行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告
期末報告
研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點(第 3 年)
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 99-2410-H-004-140-MY3 執 行 期 間 ： 101 年 08 月 01 日至 102 年 12 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 陳惠馨 報 告 附 件 ： 移地研究心得報告 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，1 年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 103 年 01 月 26 日
中 文 摘 要 ： 本計畫原為期三年（2010 年 08 月 01 日-2013 年 07 月 31 日），後延長為三年半(到 22010 年 08 月 01 日-2013 年 12 月 31 日)，主要將研究清代法制的狀況及其在實際社會的運 用。本計畫第一年的研究，主要在著重於分析研究清代法制 （治）史的研究與其他朝代法制史研究之同與異；確定清朝 法制史研究之基本史料、及運用不同史料，可以如何分析清 代法制的哪些面向；找出數幾種進行清代法制史的研究方 法。 本計畫第二年執行過程中，著重於分析清代的規範與法規範 間的關係，透過對《大清律例》的分析的閱讀瞭解《大清律 例》的結構，》並嘗試透過分析已出版的清朝契約文書，瞭 解清朝在私人跟私人間財產的關係的處理規範。並於第一年 及第二年的計畫中以計畫主持人所指導之兩位博士生為兼任 研究助理，透過計畫的支持，在協助研究計畫的同時並培養 兩位博士生進行具又更進一步深入研究清朝法規範的研究能 力，。 而在第三年研究計畫的一年半期間的研究主要在將嘗試探討 清代法制全面狀況為何？將研究從《大清律例》擴張到清代 各部會的則例。除了以《吏部則例》為重心外，並兼顧研究 《戶部則例》及《禮部則例》，同時完成一本《清代法制新 探》專書並有及五篇清代法制研究的專論文章。而在延長計 畫延長的半年期間過程中，計畫主持人發展以《吏部則例》 為中心的的清代法制專題課程，超越向來研究清代法制史僅 以著重於《大清律例》為的研究重點的習慣。另外，計畫主 持人並同時和跟助理及與政治大學法律研究所同學各組研究 生一起發展出點校《吏部則例》的可能模式。 中文關鍵詞： 關鍵字：大清律例、刑案匯覽、命盜重案、州縣衙門自理案 件、戶婚、田土契約、清代法制特色、戶部則例、禮部則例 英 文 摘 要 ： This project： the methodologie about the study of
legal history in Qing Dynasty -a Comparison Perspective）（研究清代法制史之方法—一個比較研 究觀點） was a three and half years
roject(2010.08.01-2013.12.31),which the researcher explored the possibility of appropriating the legal system of Qing Dynasty by applying integrative jurisprudence, legalhistory, and social science.
The first year of this project focused on the analysis of similarities and differences between the reviews on Qing Dynasty legal history and those of other dynasties. It was to specify the frequently adopted methods in reading the legal history of Qing Dynasty.
During the second year of this project, focused on the analysis of relationship between the norms and laws of the Qing dynasty, through the reading of Ta Tsing Leu Lee.(大清律例), compared specifications such as the case in Fujian province or other civil habit of relation. At the same time we try to analysis the different version of the statutes and the role of the judicial system in the Qing dynasty.
And in the third year of research we try to study the whole legal status of the Qing Dynasty,specialy about the regulations of the ＇Ministry of Personnel : and also study the regulations of ＇the Ministry of the households＇ and the regulations of ＇ the Ministry of the Rites ＇.
The researcher have publish a books about the legal system of Qing(清代法制新探) and five articles about the legal system of the Qing Dynasty .
In the last half year of project the researcher try to development the new way to teaching about the regulations of ＇the Ministry of Personnel ＇and to make the new calibration of the regulations of ＇the Ministry of Personnel＇. The researcher had find out some new operation for the legal history research and teaching methods about the Qing Dynasty. In the
future the researcher is going to study about the legal reform in the mainland China and in Taiwan after 1949 and hope to find out ,whether the legal system or legal culture of Qing Dynasty are continued to affect the contemporary legal system in the
英文關鍵詞： the great Qing-Codex the review of the criminal cases, serious criminal cases, the cases about households. the cases about marriage, the cases about the land and the contract, the legal history of the Qing Dynasty, the regulation of the ministry of the Household,the regulation of the ministry of the Rites
- 0 - 行政院國家科學委員會專題研究計畫 期末報告 研究清代法制史之方法—一個比較研究觀點 期末報告 計畫類別：個別型 計畫編號：NSC 99-2410-H-004-140-MY3 執行期間：99 年 08 月 01 日至 102 年 12 月 31 日執行單位：國立政治大學 計畫主持人：陳惠馨 處理方式： 不公開 中華民國 103 年 01 月 30 日
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行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 期末報告（101年08月01日至102年12月31日）
研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點
The Methodologie about the Study of legal history in Qing Dynasty -a Comparison Perspective 計畫類別：個別型計畫 計畫編號：NSC 99-2410-H-004-140-MY3 執行期間：99年08月01日至102年12月31日 計畫主持人：陳惠馨 教授 成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)： 本成果報告包括以下應繳交之附件： 《吏部則例》第1-180頁謄打句讀檔案。 (99~102年發表之論文、出版之專書摘要、會議與研究資料、赴大陸地區與國外 出差或研習心得報告，已上傳於國科會網站，茲不再附。) 執行單位：政治大學法學院 中華民國 103 年 01 月 30 日
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目錄
壹、中英文摘要
一、中文摘要
二、英文摘要
貳、報告內容
一、前言
二、本計畫執行成果
三、本計畫執行成果之論文摘要（僅選其中部分）
四、未來研究展望
報告本文
壹、中英文摘要
一、中文摘要
本計畫原為期三年（2010年08月01日-2013年07月31日），後延長為三年半 (2010年08月01日-2013年12月31日)，主要研究清代法制的狀況及其在實際社會 的運用。計畫主持人透過研究及分析目前所出版的清代法制相關文獻、檔案及官 箴書，找出可以運用法理學、法史學及社會學等研究方法分析清代法制的可能 性，並利用延長半年計畫時間，發展有關清朝《吏部則例》教學與點校的模式， 希望在清朝法制史研究與教學上發展出可供參考的模式。計畫主持人在三年半期 間除研究《大清律例 》的規範外，並擴張至研究各種清朝的法規範（如：各部 會則例）、清代中央司法檔案—刑科題本、刑案匯覽及各種官 吏或者幕友所著的 官箴書，及目前已出版的清代地方司法檔案，如：巴縣檔案、淡新檔案及黃岩訴 訟檔案以及清朝契約等，更利用故宮博物院出版的《宮中檔與軍機處檔案資料庫》 研究清代法制在實際運作時的現況並進行分析。- 3 - 而本計畫在研究過程中，帶領對清代（或中國）法制史具有興趣的研究生一起透 過認識、分析清代法制史及找到研究清代法制的研究方法，來做出清代法制各種 研究成果，並分辨出清代法制跟現代法制的相同與相異之處，延長計畫的半年期 間並透過開設清代法制專題研究，以《吏部則例》為重點進行研究與教學的新嘗 試。另外並 延攬陳重方碩士和陳郁如博士及國立政治大學基礎法學研究中心的研 究生們加入《吏部則例》的點校工作，希望能夠找出研究清代法制的新方法，同 時也期望藉此發展出創造出符合台灣或華人社會的現代法制體系的可能方向。 此外，本計畫採取文獻分析法、比較法史學觀點分析清朝法律。主要以清 代「清代法制」、近代「德國法制」及現代台灣法制的發展過程及現 狀，進行比 較研究，並從法理論 、法理學及法社會學的研究方法進行比較法制史的研究方 法。 本計畫第一年的研究，主要在於分析研究清代法制（治）史的研究與其他朝 代法制史研究之同與異；確定清朝法制史研究之基本史料、及運用不同史料，分 析清代法制的哪些面向；找出數種清代法制史的研究方法。 本計畫第二年執行過程中，著重於分析清代的規範與法規範間的關係，透 過對《大清律例》的分析瞭解《大清律例》的結構，並嘗試透過分析已出版的清 朝契約文書，瞭解清朝在私人間財產關係的處理規範。並於第一年及第二年的計 畫中以計畫主持人所指導之兩位博士生為兼任研究助理，透過計畫的支持，在協 助研究計畫的同時並培養兩位博士生具又更進一步深入研究清朝法規範的能 力。，陳郁如博士已在 2013 年 7 月取得博士學位，其論文《》以分析《大清律 例》與《刑案匯覽》惡逆罪的發展與實際運作情形，並與現代子女殺害父母的法 律規範與實務運作進行比較，同時該論文並獲得 2012 年的國科會博士論文獎 （NSC 101-2420-H-004-020-DR），故本計畫主持人透過研究計畫對於培養中國法 制史人才的期望具有實際的效用，並獲得國科會的肯定。范世偉博士生未來博士 論文則將以清朝的地方規範（如《福建省例》）及其他民間習慣之關係為研究方 向。 第三年研究計畫的一年半期間，主要在探討清代法制全面狀況為何？將研 究從《大清律例》擴張到清代各部會則例。除了以《吏部則例》為重心外，並兼 顧研究《戶部則例》及《禮部則例》，同時完成一本《清代法制新探》專書及五 篇清代法制研究的專論。而在計畫延長的半年期間，計畫主持人發展以《吏部則 例》為中心的清代法制專題課程，超越向來清代法制史僅以《大清律例》為研究 重點的習慣。另外 計畫主持人同時和助理及政治大學法律研究所各組研究生一起 發展出點校《吏部則例》的可能模式。
- 4 - 整體而言，本三年半研究計畫支持計畫主持人發展研究清朝各種法規範與 規範實際運作的研究方法與教學模式。在完成計畫後，計畫主持人將繼續發展研 究清代法制的各種可能方向並持續進行清朝與民國接軌時期法制變遷的脈絡。計 畫主持人希望在未來能在這三年半研究基礎上，更進一步進行研究，瞭解清朝末 年在中國大陸進行的法制改革以及清末民初在中國大陸進行的法制改革 1949 年 之後如何台灣繼續。計畫主持人也希望在未來繼續瞭解目前在台灣或中國大陸的 法制中，究竟哪些清朝的法律制度或法文化還持續影響著當代法制。哪些法制與 法律文化已經受到所繼受國家法律制度的影響。。 關鍵字：大清 律例、刑案匯覽、命盜重案、州縣衙門自 理案件、戶婚、田土契約、 清代法制特色、戶部則例、禮部則例 Abstract
This project, the methodologie about the study of legal history in Qing Dynasty -a Comparison Perspective）（研究清代法制史之方法—一個比較研 究觀點） was a three and half years
Project(2010.08.01-2013.12.31),which the researcher explored the possibility of appropriating the legal system of Qing Dynasty by applying integrative jurisprudence, legalhistory, and social science.
In this project, the applicant analyzed the legal system of Qing Dynasty with a close reading of the following texts: Ta Tsing Leu Lee.(大 清律例) and the regulations and norms of different ministries in Qing-Dynastie各部會則例), central judicial archives of Ching—Hsingkwa Teben(刑科題本), Hsing An Hwei Lan（刑案匯覽）,guanzhenshu（官箴書）, and currently published local judicial archives, such as those of Ba County （巴縣檔案）, Huang Yan County（黃岩縣檔案）, Dan Shin Archives（淡新 檔案）,and contracts of Qing Dynasty.
This three-and half years project involved the participations from the graduates who are also interested in the legal system of China, especially that of the Qing Dynasty. We located an appropriate
methodology to present its features, and revealed the similarities and differences between the contemporary legal system and that of the Qing Dynasty.
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method with the perspective of historiography.
The first year of this project focused on the analysis of similarities and differences between the reviews on Qing Dynasty legal history and those of other dynasties. It was to specify the frequently adopted methods in reading the legal history of Qing Dynasty.
During the second year of this project, focused on the analysis of relationship between the norms and laws of the Qing dynasty, through the reading of Ta Tsing Leu Lee.(大清律例), compared specifications such as the case in Fujian province or other civil habit of relation. At the same time we try to analysis the different version of the statutes and the role of the judicial system in the Qing dynasty.
And in the third year of research we try to study the whole legal status of the Qing Dynasty,specialy about the regulations of the "Ministry of Personnel : and also study the regulations of "the Ministry of the households" and the regulations of " the Ministry of the Rites ". The researcher have publish a books about the legal system of Qing(清 代法制新探) and five articles about the legal system of the Qing Dynasty . In the last half year of project the researcher try to development the new way to teaching about the regulations of "the Ministry of Personnel “and to make the new calibration of the regulations of "the Ministry of Personnel“. In all this three and a half years program allows the researcher to develop a new approaches for the research in the various legal norms of the Qing Dynasty . The researcher try to develop a new operation for the legal history research and teaching methods about the Qing Dynasty. After the completion of the this project, the researcher will continue to study the reform of the legal system during the late Qing Dynasty and the begin of the Republic of China .In the future the researcher is going to study about the legal reform in the mainland China and in Taiwan after 1949 and hope to find out ,whether the legal system or legal culture of Qing Dynasty are continued to affect the contemporary legal system in the mainland China or in Taiwan.
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一、前言
本計畫執行期間為 99 年 08 月 01 日至 103 年 12 月 31 日，為期三年半，現 已執行完畢。本計畫以研究清代法制及其於社會實際之運用為目的，透過研究分 析目前已出版的清代法制文獻、檔案及官箴書等，尋找與其他學科，如法理學、 法史學、社會學等結合之研究方法。 本計畫過去三年半期間，先後由當時就讀於政治大學法律學研究所之陳郁 如博士候選人、范世偉博士候選人暨林侑儒碩士生與劉孟如大學生，擔任兼任研 究助理並協助研究計畫執行，透過他們協助蒐集匯整資料並進行共同討論。除順 利執行本計畫外，其中二位博士生兼任助理未來博士論文業以清代法制史研究作 為研究方向，並於計畫執行期間撰寫相關論文進行投稿。計畫主持人透過本計畫 的支持，將法制史的研究起點延伸至大學部同學，除帶領對清代法制史有興趣之 學、碩、博士生共同進行研究外，更作為培養未來清代（或中國）法制史研究人 才之可能方式。計畫最後半年並邀請具有文獻管理研究基礎的陳重方碩士與現已 取得博士學位的陳郁如博士協助進行《吏部則例》的點校與教學工作。 本計畫結案報告除報告內文外，並包括 99 年 08 月 01 日迄今計畫主持人撰 寫發表之論文、出版專書摘要、相關研究資料，與計畫執行期間，赴國外與大陸 地區出差或研習的心得報告。二、本計畫執行成果
透過國科會補助，本計畫主持人於計畫執行之三年半過程中，在 2012 年出版《清代法制新探》專書著作並繼續在，2013 年完成四篇跟清代法制 有關的研究論文，分別於中國及臺灣之期刊或研討會中發表。又執行計畫 期間，致力於兩岸學術交流，並舉辦三系列的學術研討會，交流成果頗豐。 又由於本計畫的研究主軸是以比較研究的觀點對中國法制史進行進行比較 法制史的研究，因此，計畫主持人對於研究傳統「中國」與近代「德國」 法制的發展過程，進行分析比較。在此三年半計畫中，亦將過去幾年來， 計畫主持人受國科會補助進行德國法制史之研究，與本計畫成果作交叉分 析與脈絡整理，同時中德法制史比較研究也是計畫主持人五年來的法制史 研究脈絡與整合。玆分述近年來計畫主持人國科會計畫研究成果如下： 1、近 5 年，陳惠馨教授受國科會補助研究計畫目錄 編號 計畫名稱 補助單位 執行日期- 7 - 01 研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點 行政院國家科學委員會 2010/8/1~2013/12/31 執行中，主持人 02 補助人文及社會科學研究 圖書計畫規劃主題：中國 法律史 行政院國家科學委員會 2008/12/1~2011/11/30 已結案，共同主持人 03 19 世紀以來德國民法發 展史 行政院國家科學委員會 2008/8/1~2009/7/31 已結案，主持人 04 德國近代法制發展史研 究——以刑法為主 行政院國家科學委員會 2005/5/1~2006/4/30 已結案，主持人 ２、99 年至 102 年陳惠馨教授執行本計畫中國法制史領域所研究之成果目錄 除了 2012 年 9 月出版《清代法制新探》一書之外，目前有關清代法制研究的成 果如下： 編號 文章名稱 期刊、論文集/卷數 日期 01 儒家思想與法律制度的融合--一個法制史的考察 法制史研究第 23 期 2013 年 6 月出版 02 法律與社會結構—以清朝蠲卹 為例 中華法系 2013 年 3 月出版 03 傳統中國法律的特色—法典、 秩序觀與審判制度的比較觀點 《法制史研究》 2012 年 10 月，21 期 04 清朝法規範中「財產關係圖像」 -以田土與住房為例 《法律史譯評》 2013 年 9 月出版 05 清朝與宗教有關的法規範 《黃靜嘉先生九秩華誕 祝壽論文集》 預計 2014 年出版 ３、陳惠馨教授近 5 年德國法制史領域研究成果 編號 文章名稱 期刊/研討會 卷數/日期 01 1532 年《卡洛林那法典》與德國近 代刑法史——比較法制史觀點 《比較法研究》 2010 年，第 4 期 02 1751 年德國《巴伐利亞刑法典》—— 德國當代刑法的起源 《比較法研究》 2012 年，第 1 期，第 1-15 頁。 03 《1813 年刑法典》—十九世紀德國 現代刑法典的典範 《法制史研究》 2011 年 12 月，第 20 期， 第 161-188 頁。 04 1851 年《普魯士刑法典》 《月旦法學雜誌》 2012 年 7 月
- 8 - 4、100 年至 102 年間多次舉辦兩岸學術研討會暨座談會 計畫主持人分別於 100（2011）年 5 月、10 月及 101（2012）年 3 月邀請王 宏治、郭成偉、高浣月、田濤、李祝環、鄧建鵬等著名中國法制史學者來台講學 暨舉辦中國法制史研討會，並邀請國內中國法制史研究者一同對談。三次的兩岸 交流對於法制史研究非常有幫助，透過資深研究者們了解中國法制史在中國的研 究動態並分享他們整理檔案史料的經驗。又學者們於課堂上與計畫主持人進行對 談並對政大法律系大學部及研究所學生進行演講，學生反應良好並非常有興趣。 （關於該交流活動之計畫書，詳見第一年期中報告附件。） 此外，在 101 年（2012 年）11 月 29 日，計畫主持人更進一步地邀請南玉泉、 李雪梅、郭瑞卿、孫旭等中國政法大學法律古籍整理研究所教授，來台講學暨舉 辦史料與法制史研究研討會，透過兩岸的學術交流，共同了解與分享中國法制史 近期的方向與進展，並系統學習與蒐集有關中國法制史的相關史料，也透過此一 研討會，瞭解目前大陸地區對中國法制史的史料研究發展情形。 以上二交流計畫雖非由本研究計畫支持，但其成果與本計畫執行之目的及預 期成果密切相關，故特此說明之。又計畫主持人偕奧地利維也納大學法學院 Prof. Dr.Thomas Simon 分別赴德國法蘭克福及北京參與｢中德法律文化比較研討會｣ 研討會，對於台中德三日法律文化比較研究進行深入討論，也成為台中德奧等地 未來可能的合作研究方式。 三、本計畫執行成果之論文摘要（僅選其中部分） （一）《清代法制新探》內容說明 本書為一本探討清代法制的研究與教學著作。內容共分為三編，第一編具有導論 意義，共分為六章，主要探討清代法制研究對於華人社會的意義、清朝法制的研 究現況及探討 21 世紀研究清代法制的挑戰與回應、清朝法律與唐朝法律的比 較—以《唐律》及《大清律例》為例、清朝法制與明朝法制的比較—以《大清律 例》及《大明律》為例，作者並嘗試比較傳統中國法律與近代歐陸國家法典。 第二編主要探討清代的法制是什麼。作者主要以《大清律例》為中心，嘗試 重新描繪清代法制的面貌；內容分為六章，分別從法理學角度提問「清代的法制 是什麼」、分析《大清律例》的法典體例、《大清律例》中「律」與「例」的關係 以及清朝其他法規範、《大清律例》中「例」的結構與變化。作者並透過比較法 制的觀察分析清朝法律的特色。另外，作者也透過清朝的審判記錄《刑科題本》 分析《大清律例》在具體案件中運用的狀況。
- 9 - 第三編主要分析清朝的四個重要法律制度，內容分為四章，主要探討清代法 律人的培養制度、從《唐律》及《大清律例》的規定分析傳統中國如何規範跟外 國的關係。作者並透過《刑科題本》再度描繪清朝法制的運作情形。最後作者透 過旌表制度與凌遲處死制度說明清朝如何透過法規範強化三綱五倫的關係。 作者在出版此書之際，深刻瞭解本書有許多研究缺失與不足之處。由於作者 強烈期待早日透過本書跟法制史研究同輩對話，因此將這份不夠成熟的研究成果 呈獻給讀者。作者希望透過讀者的批判與回應，有能力在清代法制研究更向前推 進。 《清代法制新探》目錄 第一編 第一章 清代法制研究對於華人社會的意義 第二章 清朝法制的研究狀況 第三章 21 世紀研究清代法制的挑戰與回應 第四章 清朝法律與唐朝法律的比較—以《唐律》及《大清律例》為例 第五章 清朝法制與明朝法制的比較—以《大清律例》及《大明律》為例 第六章 傳統中國法律與近代歐陸國家法典的比較 第二編 第一章 清代的法制是什麼—個法理學提問 第二章 《大清律例》的法典體例 第三章 《大清律例》的「律」與「例」及清朝其他法規範 第四章 《大清律例》中「例」的結構與變化 第五章 清朝法律的特色—比較法制的觀察 第六章 清朝的《刑科題本》 第三編 第一章 清代法律人培養制度 第二章 傳統中國如何規範跟外國的關係—《唐律》及《大清律例》為中心 第三章 透過《刑科題本》認識清朝法制的運作 第四章 旌表制度與凌遲處死制度對於三綱五倫關係的強化 （二）傳統中國法律的特色—法典、秩序觀與審判制度的比較觀點 本論文透過比較觀點，從「法典」作為規範形式、秩序觀以及審判制度 等觀點，分析傳統中國法制的特色。作者藉此說明當代華人社會研究中國傳
- 10 - 統法制的重要性。中國傳統法律制度在光緒 26 年（1900 年）變法後，逐漸 退出世界舞台。一般認為，中國傳統法制退出世界舞台主要因為清朝政府於 1840 及 1856 年所爆發兩次鴉片中失利所致。當時，清朝政府作為戰敗國， 為了強國，因此決定拋棄傳統法制，學習西方歐陸法律制度。而另一變法壓 力主要來自清朝政府想要收回列強在中國享有的領事裁判權。上述兩個因素 加速清朝政府變更法律體制的決心，並引發了中國開始接受歐陸法典體制並 造成傳統中國法制退出世界舞台的局勢。惟本文作者認為，造成傳統中國法 制退出世界舞台的原因不僅僅因為清朝政府在戰爭的失利，還有可能是因為 清朝法制本身的問題。 本文從比較法制的觀點分析傳統中國法制，作者從法規範的形式與內 涵，比較分析傳統中國法律與西方歐陸當代法律體制。比較重點包括：一、 「法典」作為規範形式分析；二、法規範所承載的秩序觀分析，三、法規範 中第三人在審判制度的角色設計-訟師與律師形象的差異比較。最後作者探 討法制史研究者如何突破百年來，對於中國傳統法制的刻板印象，還原傳統 中國法制的面貌。 （三）清朝法規範中「財產關係圖像」—以田土與住房為例 本文的中心問題在於清朝對「財產關係」所制定之法規範為何。透過 分析相關法規範與資料，本文不僅描繪出清朝時人與人之間的財產概念，更 由此辨別出其與西方當代私人財產規範所憑依之近代財產概念的不同。 本文分為四個部分，第一部份首先說明近代西方財產權概念如何出 現，而西方社會又經歷如何的變動，以至於將財產權概念落實到法制中。而 後說明同時間，中國清朝在征服明朝後，如何藉保留明朝對財產所做的規範 來奠定其統治正當性，且為延續其統治實力而調整既有法制，故中國並未經 歷且也不需要大規模的社會變動；第二部份延續前一部份之說明，並透過分 析相關法規範中之田土制度予以佐證，即中國清朝藉保留明朝之田土制度以 奠定其統治正當性，但又為延續其統治實力而予以滿族人非常優待之田土福 利進而調整既有法制；第三部份進入「契」的內容與形式之分析，具體描繪 清朝時私人與私人間財產關係之圖像分析清朝統治下財產制度；第四部份則 從清朝田土相關之「契」來分析清朝政府在人民買賣、典當田土、房舍過程 中所扮演之角色。 本文藉以上分析提出兩個結論：首先，根據西方由近代開始所發展的 財產概念來評斷中國沒有民法，是令人存疑的，因為兩者對財產的看法相當 不同，故難以共量。其次，若中國與西方對財產的看法不同，且各自具體表
- 11 - 現於法規範之中，那麼，深入研究中國古代以至清朝各種關於財產的規範， 將有助於我們瞭解，在繼受西方私法法制前，我們的社會沿襲著什麼樣的財 產觀念；繼受西方私法法制後，我們的社會又潛藏著什麼與繼受法制不同的 私人財產概念。 （四）1532 年《卡洛林那法典》與德國近代刑法史——比較法制史觀點 德國早期並無成文的刑法，今日刑法所規範的對象在德國中世紀是由 傳統的習慣法加以規範。在中世紀的德國地區，今日刑法的規範範圍僅具 私法的性質，當時的人認為殺人或竊盜等行為是發生在加害者與受害者之 間的私法關係，統治高權並不介入加以處理。而 1532 年的《卡洛林那法典》 在當時又被稱為《查里五世刑事法院條例》。《卡洛林那法典》通過後，德 國地區才逐漸將許多犯罪行為以法律的形式明確加以規定。其內容總共有 219 個條文，這個法律的內涵雖然有當代實體刑法的規定，但它主要的規範 在於刑事程序法的規定。 除此之外，也有當代法院組織法及行刑法的規 定，從它的名稱《Die Peinliche Gerichtsordung Kaiser Karls V》就顯 現出這是一部規範重罪的法律，因為 Peinliche 一詞在當時社會表示跟生 命或身體有關的刑罰。 可說這是一部以刑事程序法為主，實體法及刑罰執 行法為輔的法規範。 此處，計畫主持人的研究方法，主要是以分析《卡洛林那法典》的內 容並透過它說明德國刑法在近代的發展歷程，目的在於探討當代影響東亞 各國刑法典與刑法學非常深遠的德國刑法與刑法學的發展歷程，由此可以 了解到德國刑法體制在《卡洛林那法典》存在的 16 世紀還是處於習慣法與 體系尚未完整的成文法狀態。 與此相應，刑法學學說也尚未發展出一個近 現代的體系。 目前東亞多數地區的刑法，主要受到 19 世紀以來，德國的刑法理論與 刑法規範的影響。關於德國刑法制度如何從習慣法逐漸發展成為當代的刑法 典，並成為影響目前許多國家刑法體制的參考典範，在東亞地區尚缺乏相關 研究文獻。德國刑法學大師馮·李斯特（Franz von Liszt,1851-1919）在其 《刑法學教科書》中曾說，《卡洛林那法典》的內在價值實際成為 300 年德 國普通刑法的存在與發展基礎。因此，研究《卡洛林那法典》的內容及其時 代意義，具有很高的學術價值。
（五）1751 年德國《巴伐利亞刑法典》——德國當代刑法的起源
- 12 - 提到費爾巴哈在 1813 年訂定的刑法典。事實上，在 1813 年刑法典被訂定 公佈之前，德國巴伐利亞地區早在 1751 就訂定了一部刑法典。而這部 1751 年刑法典內容分為實體法與程序法。在體例上及各章節的安排上，這部刑 法典都超越了 1532 年僅有 219 個條文的卡洛林那法典。 但是在 19 世紀到 20 世紀之間，1751 年的《巴伐利亞刑法典》卻是被 當時德國重要刑法學者列為德國近代刑法的第一部重要法典。這些刑法學 家有艾伯特·弗里德里希·伯納（Albert Friedrich Berner）及卡爾·賓定 （Karl Binding）。 而針對 1751 年《巴伐利亞刑法典》的研究成果，主要是分五個部分。 第一部分說明 1751 年《巴伐利亞刑法典》在德國刑法史上的重要意義並分 析這部刑法典對於東亞繼受德國刑法的社會法學研究的意義；第二部分說 明這部法典訂定的時代背景及其從 19 世紀以來被如何評價；第三部分說明 這個法典的訂定者克萊特·邁爾在德國法制史上的意義；第四部分針對這個 法典的實體法體例與內容加以介紹；第五部分比較這部法典與 1532 年卡洛 林那法典的異同。 而從計畫主持人的研究中，其實可以看到 1751 年《巴伐利亞刑法典》 事實上是一部形式上具有現代刑法的體例，且在內容上具有現代犯罪與刑 罰概念的法典。它的內容共分為兩大部分。 第一部分是有關刑事實體法規 定，其內容分為 12 章，共有 196 個條文；第二部分是有關刑事程序法規定， 共有 11 章，142 條文。 第一部分與第二部分的各章內容均各自有內在關連 性，每章的內容都從第 1 條開始計算條文數，總條文數為 338 條。 這種含實體與程序法規範但卻又清楚地加以區隔的刑法典結構，跟同 時代 1787 年奧地利的《約瑟夫那一般犯罪與刑罰典》及 1794 年《普魯士 一般邦法典》的規範非常不同。後面這兩部法典均僅有刑事實體法的規定。 刑事程序法另外在其他的法規規定。但是由於這個法典中對於犯罪者的處 罰方式還脫離不了德國中世紀的刑罰的殘酷性，此外，這部刑法典還不具 有明確的罪刑法定主義的觀念，因此在人權的保障上，還有很大的改進空 間。 （六）《1813 年刑法典》—十九世紀德國現代刑法典的典範 1813 年 5 月 16 日在德國的巴伐利亞王國通過了一部《刑法典》，原文 為 Das Bayerische Strafgesetzbuch von 1813。根據計畫主持人的研究， 當代在東亞地區，很少有法律文獻完整地呈現這部法律的架構與內容，但
- 13 - 這部法律卻對於當時德國地區，各邦國的刑法典具有深厚的影響。此處， 計畫主持人的研究方法主要是在探討與分析德國巴伐利亞王國《1813 年刑 法典》及其時代意義，並試著分析此法典的立法者費爾巴哈對於台灣刑法 學研究的影響。 這部法典和巴伐利亞《1751 年刑法典》一樣分為實體法與程序法兩部 份。實體法部份總共有 459 條條文，比《1751 年刑法典》的刑事實體法部 份（共十二章，196 個條文），多了一倍以上；但卻僅有 1794 年的《普魯士 一般邦法典》刑法實體規定條文 1577 條的三分之一。這部法典的結構更完 整且概念精確，尤其實體法部份影響了二十世紀德國的帝國刑法典。其內 容共有 459 條文，並分為三編（Bücher）。三編的結構包括第一編類似《刑 法總則編》的規定。第二編關於犯罪及其刑罰。第三編則是關於輕犯罪 （Vergehen）及其刑罰。 而此法典的立法者費爾巴哈對於台灣刑法學研究到底有多大的影響 呢?這可以從在中國大陸、台灣或日本的刑法學教科書或專論中，幾乎都會 提到「罪刑法定主義」這個名詞。而在華文的網路世界裡，只要輸入「罪 刑法定主義」這個名詞一定會連接到「德國刑法大師費爾巴哈」的名字這 裡看出端倪。 而此處如果比較十九世紀德國巴伐利亞《1813 年刑法典》跟十八世紀 德國巴伐利亞《1751 年刑法典》的差異。則將呈現十八世紀末到十九世紀 德國地區《刑法》規範的轉折與變遷脈絡。而計畫主持人對此的研究成果 則主要有以下幾點： （1） 兩部法典均包括實體法與程序法，但，其內部結構有所差異。 （2） 有關犯罪型態的區分──《1751 年刑法典》規範了三種犯罪類 型，而《1813 年刑法典》則是兩種犯罪類型。至於目前《德國 刑法典》則是規範兩種犯罪類型。 （3）刑罰的方式──從對身體的殘暴撕裂到對身體的規訓。 （七）1851 年《普魯士刑法典》 台灣許多刑法教科書會提到台灣的刑法規範與刑法學說深受德國當 代的影響，尤其是受到德國 1871 年第二帝國成立後，訂定的《帝國刑法典》 與刑法學說的影響。事實上，德國《帝國刑法典》本身就是 1870 年《北德
- 14 - 聯邦刑法典》。而，《北德聯邦刑法典》其實就是 1851 年《普魯士刑法典》 的翻版。 此處的研究方法主要是透過探討 1851 年《普魯士刑法典》的立法過 程、訂定的時代背景及法條結構並進一步分析比較此一法典跟當代《德國 刑法典》以及《台灣刑法》的相同與相異之處。而依照計畫主持人的研究， 《普魯士刑法典》共分為四個內容：（一）導論性規則（Einleitende Bestimmungen）共有六條，（二）第一部份（Erster Theil）有關重犯罪與 輕犯罪刑罰的一般規則（Von der Bestrafung der Verbrechen und Vergehen im Allgemeinen）共五個標題（Titel），54 個條文。（三）有關個別的重犯 罪與輕犯罪及其刑罰（Von den einzelnen Verbrechen und Vergehen und deren Bestrafung），總共有 28 個標題，共有 271 個條文。（四）關於違規 行為（Von den Uebertretungen）總共有 4 個標題，共有 18 條文。總條文 共有 349 條。這個體系為 1871 年德國的《帝國刑法典》所延續。 依照此處計畫主持人的研究成果，我們可以發現 1851 年《普魯士刑 法典》結構跟台灣現行刑法，兩者之間的結構是有所不同的。基本的不同 如下： （1） 台灣的刑法始終分為兩個部分：總則與分則。這跟 1851 年《普 魯士刑法典》或 1871 年《德國刑法典》四個部份的結構不同。 德國一直到 1975 年生效的刑法改革法案才從四個部份結構改 為總則與分則的結構。 （2） 台灣刑法的總則分為十二章，跟 1851 年《普魯士刑法典》分 為導論性規則與一般規則，且在一般規則中僅有五個標題的結 構不同。 （3） 台灣刑法的分則分為三十五章的結構，跟 1851 年《普魯士刑 法典》有 28 個標題的結構不同。 （4）台灣的刑法在 1935 年時就已經有保安處分的規定，1851 年《普 魯士刑法典》並沒有保安處分的規定。在德國保安處分的規定在 1953 年才引入。 （5）在分則的部份台灣的刑法分則的 35 章中並沒有類似《普魯士刑 法典》在第二部份有關重犯罪與輕犯罪的類型中，於第十四標題 規範「決鬥」的規定。相反的，在《普魯士刑法典》中並沒有台
- 15 - 灣的刑法分則第 18 章規定有關「褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪」 的規定。 （八）《大清律例》中有關宗教及超自然現象的規範 本文的中心問題在於，與西方相較，不同文化脈絡下的中國宗教之樣 態是否也有所不同。本文透過比對西方與中國清朝之法制對宗教的管制，來 說明在不同法制的制約下，宗教相應地呈顯出特定的樣態。 為精確討論，本文首先說明宗教的意涵，並試圖找出西方與中國共通 的宗教特徵，以此作為本文討論的基礎。其次，本文分析西方與中國對國家 權力與宗教權力之從屬關係的發展，以說明國家法制與宗教之關係。再次， 本文分別從《大清律例》其中七篇、三〇門之「律」及「例」出發，說明五 種清朝法制對宗教之規範。以上分析構成本文的「統治者主持的宗教活動或 儀式規範」、「有關人民祭祀行為或儀式的限制規定」、「禁止人民特定宗教信 仰的規範」、「有關宗教建築與宗教人員的規範」、「其他超自然現象的規範」。 最後，根據以上分析，本文論文由《刑案匯覽》中找出跟和宗教有關的案件， 分析《大清律例》在清朝有關宗教案件實際運作的情形，藉此說明中國傳統 法律如何處理宗教及超自然現象事務。 透過本文的分析，我們可以瞭解清朝跟宗教有關的規範基本上分為國 家所允許的祭祀行為，包括「統治者所主持的各種型態的祭祀活動的規範」 （例如大祀、中祀及小祀等活動或儀式）、「人民祭祀行為或儀式的限制規 定」、「禁止人民特定宗教信仰的規範」、「宗教建築與宗教人員的規範」、「對 於某些超自然現象有關之人民行為規範」。從上述跟宗教有關的規範，我們 可以看出清朝處理宗教及超自然現象事務跟西方有所差異。再者，透過對於 清朝宗教相關法規的分析，我們可以觀察當代台灣對於宗教的規定是否受到 傳統中國（清朝）規範的影響，尤其對於宗教組織、人民宗教自由及宗教建 築的管制部份。由此也可看出，宗教確實因不同社會的歷史傳統與文化而有 差異。 （九）法律與社會結構—以清朝蠲卹為例 作為當代人，想要創立可以與西方抗衡的法學理論，可以從兩個方面入手， 一個是從學習西方入手；另一個是重返中國傳統，好的可以保留，不好的可以排 除，研究中國傳統法律的重要性。對於把蠲卹制度理解為賑災救貧的解讀是誤 讀。傳統中國的蠲卹制度的特色其實有以下兩方面：一是製定過程中隨時都要顯 現皇帝愛人民的恩赦，人民只能去感受恩惠，不能改變，這是傳統中國國情的設
- 16 - 置，但現在西方社會法是與此不同；二是中國古代蠲卹制度在設置時是在家庭功 能和所有鄰里救助功能都喪失後，國家的恩赦才會發生作用。 最後，透過本文的分析，對德國的社會安全體制與清朝蠲卹制度進行了類 比，本文認為德國之所以成為重要的法制強國，除了其具備優良的民法、刑法外， 還具有非常好的社會安全網。 因此，研究清朝的戶部則例中有關鹽法等與社會 安全相關的資料，是值得深入研究與討論的。 （十）儒家思想與法律制度的融合--一個法制史的考察 本論文主要探討儒家思想對於三綱（君臣、父子、夫婦）關係的論述如何影 響傳統中國法制。在論文中以清朝科舉考試必考科目：四書作為儒家思想的代表 經典，探討《論語》、《孟子》、《中庸》、《大學》等經典中有關三綱關係的討論， 接著從法制史的觀點分析清朝法律體制中有關三綱的規範，主要探討清朝重要法 律體制，尤其是《大清律例》及《欽定禮部則例》有關十惡制度、教育、考試及 旌表制度，如何規範君臣、父子、夫婦等三綱關係。論文並探討儒家思想對於當 代華人社會法律制度可能的新啟示，以及儒家思想可以如何透過新詮釋跟當代台 灣法律體制進行融合。
四、未來研究展望
本計畫於 99 年至 102 年之執行成果，除分別具體完成研究計畫書中所訂之 第一、二、三年研究目標外，並透過計畫之補助參與研討會發表論文，與法制史、 歷史學界研究者進行討論及意見交流，並多次舉辦兩岸清代法制史研討會，邀請 田濤、王宏治、郭成偉、高浣月、李祝環等著名中國法制史研究者，與南玉泉、 李雪梅、郭瑞卿、孫旭等中國政法大學法律古籍整理研究所的教授，來台進行訪 學交流，藉此以了解臺灣、中國、美國、日本、法國等地之中國法制史研究現況， 並藉此更快速地掌握學界研究成果及動態。 由於本計畫研究主軸是以比較研究的觀點，對中國法制史進行進行比較法制 史的研究。主要透過探討中德法制史的比較研究，讓後續的研究者可以在本計畫 的研究過程中，跟計畫主持人一起思考德國法制史對於繼受德國法制國家的法律 人的意義，與在相同時空背景下，中西方法制法展的差異與進程。因此，計畫主 持人在這三年半的計畫中，對於研究傳統「中國」與近代「德國」法制的發展過 程，進 行分析比較。並將過去幾年來，計畫主持人受國科會補助進行德國法制史 之研究，與本計畫成果作交叉分析與脈絡整理。是以此處的中德法制史比較研 究，也是計畫主持人近五年來的法制史研究脈絡與整合。 鑑於國內專門修讀法史領域之博碩士生人數較少，但本計畫經過三年半的努- 17 - 力，透過博士生帶領碩士生與大學生擔任研究助理與工讀生的方式，協助計畫主 持人蒐集整理資料，未來也可使中國法制史研究向下紮根，並讓碩士生亦具有協 助執行研究計畫之能力，也進一步啟發大學生將來繼續攻讀法制史研究的興趣。 是故，培養未來的中國法制史研究人才，亦為本計畫之重要目的與成果之一。 本計畫第一、二年執行期間，陳郁如博士生兼任研究助理撰寫中之博士論文 為《傳統法中個人與家庭之關係—以清律的「惡逆」為研究重點》，在計畫主持 人指導及本計畫支持下，該論文並獲得 2012 年國科會博士論文獎（NSC 101-2420-H-004-020-DR）。范世偉博士生兼任研究助理則以《清代地方民事審判 研究-以省例與淡新檔案為中心》為論文題目。陳郁如博士已於 2013 年七月間取 得博士學位，並參與計畫主持人所主持之｢民法親屬編修改後的實務運作研究｣ 國科會研究計畫擔任博士後研究員。范世偉博士候選人則正在進行論文撰寫。此 外，法律系在職專班李萬晉碩士也已完成關於《吏部則例》的碩士論文。未來希 望結合過去三年半關於清代法制研究成果繼續培養有關清代法制史研究人才發 展較為整體的分析清代法制的教學策略與方法。 計畫主持人過去三年半進行清代法制史研究方法的研究過程中，有些原來規 劃的研究目標礙於時間與研究的多元面向無法完成。例如計畫原來規劃希望將清 代法制跟跟現代的民事糾紛處理方式進行相同與相異的研究部分。但此一部份因 為計畫主持人對於當代民事規範在具體的實踐過程的現況研究不足，因此無法將 此目標在三年半計畫中完成。計畫主持人目前正在進行國科會補助之｢民法親屬 編）修法後實務與理論的現況研究｣。未來完成此一部份的研究之後，希望能夠 結合（清代法制研究）計畫成果，進行清末民初以來法制變遷的比較研究。 整體而言，本計畫主持人透過本計畫經費的支持所完成的研究成果，目前除了在 2012 年 10 月出版《清代法制新探》專書著作外，另外也有五篇有關清代法制的 研究文章出版。未來計畫主持人在計畫完成之後，將繼續進行清朝相關法制研 究；希望未來繼續將相關研究成果集結出書，以豐富台灣有關清代法制研究成果。 計畫主持人在未來也將繼續將研究成果轉成教學的內涵，以培養更多清代法 制的研究人才。計畫主持人更希望未來能繼續進行清朝法制史以及清末到民國， 以及 1949 年以後的中國及台灣法制史發展研究。本三年半研究計畫讓計畫主持 人發展研究清朝各種法規範與規範實際運作研究的方法與教學方式。未來更將繼 續發展研究清代法制的各種可能方法並持續進行清朝與民國接軌時期法制變遷 的脈絡並更進一步研究清朝末年在中國大陸進行的法制改革在 1949 年之後，如 何繼續在台灣進行。計畫主持人也期待更進一步透過研究，瞭解目前在台灣或中 國大陸的法制中，還有哪些部分深受清朝的法律制度或法文化影響；而哪些法制 與法律文化已經在繼受外國法制一百年後有所變遷。
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫心得報告 2013 年 7 月 31 日
計畫名稱：研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點（The Methodologie about the Study of legal history in Qing Dynasty -a Comparison Perspective）
計畫類別：個別型計畫 計畫編號：NSC 99-2410-H-004-140-MY3 執行期間：99 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日 出國為執行計畫第三年期間：101 年 08 月 1 日至 102 年 07 月 31 日 出國時間：2013 年 7 月 19 日到 29 日 出國目的之說明：計畫主持人於 2013 年 7 月 19 日到 29 日主要前往中國大陸西 安、鄭州、開封進行法制史研究，不管是在西安或開封主要都要跟當地法制史研 究學者例如西北政法大學法制史研究的教授王健、汪世榮教授、陳璽教授、呂宏 教授、李娟教授、何小平教授等進行交流以及河南大學法學院的陳景良教授、楊 松濤教授等進行法制史研究經驗的交流並參加「中、英比較視野下的國家、法律 與經濟社會變遷」國際研討會，因此有機會與來自美國的步德茂教授、加拿大多 倫多的陳利教授、華東政法大學的于明教授、北京中央民族大學的鄧建鵬教授、 北京大學的李啟成教授、香港大學的邱澎生教授、河南大學的國華台灣中央研究 院的林文凱教授等進行關於清代法制史研究的成果與方法交流。另外，由於西 安、鄭州與開封都是傳統中國法制發源的地區，此次到西安與鄭州、開封、洛陽 等地的參訪都將使計畫主持人得以瞭解中國傳統法制發展的歷史與地理意義；尤 其可以瞭解清朝與中國其他朝代在法制的連續與斷裂之處。更可以瞭解清朝的省 的發展與中國其他朝代省的發展的差異。 報告人：基礎法學中心陳惠馨教授 （2012 年 7 月 31 日） 一、 緣起：本計畫主持人於 2013 年 7 月 19 日到 29 日主要前往中國大陸西 安、鄭州、開封、洛陽進行法制史研究實地考察與參訪。由於西安、開封與 洛陽等都是傳統中國法制發源主要地區，此次的訪談主要著重在清朝時期地 方（河南的鄭州與開封、洛陽及西安）法制史研究狀況並透過實地訪談，瞭 解清朝及傳統中國法制實踐的中心地區。 二、研究活動的進行 1、2013 年 7 月 19 日下午到達西安 2、2013 年 7 月 20-23 日與西安西北政法大學法學院法制史研究學者座談並參訪
西安重要的法制史有重要意義的古蹟例如秦墓與漢墓出土的法制文獻 具體的活動: （1）透過與西安、開封等地學者的座談瞭解該校法制史研究現況 計畫主持人在西安期間不僅與西北政法大學的此次透過跟西安政法大學的王健 教授、汪世榮教授、閆曉君教授等該校主要法制史研究學者進行交流，並透過汪 世榮教授跟已經退休的楊永華教授、馮卓慧教授會面，跟他們一起討論法制史研 究的各種面向與方法，瞭解到有關清代法制的研究狀況。計畫主持人在 21 年前 就在北京中國法制史研究的會議上認識楊永華教授、馮卓慧教授兩位教授。沒想 到 21 年之後，得以在西安見到兩位教授，並且見到他們對於中國法制史的研究 熱情不減，透過跟他們的對話，對於中國法制史的研究的面向有更深入的體會。 除此之外，計畫主持人並在西安之行結識的年輕的法制史研究者，包括陳璽教 授、呂宏教授、李娟教授、何小平教授。在西安期間透過他們的導覽有機會認識 西安古城，更有機會跟他們交換法制史的研究經驗。 （2）透過參觀秦始皇陵墓與漢景帝的陵墓瞭解秦漢法律的實踐空間與具體狀況 計畫主持人此次西安行另外一個具有重大意義的行程在於實地瞭解唐代重要的 城市西安（也是秦漢的重要首都）。另外透過參觀秦始皇陵墓與漢景帝的陵墓瞭 解秦漢法律的實踐空間與具體狀況。對於秦始皇陵墓的內容與意義計畫主持人早 已經透過各種介紹有所瞭解，但是對於漢晁景帝陵墓的內容計畫主持人在此次西 安行才有所瞭解，從目前已經開挖並展示的十個地下隧道，可以瞭解漢朝已經是 一個具有跟唐或明清朝相類似的帝國模式。十個地下隧道的內涵讓人瞭解漢朝的 法制系統。 總之此次西安之行，讓計畫主持人有機會跟西北政法大學的法制史研究學者進行 學術研究方法與未來發展規劃想法的交流，這對於主持人未來法制史研究發展具 有重大意義，更使得計畫主持人有能力較為具體理解清朝法制與唐以前的其他法 制的區別與關連。更重要的透過實地的訪查，才能瞭解中國法制的實踐地域與地 理的關係。 3、2013 年 7 月 23 日從西安坐高鐵經鄭州前往開封 4、7 月 24-28 日在開封、鄭州與洛陽參與會議並實地參觀宋朝與魏晉、唐朝古蹟 瞭解當地傳統法制發展的具體狀況
（1）7 月 24-25 兩日在開封參加「中、英比較視野下的國家、法律與經濟社會變 遷」國際研討會 7 月 24-25 日計畫主持人主要在開封參加「中、英比較視野下的國家、法律與經 濟社會變遷」國際研討會。在此次會議中計畫主持人有機會瞭解來自美國的步德 茂教授、李懷印教授、加拿大多倫多的陳利教授、華東政法大學的于明教授、北 京中央民族大學的鄧建鵬教授、北京大學的李啟成教授、香港大學的邱澎生教 授、河南大學的國華台灣中央研究院的林文凱教授、彭凱翔教授（河南大學）方 強副教授（美國明尼蘇達大學德魯斯分校）及負責主辦會議的楊松濤副教授（河 南大學）等目前所進行的法制史研究成果，另外，計畫主持人更在會議上認識兩 位英國的經濟史學者布拉迪克教授（英國謝菲爾德大學）與馬爾德格魯副教授（英 國劍橋大學）瞭解英國在十八世紀時期法制與經濟變遷狀況。 （2）、7 月 25-28 前往開封、洛陽及鄭州參觀古蹟瞭解傳統中國法制的實踐現況 由於開封與洛陽都是傳統中國法制發源的地區，因此計畫主持人在開封、洛陽等 地參觀了清明上河圖所在的區域（宋朝法制）、山陝甘會館（明清時期商人建立 的會館）及大相國寺（唐朝的重要古蹟）。更重要的是在鄭州期間更前往河南省 博物館，參觀了夏商周的出土文物。瞭解中原地區中國法制發展的實際場景。 更重要的是在這段期間計畫主持人還有機會跟河南社科院的魏淑民研究者、河南 科技大學的王云紅教授及錢泳宏教授、李威教授等法制史年輕學者進行交流，其 中河南社科院的魏淑民的《清代乾隆朝省级司法实践研究》及河南科技大學的王 云紅《清代的流刑制度）的研究都跟計畫主持人清代法制研究有密切關係，我們 有機會彼此交換對於法制史研究的心得與未來可能合作方向。 5、2013 年 7 月 29 日回台灣 三、出國進行法制史研究的心得 計畫主持人在行政院國家科學委員會補助專題研究計畫「研究清代法制史之方法 --一個比較研究觀點」經費支持下前往西安與鄭州、開封、洛陽等地的參訪並有 機會跟當地中國法制史研究學者進行交流對於計畫主持人的研究有重要意義。透 過這次的參訪計畫主持人一方面瞭解該地區的法制史研究者的研究內容與方 向，並因此取得未來交流的各種可能機會。另外，計畫主持人得以透過實地訪查 瞭解傳統中國法制發展的歷史現況與地理環境，意義非凡。計畫主持人在台灣進 行中國法制史研究已經長達 20 多年初次有機會前往中國法制的發源地，因此有
機會瞭解清朝與中國其他朝代在法制的連續與斷裂之處，也因此更具體瞭解清朝 法制在省的地區的發展及有關省跟省的地理環境關連性（例如陝西與河南）與差 異性。此次參訪之行對於計畫主持人的研究具有重大意義。
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫心得報告 2013 年 7 月 31 日
計畫名稱：研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點（The Methodologie about the Study of legal history in Qing Dynasty -a Comparison Perspective）
計畫類別：個別型計畫 計畫編號：NSC 99-2410-H-004-140-MY3 執行期間：99 年 08 月 01 日至 102 年 07 月 31 日 出國為執行計畫第三年期間：101 年 08 月 1 日至 102 年 07 月 31 日 出國時間：2013 年 7 月 19 日到 29 日 出國目的之說明：計畫主持人於 2013 年 7 月 19 日到 29 日主要前往中國大陸西 安、鄭州、開封進行法制史研究，不管是在西安或開封主要都要跟當地法制史研 究學者例如西北政法大學法制史研究的教授王健、汪世榮教授、陳璽教授、呂宏 教授、李娟教授、何小平教授等進行交流以及河南大學法學院的陳景良教授、楊 松濤教授等進行法制史研究經驗的交流並參加「中、英比較視野下的國家、法律 與經濟社會變遷」國際研討會，因此有機會與來自美國的步德茂教授、加拿大多 倫多的陳利教授、華東政法大學的于明教授、北京中央民族大學的鄧建鵬教授、 北京大學的李啟成教授、香港大學的邱澎生教授、河南大學的國華台灣中央研究 院的林文凱教授等進行關於清代法制史研究的成果與方法交流。另外，由於西 安、鄭州與開封都是傳統中國法制發源的地區，此次到西安與鄭州、開封、洛陽 等地的參訪都將使計畫主持人得以瞭解中國傳統法制發展的歷史與地理意義；尤 其可以瞭解清朝與中國其他朝代在法制的連續與斷裂之處。更可以瞭解清朝的省 的發展與中國其他朝代省的發展的差異。 報告人：基礎法學中心陳惠馨教授 （2012 年 7 月 31 日） 一、 緣起：本計畫主持人於 2013 年 7 月 19 日到 29 日主要前往中國大陸西 安、鄭州、開封、洛陽進行法制史研究實地考察與參訪。由於西安、開封與 洛陽等都是傳統中國法制發源主要地區，此次的訪談主要著重在清朝時期地 方（河南的鄭州與開封、洛陽及西安）法制史研究狀況並透過實地訪談，瞭 解清朝及傳統中國法制實踐的中心地區。 二、研究活動的進行 1、2013 年 7 月 19 日下午到達西安 2、2013 年 7 月 20-23 日與西安西北政法大學法學院法制史研究學者座談並參訪
西安重要的法制史有重要意義的古蹟例如秦墓與漢墓出土的法制文獻 具體的活動: （1）透過與西安、開封等地學者的座談瞭解該校法制史研究現況 計畫主持人在西安期間不僅與西北政法大學的此次透過跟西安政法大學的王健 教授、汪世榮教授、閆曉君教授等該校主要法制史研究學者進行交流，並透過汪 世榮教授跟已經退休的楊永華教授、馮卓慧教授會面，跟他們一起討論法制史研 究的各種面向與方法，瞭解到有關清代法制的研究狀況。計畫主持人在 21 年前 就在北京中國法制史研究的會議上認識楊永華教授、馮卓慧教授兩位教授。沒想 到 21 年之後，得以在西安見到兩位教授，並且見到他們對於中國法制史的研究 熱情不減，透過跟他們的對話，對於中國法制史的研究的面向有更深入的體會。 除此之外，計畫主持人並在西安之行結識的年輕的法制史研究者，包括陳璽教 授、呂宏教授、李娟教授、何小平教授。在西安期間透過他們的導覽有機會認識 西安古城，更有機會跟他們交換法制史的研究經驗。 （2）透過參觀秦始皇陵墓與漢景帝的陵墓瞭解秦漢法律的實踐空間與具體狀況 計畫主持人此次西安行另外一個具有重大意義的行程在於實地瞭解唐代重要的 城市西安（也是秦漢的重要首都）。另外透過參觀秦始皇陵墓與漢景帝的陵墓瞭 解秦漢法律的實踐空間與具體狀況。對於秦始皇陵墓的內容與意義計畫主持人早 已經透過各種介紹有所瞭解，但是對於漢晁景帝陵墓的內容計畫主持人在此次西 安行才有所瞭解，從目前已經開挖並展示的十個地下隧道，可以瞭解漢朝已經是 一個具有跟唐或明清朝相類似的帝國模式。十個地下隧道的內涵讓人瞭解漢朝的 法制系統。 總之此次西安之行，讓計畫主持人有機會跟西北政法大學的法制史研究學者進行 學術研究方法與未來發展規劃想法的交流，這對於主持人未來法制史研究發展具 有重大意義，更使得計畫主持人有能力較為具體理解清朝法制與唐以前的其他法 制的區別與關連。更重要的透過實地的訪查，才能瞭解中國法制的實踐地域與地 理的關係。 3、2013 年 7 月 23 日從西安坐高鐵經鄭州前往開封 4、7 月 24-28 日在開封、鄭州與洛陽參與會議並實地參觀宋朝與魏晉、唐朝古蹟 瞭解當地傳統法制發展的具體狀況
（1）7 月 24-25 兩日在開封參加「中、英比較視野下的國家、法律與經濟社會變 遷」國際研討會 7 月 24-25 日計畫主持人主要在開封參加「中、英比較視野下的國家、法律與經 濟社會變遷」國際研討會。在此次會議中計畫主持人有機會瞭解來自美國的步德 茂教授、李懷印教授、加拿大多倫多的陳利教授、華東政法大學的于明教授、北 京中央民族大學的鄧建鵬教授、北京大學的李啟成教授、香港大學的邱澎生教 授、河南大學的國華台灣中央研究院的林文凱教授、彭凱翔教授（河南大學）方 強副教授（美國明尼蘇達大學德魯斯分校）及負責主辦會議的楊松濤副教授（河 南大學）等目前所進行的法制史研究成果，另外，計畫主持人更在會議上認識兩 位英國的經濟史學者布拉迪克教授（英國謝菲爾德大學）與馬爾德格魯副教授（英 國劍橋大學）瞭解英國在十八世紀時期法制與經濟變遷狀況。 （2）、7 月 25-28 前往開封、洛陽及鄭州參觀古蹟瞭解傳統中國法制的實踐現況 由於開封與洛陽都是傳統中國法制發源的地區，因此計畫主持人在開封、洛陽等 地參觀了清明上河圖所在的區域（宋朝法制）、山陝甘會館（明清時期商人建立 的會館）及大相國寺（唐朝的重要古蹟）。更重要的是在鄭州期間更前往河南省 博物館，參觀了夏商周的出土文物。瞭解中原地區中國法制發展的實際場景。 更重要的是在這段期間計畫主持人還有機會跟河南社科院的魏淑民研究者、河南 科技大學的王云紅教授及錢泳宏教授、李威教授等法制史年輕學者進行交流，其 中河南社科院的魏淑民的《清代乾隆朝省级司法实践研究》及河南科技大學的王 云紅《清代的流刑制度）的研究都跟計畫主持人清代法制研究有密切關係，我們 有機會彼此交換對於法制史研究的心得與未來可能合作方向。 5、2013 年 7 月 29 日回台灣 三、出國進行法制史研究的心得 計畫主持人在行政院國家科學委員會補助專題研究計畫「研究清代法制史之方法 --一個比較研究觀點」經費支持下前往西安與鄭州、開封、洛陽等地的參訪並有 機會跟當地中國法制史研究學者進行交流對於計畫主持人的研究有重要意義。透 過這次的參訪計畫主持人一方面瞭解該地區的法制史研究者的研究內容與方 向，並因此取得未來交流的各種可能機會。另外，計畫主持人得以透過實地訪查 瞭解傳統中國法制發展的歷史現況與地理環境，意義非凡。計畫主持人在台灣進 行中國法制史研究已經長達 20 多年初次有機會前往中國法制的發源地，因此有
機會瞭解清朝與中國其他朝代在法制的連續與斷裂之處，也因此更具體瞭解清朝 法制在省的地區的發展及有關省跟省的地理環境關連性（例如陝西與河南）與差 異性。此次參訪之行對於計畫主持人的研究具有重大意義。
國科會補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2014/01/21國科會補助計畫
計畫名稱: 研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點 計畫主持人: 陳惠馨 計畫編號: 99-2410-H-004-140-MY3 學門領域: 基礎法學無研發成果推廣資料
99 年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：陳惠馨 計畫編號：99-2410-H-004-140-MY3 計畫名稱：研究清代法制史之方法--一個比較研究觀點 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 5 3 100% 研究報告/技術報告 1 1 100% 研討會論文 4 4 100% 篇 論文著作 專書 1 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 2 2 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次其他成果
(
無法以量化表達之成 果如辦理學術活動、獲 得獎項、重要國際合 作、研究成果國際影響 力及其他協助產業技 術發展之具體效益事 項等，請以文字敘述填 列。) 因為計畫支持使得計畫主持人在過去三年半得以跟中國大陸法制史研究人士及 英、美、德國法制史研究人士（包括德國法制史研究者）進行交流並將有關清 代法制研究成果在會議上發表？ 本研究計畫使得計畫主持人得以在 2012 年開始協助中國政法大學法律史研究 團隊與德國法制史研究團隊進行交流。 成果項目 量化 名稱或內容性質簡述 測驗工具(含質性與量性) 0 課程/模組 0 電腦及網路系統或工具 0 教材 0 舉辦之活動/競賽 0 研討會/工作坊 0 電子報、網站 0 科 教 處 計 畫 加 填 項 目 計畫成果推廣之參與（閱聽）人數 0國科會補助專題研究計畫成果報告自評表
請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況、研究成果之學術或應用價
值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發展之可能性）
、是否適
合在學術期刊發表或申請專利、主要發現或其他有關價值等，作一綜合評估。
1. 請就研究內容與原計畫相符程度、達成預期目標情況作一綜合評估
■達成目標
□未達成目標（請說明，以 100 字為限）
□實驗失敗
□因故實驗中斷
□其他原因
說明：
2. 研究成果在學術期刊發表或申請專利等情形：
論文：■已發表 □未發表之文稿 □撰寫中 □無
專利：□已獲得 □申請中 ■無
技轉：□已技轉 □洽談中 ■無
其他：（以 100 字為限）
除了 2012 年 9 月出版《清代法制新探》一書之外，目前有關清代法制研究的成果如下： 01 儒家思想與法律制度的融合--一個法制史的考察 法制史研究第 23 期 2013 年 6 月出 版 02 法律與社會結構—以清朝蠲卹為例 中華法系 2013 年 3 月出版 03 傳統中國法律的特色—法典、秩序觀與審判制度的比較觀點《法制史研究》2012 年 10 月，21 期 04 清朝法規範中「財產關係圖像」-以田土與住房為例 《法律史譯評》2013 年 9 月出版 05 清朝與宗教有關的法規範 《黃靜嘉先生九秩華誕祝壽論文集》預計 2014 年出版 ３、陳惠馨教授近 5 年德國法制史領域研究成果 編號 文章名稱 期刊/研討會 卷數/日期 01 1532 年《卡洛林那法典》與德國近代刑法史——比較法制史觀點 《比較法研究》 2010 年，第 4 期 02 1751 年德國《巴伐利亞刑法典》——德國當代刑法的起源 《比較法研究》 2012 年， 第 1 期，第 1-15 頁。 03 《1813 年刑法典》—十九世紀德國現代刑法典的典範 《法制史研究》 2011 年 12 月， 第 20 期，第 161-188 頁。 04 1851 年《普魯士刑法典》 《月旦法學雜誌》 2012 年 7 月3. 請依學術成就、技術創新、社會影響等方面，評估研究成果之學術或應用價
值（簡要敘述成果所代表之意義、價值、影響或進一步發展之可能性）（以
500 字為限）
整體而言，本三年半研究計畫支持計畫主持人發展研究清朝各種法規範與規範實際運作的 研究方法與教學模式。計畫，計畫主持人因此出版一本專書及 5 篇關於清代法制研究的論文。對於清代法制的研究具有學術重要意義。 另外，雖然計畫已經結束，但計畫主持人未來將繼續發展研究清代法制的各種可能方向並 持續進行清朝與民國接軌時期法制變遷的脈絡。 計畫主持人在未來將在這三年半研究基礎上，更進一步進行研究，瞭解清朝末年在中國大 陸進行的法制改革以及清末民初在中國大陸進行的法制改革 1949 年之後如何台灣繼續。 計畫主持人也將在未來繼續瞭解目前在台灣或中國大陸的法制中，究竟哪些清朝的法律制 度或法文化還持續影響著當代法制。哪些法制與法律文化已經受到所繼受國家法律制度的 影響。這個三年半的研究計畫使得計畫主持人得以完成具有學術意義與實用價值的清代法 制史研究方法與研究成果。
