點，遑論刑事醫療責任之規範價值導源於公平正義，而

即使在同處所謂鑑定意見於己相對有利之情況下亦然（勝算比從 108.04 顯著 降至30.40）。值得留意的是，其他實證研究也曾發現病患獲得和解之補償金 額，某程度上與病患身受之健康傷害等級成正比，亦即傷害越為嚴重者獲得 補償的機會愈大，而且受償金額也愈高³⁸。此外，美國哈佛大學過去的研究 也同樣指出，醫療事故是否給予損害賠償，與其說是以醫方確有人為疏失帶 來不良結果作為準據，倒不如說是取決於病方受有嚴重的身體傷害，也就是 說，損害賠償與否與病患身體傷害的程度有所牽連，而與其是否果為醫療過 失所致未必相關³⁹。更為重要者，前所述及實務對於醫療過失如何進行歸 責，隱然以病患的損傷規模為其判斷基準。問題是，現行醫療法第82 條第二 項既規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或 過失為限，負損害賠償責任。」準此，醫療事故所生之損害賠償責任，乃以 過失責任主義為出發點，遑論刑事醫療責任之規範價值導源於公平正義，而