7. 刑事醫療糾紛判決的特色與討論
7.3 鑑定意見與判決結果間具有高度的一致性
本研究進一步的將鑑定意見與判決結果進行交叉分析，發現在鑑定機關 認為被告的行為存有「疏失」的情況下，有 61.8% 的被告同時也會被法院評 價他們的行為具有「過失」，另外，在鑑定機關認為被告的行為「無疏失」
的情況下，有 95.6% 的被告會被法院評價他們的行為「無過失」，且獲得無 罪判決27。而經過相關性分析之後也發現，以判決結果為自變項，並以鑑定 意見為依變項進行卡方檢定與羅吉斯迴歸分析，都顯示前述兩變項間具有統 計上顯著的相關性，且可以發現鑑定意見認為有疏失的被告，其獲得有罪判 決的機率較高（OR=35.727，95%CI：14.892-85.708）。
「疏失」與「過失」兩個名詞乍看之下或許差異不大，但在法律的定義 上卻大不相同。「疏失」為鑑定意見的結論，鑑定意見判別醫師的行為是否 存有疏失乃是依據「醫療常規」進行判斷。換言之，醫師的行為是否具有疏 失，乃是依據醫療常規進行判斷之後所得到的結論，醫師的行為如果遭鑑定 意見認為具有「疏失」，充其量也僅能認為是其行為違背了醫療常規。
「過失」則是法律上的概念，乃指當事人具有注意義務且有預見可能 性，對於實害結果應注意、能注意、而不注意。當事人在該當過失犯罪的構 成要件且無阻卻違法與阻卻罪責之事由時，必須負擔刑法上的過失犯罪責 任。質言之，有無「過失」是依據法律判斷後所得到的結果，被告的行為如 果被法院評價為有「過失」，是代表了被告的行為已經違反了法律規範。
綜上所述，吾人應該可以分辨「過失」與「疏失」是不同層次的兩個概 念，兩者之間，理應不該畫上等號。然而，參照本研究對於地方法院所作成 的判決內容，卻可以發現我國目前在實務上，法院對於被告「過失」責任的 認定與鑑定意見中「疏失」的有無，具有高度的一致性，這不免令人懷疑法 院是否混用了「疏失」與「過失」的概念，從而方才出現前述鑑定意見與判
27 參表四之分析結果。
決結果具有高度一致性的結果，近來有學者對於此種現象提出質疑28，亦有 學者認為我國的醫療糾紛案件過度的依賴鑑定結論，使得鑑定結論大幅度的 削弱，甚至排斥了其他證據的證明作用，使得醫療糾紛案件出現幾乎完全以 鑑定結論為判決的唯一證據的現象29。前述統計數據是否映證了學者的憂心 與疑慮，頗值吾人關注。
8. 結語
本文發現我國地方法院對於刑事醫療糾紛所作成的判決具有：「低定罪 率」與「高自訴比率」的現象。在判決結果方面，在不考量上訴審的前提底 下，有罪判決被告其實大多可以同時獲得緩刑或得以易科罰金代替自由刑。
換言之，執業醫師受到訟累，甚至有必要入監服刑者，其實不在多數。另外 本研究發現，鑑定意見對於醫師之醫療行為是否符合「醫療常規」而判斷之 有無疏失之結果，與法院審理醫師是否可能犯「業務過失之罪」的結果有著 高度的一致性，儘管我們可以理解：「判斷過失之有無」與「是否違反醫療 常規」是兩種不同的審查標準，但實證研究的成果不免令我們懷疑司法實務 上是否已經混用了「疏失」與「過失」兩者的概念。 而自訴案件的盛行，也 是另一個值得我們加以關切的問題，即使在 2003 年刑事訴訟法第 319 條第二 項修改為自訴應委任律師代理之後，醫療糾紛中的自訴案件的定罪率並沒有 因此而有顯著的上升，反而在修法之後的自訴案件，被告仍全面的獲判無 罪，我們甚至可以推論，自訴強制律師代理的修法，並沒有使得醫療糾紛類 型案件的定罪率提高，反而是與修法目的背道而馳的更為下降。
28 鄭逸哲、劉威佐，「有『疏失』，未必有『過失』；有『過失』，未必犯『過失之 罪』──評析基隆地方法院 93 年度醫訴字第 1 號、臺灣高等法院 94 年度醫上訴字 第 2 號及最高法院 97 年度台上字第 3428 號刑事判決」，法令月刊，第 61 卷第 3 期，頁 47-59（2010）。
29 張麗卿，「醫療糾紛鑑定與對質詰問權」，東吳法律學報，第 20 卷第 2 期，頁 8
（2008）。
整體而言，本研究主要是對於地方法院所作成的刑事醫療糾紛判決進行 客觀的實證考察，在不具備任何預設立場的前提之下，筆者期待這個成果可 以提供所有關心前項議題的學者與實務工作者一個參考的依據，本文所蒐集 的實證數據，理應能夠客觀呈現目前刑事醫療糾紛訴訟案件的審理狀況與審 理結果。筆者衷心期盼這個客觀的研究成果，能替醫療糾紛議題的研究提供 些許微薄的幫助。