離婚調解之研究

全文

(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 離婚調解之研究. 研究生：賴彥杰撰指導教授：呂麗慧博士. 中華民國 100 年 7 月.

(2) 謝誌隨著論文的完成，也代表研究生涯將暫時告一段落。回首在研究所就讀的期間，曾經徜徉於學術研究之樂趣，也曾經因為準備國考而失去研究之熱忱，幸而有賴呂麗慧老師長久以來一直鼓勵我、支持我，讓我在面對國考的徬徨或者論文寫作的瓶頸時，能夠保持信心，並堅持到底，終於順利渡過國考及論文的人生關卡，我會好好記取老師對我的期許，發揮自己最大的力量去帶給他人幸福！也謝謝老師對我的寬容，讓我在寫作方面得以自由發揮，使本論文在充滿自己主觀想法的情況下亦得順利完成！其次，感謝口試委員林昀嫺老師以及張鈺光老師，在論文口試時，惠予提供許多寶貴之意見，也讓我藉由口試時與老師們的討論得到了很多新的啟發，使本論文之架構與內容得益臻完善。接下來我要特別感謝的人，就是儀珊。如果沒有她毋論颳風下雨、不嫌勞煩地幫我代借文獻資料，這本論文根本沒辦法完成。因為事實上，與本論文相關之外文文獻，除了國圖外，僅有台大圖書館有收藏，所以如果問我對於本論文貢獻最大者是誰，應莫過於儀珊了，真的很感謝妳！在文獻蒐集方面，銘隆於準備考試期間還撥冗幫我拿研討會的資料；康康、小優分別幫我代借師大、高師大的圖書；以及子瑩不吝提供自己論文的參考資料，都讓我不勝感激。謝謝鈺婷、柏毅在外國法規的翻譯上提供我諸多協助，你們都是讓本論文得以更加出色的大功臣！感謝高大研究所的好夥伴們：成天陪我鬼混打屁趴趴走的芒果、小龍、多芬；課堂上火力四射而且常常互相討論功課的民商三劍客包子、頂新、以及在下；早睡早起對人又和善的碩元、海派好相處的韋誠、溫柔婉約活潑俏麗的刑法兩朵花舒俞和晏瑄；耍憂鬱的好夥伴維哲以及其他每個陪我渡過研究生生活的同學、朋友，謝謝你們，認識你們真好，感謝大家在我口試前瘋狂地在臉書上幫我按讚、留言打氣以及電話、簡訊的關心，讓我得以帶著無比地信心走進口試教室面對挑戰！謝謝勝隼的工作夥伴，除了在工作上給予身為菜鳥的我很多過來人的寶貴經驗外，在論文如火如荼地進行修改時亦提供我很多協助—比如 I.

(3) 偷偷幫我扛下一些案子，我想我永遠也忘不了這一段每天下班趕稿到半夜的日子。謝謝 Ted、布丁、Jack、Monica、表哥、信貿、猴皮、嘉沂、瑞恩、美瑞、怡靜、昀儒、維立、美雅…等還有其他很多很多在台北的諸位好朋友們，沒有你們的陪伴我真的熬不過去這段寫論文兼工作的苦日子；謝謝法扶的依君以及小雅，讓我有機會為弱勢民眾服務，體驗民間疾苦；謝謝律訓的每位同梯仔，與你們相處的美好時光令人難忘，相信大家以後一定能繼續在玩樂以及工作上相輔相成！最後要感謝的，總是生命中最重要的人，亦即我最親愛的家人。謝謝你們願意尊重、支持我做的決定，並且無論在精神上或者經濟上總是毫無保留地給予我最大的支持。我很慶幸自己始終沒有讓你們失望，也如願地走在自己所選擇的人生道路上，如果往後我能有任何一絲的榮耀或成就，都應該歸屬於你們，我愛你們。. 賴彥杰 2011.7.21 筆於台北西門. II.

(4) 離婚調解之研究 The Research on Divorce Mediation. 指導教授：呂麗慧博士美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士國立高雄法律學系暨研究所專任助理教授學生：賴彥杰國立高雄大學法律學系研究所碩士班民商法組. 摘要. 我國於 2009 年 4 月 29 日增訂民法第 1052-1 條，雖解決離婚調解或訴訟上和解可否取得與離婚判決同等效力之爭議，但卻未考量我國離婚調解制度建構之不完備，導致現行離婚調解制度在我國離婚法定位上顯得模糊，從而於實務運行上亦產生諸多困境。本文首先將藉由調解法理之探求、調解功能與離婚事件特殊性之結合，探討離婚調解之理論。次者，在我國離婚調解制度之部份，先披露我國離婚調解制度所遭遇之困境，再從立法政策出發，觀察其與實體法之互動以及程序法之交錯影響。至比較法部份，則以美國加州作為比較法制度之參考，因加州乃美國第一個承認無過失離婚之州，亦為對離婚紛爭採取強制調解制度之先驅，且其離婚調解制度之建構已臻完善，深值得我國加以借鏡。最後，本文將總結研究並佐以美國加州之經驗，提供我國未來立法之建議，希能促進我國離婚調解制度之發展。. 關鍵詞：關鍵詞：離婚調解、離婚調解、離婚調解原則、離婚調解原則、加州離婚加州離婚、離婚、加州離婚調解加州離婚調解、離婚調解、法院強制離婚調解、制離婚調解、私人離婚調解。私人離婚調解。. i.

(5) 大綱目次第一章緒論...................................1 緒論...................................1 第一節第二節第三節第四節. 研究動機與目的.....................................1 研究範圍...........................................2 研究方法...........................................3 研究架構...........................................3. 第二章離婚調解之理論.........................5 離婚調解之理論.........................5 第一節調解藝術之振興.....................................5 第一項衝突、紛爭與調解.................................6 第二項調解之發展.......................................7 第一款調解興起之原因.................................7 第二款調解之特性.....................................7 第三項調解與其他紛爭解決模式...........................9 第一款談判與調解.....................................9 第二款仲裁與調解....................................10 第三款審判與調解....................................10 第四款調解與其他類似之程序..........................10 第二節離婚紛爭與離婚事件................................12 第一項離婚紛爭之概念..................................12 第一款離婚之意義....................................12 第二款離婚之原因....................................12 第三款離婚之複雜層面與影響..........................14 第二項離婚事件之特殊性................................19 第一款離婚紛爭與離婚事件之關係......................19 第二款離婚事件與一般事件之差異......................20 第三款離婚調解制度與離婚事件之特殊性................21 第三項離婚紛爭之解決機制..............................22 第一款法律外之紛爭解決方式..........................22 第二款法律上之紛爭解決方式..........................24 第三節離婚調解之意義....................................31 第一項離婚調解之定義..................................31 第一款定義..........................................31 ii.

(6) 第二款離婚調解之議題................................33 第三款離婚調解之類型................................34 第二項採行離婚調解之理由..............................35 第一款對抗性離婚之不妥..............................35 第二款離婚調解之優點................................36 第三項離婚調解之原則與限制............................38 第一款離婚調解程序中應遵守之原則....................38 第二款離婚調解之限制................................41. 第三章離婚調解於我國法律面之影響............43 離婚調解於我國法律面之影響............43 第一節離婚調解於我國實務之運作..........................43 第一項我國之離婚調解制度之發展........................43 第一款離婚調解之容許性..............................43 第二款離婚調解之沿革................................46 第二項我國離婚調解制度之現狀..........................49 第一款法院強制離婚調解..............................49 第二款鄉鎮市區調解委員會離婚調解....................50 第三款私人離婚調解..................................53 第三項現行離婚調解制度之困境..........................54 第一款各法院調解運作模式不一........................54 第二款調解人才之不足................................55 第三款經費有限......................................57 第四款調解觀念尚未廣為接受..........................58 第五款相關規範未落實離婚調解原則....................58 第二節離婚調解制度對我國離婚法之衝擊....................60 第一項離婚調解與立法政策之選擇........................60 第一款離婚法理之探求................................60 第二款離婚立法政策之取向............................61 第三款確認國家公權力介入之原則......................62 第二項離婚調解與實體法之互動..........................63 第一款離婚調解與兩願離婚............................63 第二款離婚調解與判決離婚............................64 第三項離婚調解與程序法之交錯..........................65 第一款應符合法規動態變化之要求......................65 第二款調解程序與裁判程序之銜接......................66 第三節對我國法院強制離婚調解制度立法之批評..............67 iii.

(7) 第四章離婚調解於制度面之借鏡離婚調解於制度面之借鏡— —以美國加州離婚調解制度為例......................... 制度為例........................... ..............................69 .....69 第一節美國加州離婚制度概說..............................69 第一項普通離婚程序....................................70 第二項簡易離婚程序....................................71 第三項法定分居........................................73 第二節美國加州離婚調解制度之規範........................74 第一項美國加州離婚調解制度之歷史......................74 第二項美國加州私人離婚調解............................75 第三項美國加州法院強制離婚調解制度....................76 第一款美國加州家事法之規定..........................77 第二款美國加州法院規則之補充規定....................87 第三節美國加州法院強制離婚調解制度之評析................93 第一項法院強制離婚調解與私人離婚調解之比較...........94 第一款法院強制離婚調解之目的........................94 第二款離婚調解之議題................................95 第三款離婚調解人之認證..............................96 第二項廣泛不同背景當事人所帶來之挑戰..................97 第一款複雜之家庭關係................................97 第二款多元之種族文化................................97 第三項法院強制離婚調解模式之討論......................98 第四項法院強制離婚調解之經濟問題.....................100 第五項法院在強制離婚調解服務中之職責.................101 第六項小結...........................................102 第四節我國與美國加州離婚法制度之比較...................102 第一項離婚制度.......................................103 第一款美國加州不具有兩願離婚制度...................103 第二款美國加州之離婚需經等候期間 ..................104 第三款美國加州之離婚已接近於單意離婚...............104 第二項離婚調解制度...................................104 第一款離婚調解之目的不同...........................105 第二款離婚調解之內容不同...........................105 第三款離婚調解人之權力不同.........................106 第三項我國離婚法制度之重建...........................107 第一款限制之兩願離婚制度...........................107 iv.

(8) 第二款以紛爭完整解決為取向之判決離婚...............107 第三款私人離婚調解之發展...........................107 第四款法院離婚調解制度之雙軌制.....................108. 第五章結論與建議...........................109 結論與建議...........................109 第一節結論.............................................109 第一項離婚紛爭採取離婚調解之必要.....................109 第二項現行離婚調解制度所遭遇之困境...................109 第三項美國加州離婚法制度之借鏡.......................106 第二節建議.............................................110 第一項我國離婚制度之突破.............................110 第一款兩願離婚部分.................................110 第二款判決離婚部分.................................110 第二項我國離婚調解制度之展望.........................111 第一款立法政策面...................................111 第二款現行制度面...................................111. 參考文獻....................................113 參考文獻....................................113 附錄........................................122 附錄........................................122. v.

(9) 第一章緒論第一節研究動機與目的夫妻於離婚之訴起訴前應經法院調解，我國於民事訴訟法第 577 條：「離婚之訴及夫妻同居之訴，於起訴前，應經法院調解。」定有明文。然而，當事人經法院調解離婚者，於離婚登記前，仍無離婚之效力1。申言之，夫妻縱經法院調解離婚成立，仍須至戶政機關辦理離婚登記，嗣若一方反悔而不願協同登記時，離婚調解協議亦不具有強制執行力，進而導致實務運作上之困擾。有鑒於此，我國於 2009 年 04 月 29 日增訂民法第 1052 條之 1 規定，離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅，且法院應依職權通知該管戶政機關，使雙方當事人毋須親至戶政機關辦理離婚登記，確立離婚調解成立後之效力。伴隨著離婚調解效力之確定，我國離婚法制度首應面對之問題即為如何建立一完善之離婚調解制度。事實上，司法院早於 2005 年，即藉由推動地方法院之家事專業調解，試圖建立離婚調解之法制度，以發揮地方法院家事調解功能，並有效結合社會資源，期望在家事事件進入第一審審判程序以前，當事人能有自主解決家事糾紛的機會。惟因我國家事調解於立法上與一般調解未加以區隔，而一體適用民事訴訟法關於調解之規定，又實務運作乃端由各地方法院自由發揮，導致全國各地之運作方式均不盡相同，且社會大眾對於使用調解方式解決家事紛爭亦未接受，故而家事專業調解之運作仍未見成效。於民法第 1052 條之 1 立法後，因立法者僅為解決離婚調解之容許性爭議而倉卒立法，空有離婚調解之效果，卻無離婚調解之制度，導致目前實務運行離婚調解程序之種種困境，益顯我國應儘速將離婚調解制度化之重要性。以國外之離婚調解制度發展之歷程觀之，主要可由歐美法系及日本法系比較。前者乃先由民間發展私人離婚調解之組織、原則，進而立法者為達成離婚政策之公益目的，於司法制度中加以採用；後者乃 1. 司法院第一廳 75 年 12 月 11 日(75)廳民一字第 1737 號函解釋：「按兩願離婚，須有二人以上證人之簽名係在證明當事人確有離婚之合意，而非出於抑勒或欺騙，故須對於離婚之協議在場聞見，或知悉當事人間確有離婚之協議，即足為證人。夫妻在法院成立兩願離婚時，已有法院推事、書記官在場與聞其事，做成和解或調解筆錄並簽名，已簽合兩人以上證人簽名之要件，惟仍須依民法第 1050 條規定向戶政機關為離婚之登記，否則兩願離婚行為尚未成立。」. 1.

(10) 未經民間私人離婚調解之發展歷程，逕由立法者訂立家事調解法規及設立家事法庭管轄離婚調解事件。2觀諸我國之現況，民間並未有從事離婚調解之私人組織，立法上又先後作成了少年及家事法院組織法及家事審判法之草案，是立法政策上似朝向日本法系偏移。然就調解之本質觀之，本為當事人間自主解決紛爭之機制，應不具有公權力介入之色彩，若由民間發展私人離婚調解制度成熟，並為民間普遍使用後，由司法制度依其離婚政策加以繼受，實較為完善；再者，財團法人兒童福利聯盟、家事調解學會近年來大力推廣之離婚商談（調解）服務及部分地方法院於離婚調解程序之運作上，亦多有採取歐美法系強調之「離婚調解原則」。因此，本文乃以歐美法系之離婚調解制度為研究之方向。至就比較法制度樣本之選擇而言，選擇美國加州之離婚調解制度為本研究之中心，乃因美國加州之離婚調解制度在歐美法系之離婚調解制度扮演了重要角色。第一，其為美國首先承認無過失離婚之州，並造成美國民間私人離婚調解組織之蓬勃發展；第二，美國加州亦為就離婚紛爭採取法院強制離婚調解之先驅，迄今美國加州之法院強制離婚調解制度之建構已臻完善，無論是強制調解程序之開始或結束、調解人之資格、調解人之權責、調解模式等等，均有詳盡之規定。因此，希望藉由對美國加州離婚調解制度之研究成果，以供我國建構完善離婚調解制度之參考。. 第二節研究範圍及限制離婚調解屬於家事調解之一部分，家事調解以離婚調解為最大宗，但除離婚外尚涉及因婚姻、親屬關係、繼承、遺囑等民事事件之家事調解，雖然有直接將家事調解視為離婚調解等而視之者，本文為求精確起見，內文中所稱之離婚調解制度乃限於家事調解制度中涉及離婚事件之調解，而研究之範圍亦以離婚事件之調解為限，其他家事事件則非本研究範圍所及。另外，我國增訂民法第 1052 條之 1 時除離婚調解外，尚規定當事人於法院之訴訟上和解離婚者亦生離婚之效力。關於訴訟上和解離婚之效力，傳統實務3上並不承認訴訟上和解離婚之效力，惟既然承 2. 鄧學仁，日本之家事調解制度，收錄於：黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會，黃宗樂教授六秩祝賀家族法學篇，學林，2002 年，頁 259 至 264。 3 司法院(84)祕台廳民一字第 01696 號函：「…判決乃法院對於訴訟事件所為公的意思表示，和解與調解，則為當事人就其爭執相互讓步而成立之合意，其本質並不相同，故法院就離婚事件所為. 2.

(11) 認當事人得自行合意而成立兩願離婚，在法官面前達成離婚合意，實含有透過法院以確認離婚意思之意義，但訴訟上和解屬於為程序法上之問題，不宜於民法中加以規定。4因此，其雖然與離婚調解規範於同一條文中，但其與離婚調解實屬二不同制度，本文並不擬對於訴訟上和解加以討論。最後，離婚調解制度由控制調解程序之主體角度觀之，主要分為私人離婚調解與法院離婚調解，本論文中對二者均有所介紹，然而，基於我國以建制法院離婚調解制度為重點之立法趨向，本研究將以法院離婚調解為研究重心，併予指明。. 第三節研究方法本文研究之方法主要是以調解制度為骨幹，從調解制度之發展與目的出發，說明紛爭之產生與紛爭解決之方式，帶出離婚紛爭之特殊性。由離婚紛爭之特殊性與調解制度之結合而產生之離婚調解制度進入本論文之研究主題。於本論文研究中採取綜合研究之方法，除以註釋之方式說明離婚、離婚紛爭、調解、離婚調解之意義與內容外，並以歷史研究法就制度之演變過程、時空背景加以披露以供全盤瞭解制度之發展所造成之影響。在進入本論文研究重心，即離婚調解之制度研究時，首先將介紹美國加州先進之立法例，以比較法研究之方式，透過對於美國加州離婚制度以及離婚調解制度之比較研究與評析，作為我國日後建制一完善之離婚調解制度之借鏡。最後，本文於研究我國制度之不足與加州法制之長處後，將基於我國法背景提出對我國離婚法制與離婚調解制度為一再建構之建議，希望能藉由本研究之成果促進我國離婚調解法制之發展，並打造符合世界潮流，以保護婚姻中未成年子女之最佳利益之離婚法制。. 第四節研究架構本論文共分五章，各章欲論述之內容如下：. 形成判決之形成力，仍無從由當事人以和解或調解之方式代之，因此當事人成立離婚之和解或調解者，尚不能發生裁判離婚之效力。」 4 參照，林秀雄，婚姻關係之消滅與兩願離婚，月旦法學教室，第 82 期，2009 年 8 月，頁 50。. 3.

(12) 第一章為緒論。說明本論文之研究動機、研究目的、研究範圍、研究方法以及研究架構。第二章為離婚調解之理論。於本章中將藉由調解制度發展拉開序幕，介紹調解之內涵、調解標的與調解制度之發展並比較調解制度與其他紛爭解決模式之差別。緊接著進入離婚紛爭之解決，由離婚紛爭之產生與其影響，比較離婚紛爭之於家事紛爭與一般紛爭之不同處後，概述我國目前離婚紛爭之解決方式。在末段則結合離婚紛爭與調解制度進入本論文研究之重心—離婚調解理論之研究。第三章為離婚調解於我國法律面之影響。本文於此章節中將介紹我國離婚調解制度之沿革與現狀，並披露目前我國離婚調解實務運作之困境。次者，觀察離婚調解法制對於我國離婚法制之影響，並由立法政策之角度去論述我國離婚調解法制對法體系之衝擊，最後提出對我國離婚調解制度立法之批評。第四章為離婚調解於制度面之借鏡—以美國加州離婚調解制度為例。文中首先將焦點置於美國加州離婚法制度之介紹，由加州離婚法切入其與加州離婚調解制度之關係。其次，介紹加州之離婚調解制度，將焦點置於瞭解加州離婚強制調解程序之運作方式，並對加州法院強制離婚調解之法制加以評析。最後，比較我國與加州法制之異同，希能在制度面與實務面上尋求突破。第五章為結論。總結本論文之研究，並以加州之經驗為借鏡，提出重構我國離婚法及離婚調解制度之建議。. 4.

(13) 第二章離婚調解之理論第一節調解藝術之振興調解是門古老的藝術，無論是在任何文化裡產生的衝突糾紛，人類自然的反應均係希冀能夠和平地互相協調出可接受的方法。使用中立第三方來加以調停社會以及家事的紛爭的歷史已經非常久遠，在中國古代，儒者孔子即主張解決爭端最好的方式應是透過獨立的第三者，協助雙方進行合理的、有建設性的討論，以達成協議取代訴諸訟爭。1其主要是基於和平且避戰之觀念出發，以道德勸說之方式和諧溝通，尤其在中國傳統社會講究面子，訴訟之勝敗常淪為面子之爭而失去理性平和。因循著儒家的觀念，傳統中國的紛爭解決常涉及地方的仕紳賢達，人們希望藉由他們去瞭解紛爭的原因和整體狀況並幫當事人提出一個解決辦法，在這種非正式的調解或仲裁中，仕紳賢達會理想化地尋求一個理想化且符合道德標準的處理。2 在西方社會調解歷史裡，傳教士佔了很重要的地位。在中古世紀，傳教士經常是在犯罪者與主管機關間擔任調解人之角色，基督教傳教士被要求對家庭事務甚至是政治爭議為調解。3 到了現代，調解仍然是成為處理國際衝突、勞資糾紛、商業紛爭、人身損害等等的主要方式，但調解用於處理家事糾紛卻是直到 20 世紀才開始蓬勃發展。到目前為止，無論是澳洲、日本、加拿大、香港、美國、英國等世界各國均已對家事調解制度建制多年。澳洲之家事調解服務從 1976 年開始在法院運作，1991 年澳洲家事法院才開始實施純由當事人自決之調解4；加拿大自 1980 年起即有從事調解家庭或離婚配偶糾紛之非營利社團致力於提昇家事調解之專業，而於 1998 年更修正其地方法院家事事件審理規則加強家事調解；5美國之家事調解機制在 1960 年代時即有心理衛生專家提出離婚之影響報告，促使美國家事調解之研究，經過 1970 年民間家事調解組織之興起與離婚法制之修正，在 1980 年代後各州均已立法強制調解或強調調解之重. 1. Parkinson, L., Family Mediation. London: Sweet & Maxwell 2 (1997). Noone, M. (2006), Mediation，楊利華、于麗英合譯，法律調解之道，法律出版社，2006 年 5 月，頁 6。 3 參照，賴月蜜，澳洲、香港、日本之家事商談相關制度比較研究－兼論我國家事商談制度之現況與發展，國立暨南國際大學社會政策與社會工作學系博士論文，2004 年，頁 44。 4 參照，賴月蜜，前揭註 3 書，頁 83。 5 參照，張淑芬，在我國建立家事調解委員證照制度暨相關評鑑及投訴機制的可行性，司法院， 2009 年 11 月，頁 28。 2. 5.

(14) 要性6；英國在 1970 年代建構家事調解機構並開始以法院體制內之方式協助離婚調解；7香港之家事調解服務自 1988 年由民間之香港公教婚姻輔導會推廣；8日本則更早在 1940 年代即成立家事法院並以家事審判法及家事審判規則並實行家事調解制度。9我國則是直到 2005 年由司法院公布「地方法院實施家事事件調解試行要點」後，才開始推動加強家事專業調解，正視家事調解之重要性，與世界各國發展上之差距不可謂不大。本章於第一部分將介紹調解制度，包括調解之內涵、調解標的與調解制度之發展並比較調解制度與其他紛爭解決模式之差別。於第二部分則進入離婚紛爭之解決，由離婚紛爭之產生與其影響，比較離婚紛爭之於家事紛爭與一般紛爭之不同之處後淺談我國目前離婚紛爭之解決方式。在第三部分則著重於本論文之討論重點，即離婚調解理論之研究。. 第一項衝突、衝突、紛爭與調解調解乃紛爭解決方式之一種，於探討紛爭解決方式之前，應先對紛爭加以描述，以便瞭解調解制度。衝突（Conflict），乃指人與人間或團體與團體間，彼此對於利益、需求或目標之滿足之認知有所不同而難以妥協之狀態，其通常是日積月累且充斥在關係或感受上，屬於內在層面；所謂紛爭（Dispute），乃當事人間相互指責、抱怨之一個過程，此時即有解決、處理之必要，惟即使紛爭受到妥善處理，當事人內心之想法卻難以改變。10紛爭乃衝突升高下表現於外之現象，本身並無法作價值判斷，僅能由其結果面為觀察，結果之正面或負面則取決於紛爭解決方式之選擇。11 紛爭之產生，常源自根深蒂固且難以妥協之想法或個人價值觀之不同，然亦有絕大部分僅係人際關係或利益之鬥爭，事實上具有協調之空間。調解之目的即是經由當事人邀請經驗豐富、獨立以及值得信 6. 參照，賴月蜜，前揭註 3 書，頁 46。參照，賴月蜜，前揭註 3 書，頁 48。 8 參照，賴月蜜，前揭註 3 書，頁 101。 9 蔡孟珊，家事審判制度之研究—以日本家事審判制度為借鏡—，國立台灣大學法律研究所碩士論文，1997 年 1 月，頁 60。鄧學仁，日本之家事調解制度，收錄於：黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會，黃宗樂教授六秩祝賀家族法學篇，學林，2002 年，頁 260。 10 Parkinson, L., supra note 1, at 10. 11 正面的結果如紛爭當事人間建立新的溝通管道、有效的紛爭管理與新的問題解決辦法之提出進而提升現有關係；負面結果則如對弱勢方之剝削與欺壓，勞費之不經濟，雙方關係之破壞等。參照，Noone 著，註 2 書，頁 4。 7. 6.

(15) 賴之第三人介入，幫助當事人得以合作方式取代對立之方式以解決紛爭。. 第二項調解之發展第一款調解興起之原因傳統的調解是許多小部落或游牧民族傳統的紛爭解決方式，藉由一族之長老主持之下促使當事人雙方談判，藉由強迫性質之方式使當事人為了社會與集團之和平與維持而對個人利益做出讓步。但時至今日，過往之傳統的家族、團體利益已漸式微，在個人主義之氛圍下，調解已漸發展為以處理個人利益為主之訴訟外紛爭解決方式12，發揮等同或類似裁判制度解決紛爭之功能。調解之興起，乃隨著產業之複雜化與社會之變遷，訴訟制度因法院案件之積累，在不堪負荷之下造成訴訟拖延與裁判品質之低落，難以有效實現權利與伸張正義；含律師報酬之內的訴訟費用過於高昂，招致利用裁判制度之困難；限於人力物力法院難再擴張其處理事務之能量；多樣化的現代紛爭事件亦有需要深入探究其紛爭之背景，凡此種種均非訴訟制度所得負荷，而有發展訴訟外紛爭解決方式之必要。再者，訴訟外之紛爭解決機制具有多項長處，諸如程序進行較為簡易迅速、費用之低廉性以及不受限於法規而更切合案情之紛爭解決可能等。13是以，與透過訴訟方式來解決個人、商業、工業或社區紛爭之傳統途徑相比，調解制度被認為是更有彈性與更節省費用之替代性紛爭解決方式，透過當事人間之協調，能更有效地保護當事人之利益。 14. 第二款調解之特性審判是藉由國家公權力之介入，由法官就當事人間之紛爭以判決 12. 訴訟外紛爭解決方式（Alternative Dispute Resolution，又稱 ADR）乃為訴訟外紛爭解決之方法、程序和制度之總稱，是指取代以訴訟解決私權爭議之途徑。其發展肇始於美國在 1960 年代社會上訴訟爆炸（litigation explosion）、法院案件累積（pileup in the courts）儼然成為一個訴訟社會，法院案件不斷累積造成品質的滑落。有些法院甚至為當事人指定一個專家或要求雙方當事人在進入訴訟之前先透過 ADR 解決紛爭。藍瀛芳，訴訟外解決爭議的方法（ADR）之現代功能與展望，全國律師，第 3 卷 3 期，1999 年 3 月，頁 39。 13 邱聯恭，調解程序之新變革—評析其相關民事訴訟法修正之走向及前導法理—，收錄於：程序選擇權論，三民書局，2000 年，頁 182。 14 參照，Noone 著，註 2 書，頁 4。. 7.

(16) 之形式處理之紛爭解決方式。由代表國家司法機關之法官專職審判、認事用法及給予當事人程序保障之訴訟制度，通常符合可預見性且屬於公正之處理方式。但相對而言，使用訴訟制度解決紛爭亦伴隨著訟爭期間長、勞資成本耗費較鉅、缺乏自主性、隱密性，並常導致當事人間之關係因訴訟攻訐而惡化之種種缺點。從而，訴訟外紛爭解決方式被廣為採用之原因之一，即是為了分擔或解決訴訟制度之缺點，加強當事人對紛爭議題之參與度、減輕法院負擔，並使紛爭解決能更切合個案之公平。調解，目前已盛行於世界各地，其以當事人自主形成協議為基本原則，除了勞資花費較訴訟程序低廉外，普遍認為其具有可近性（accessible）、自願性（voluntary）、保密性（confidential）、促 15 進性（facilitative）等主要特點，以下分述之：一、可近性可近性，乃不論調解之內容或地點、方式，均應使當事人易於接近利用之特性。調解之內容，無論是否攸關於當事人之法律權利或是否已進入訴訟程序，均能透過調解加以解決；至於調解之地點或方式方面，可在當事人認為適合或方便之任何地點進行，亦可根據紛爭之性質與當事人之意願採取正式或非正式之方式進行。二、自願性當事人對於調解人之選任合意、調解程序之參與與否、自願地做成或不做成協議，均有保有自我決定權，是無論調解人或當事人均可隨時並不附理由地退出調解程序，任何人均不可強迫他方繼續調解程序或強制達成協議。自願性乃調解制度最重要之特性與原則，當事人之所以願意確實遵守、履行調解協議之內容，最大原因亦基於調解協議為當事人親自參與協議過程後自主做成的，此乃調解協議之履行意願相較法官或者仲裁員所作成之判決為高之主要理由。三、保密性有別於訴訟程序原則上採取公開審理原則，調解為謀求當事人意思之一致，得以不公開之方式進行。調解過程中，應使當事人確信任 15. 參照，Noone 著，註 2 書，頁 7。. 8.

(17) 何階段所討論之資料均被保密並不會在日後之仲裁程序或訴訟程序加以揭露。落實保密性之原則，將使當事人可自由、無保留地談論他們的需求、利益或感受，也惟有確保調解之保密性，調解制度才能妥善解決當事人間之紛爭，達到最接近彼此利益之公平協議。四、促進性調解進行之方式，主要是由調解人以中立和無偏見的方式幫助當事人在避免紛爭擴大之同時促使他們能盡可能地提出自己的解決方案，其本身並不參與、干預協議的做成，因此調解乃是一輔助、促進當事人達成協議之紛爭解決方式。. 第三項調解與其他紛爭解決方式之比較紛爭解決方式之主要類型有談判 (Negotiation) 、仲裁 (Arbitration)、審判（Adjudication）、調解(Mediation)等。各紛爭解決方式間並無絕對之優劣之分，均為獲得最符合公平、公正之處理結果而生，16而談判、調解、仲裁為訴訟外紛爭解決方式之主要類型17，均強調重視當事人個案之需求及當事人應為達成協議負起責任之精神，具有較訴訟程序簡易迅速進行及低廉勞費之優點。以下將以調解與其他紛爭解決模式作比較，以明瞭制度間之差異：. 第一款談判與調解談判又稱交涉或磋商，是解決紛爭最普遍之方式。談判磋商通常由當事人於紛爭發生後，雙方自行釐清事實與針對契約責任研商，末依契約之誠信與互讓之精神自行達成協議以解決紛爭。18當事人於談判磋商時，通常會尋求第三方輔助，如尋求法律意見或其他專業人士之幫助，但無論是自主性的談判或透過第三人輔助的談判，雖能解決 16. 以審判與調解為例，前者之公正性是植基於實體法之遵守、判例判決先例之依循、委託律師代為處理法律紛爭之權利、法院執行嚴格之證據法則與有限之救濟途徑之下；後者之公正，則強調當事人之自我參與、不受法律與證據法則之限制而以當事人真實整體利益與需求為調整之依歸。惟若在調解中，當事人過度的自私或過度妥協往往導致有失公平之結果，此即與訴訟上之拖延策略，過於僵硬形式化之法律運用或律師訴訟手段所導致之不公平類同的。 17 其他紛爭解決模式尚有專家評估（Expert appraisal）、獨立專家決定或事實判定（Independent expert determination or fact-finding）、案件陳述（Case presentation）、混合模式（Hybrids）等種類繁多。參照，Noone 著，註 2 書，頁 16。 18 此時當事人間達成之協議稱為 settlement，意義接近我國民法第 736 條以下規定之「和解」。. 9.

(18) 紛爭，卻難以期待其公平，蓋當事人間往往存在談判實力之不平衡。 19 談判有成本較低、較不會造成履約延遲與破壞當事人關係之優點，但較適合事實單純、問題簡單、不涉及巨大金額之紛爭；相對之下，調解程序可藉由中立之調解人幫助雙方調整權力失衡，主導調解程序以保護弱勢當事人，無論簡單或複雜之紛爭均適合調解。第二款仲裁與調解當事人雙方在任何時候均可依協議20將紛爭交由仲裁程序解決，自行決定仲裁人與仲裁進行之形式。仲裁程序乃以不公開為原則，仲裁人對證據進行審查並聽取雙方主張後，基於案件事實作出裁決。裁決書對雙方當事人均有拘束力，可據以強制執行。21相對於調解，仲裁之不同之處在於，仲裁人需決定紛爭之解決方案，且該方案有拘束當事人之效力，亦即解決方案之決定權乃置於第三者而非當事人。第三款審判與調解審判者，乃當事人將紛爭提交予法院，經由當事人在訴訟程序中陳述意見並提出證據，由法官認事用法、形成心證後，作成判決處理紛爭之方式。使用訴訟方式常伴隨著程序上冗長造成勞資成本耗費較鉅以及導致當事人間因訴訟上之攻訐而交惡之缺點，相較之下，調解程序加強當事人對紛爭協議之參與度、減輕法院負擔，並致力於維繫彼此之關係。第四款調解與其他類似之程序，就原文常與調解22互相比較之類似程序為調和（Conciliation） 19. 但事實上，若雙方當事人對於自身之立場均屬堅定且未受到對方威逼利誘之影響，且已觸及到雙方之底線時，此時談判容易淪為僵局，而僅能透過調解、仲裁或訴之裁判資以解決。參照， Noone 著，註 2 書，頁 11。 20 但此一協議往往在紛爭產生前即已存在，往往是商務契約中之條款，若當事人簽署了具有仲裁條款之契約時，即同意將未來之紛爭交由私人而非法院處理，法院亦會拒絕審理帶有仲裁條款之案件。仲裁法第 4 條：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴。第一項之訴訟，經法院裁定停止訴訟程序後，如仲裁成立，視為於仲裁庭作成判斷時撤回起訴。」 21 仲裁法第 37 條：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。仲裁判斷，須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行。…」 22 惟學者賴月蜜認為 mediation 應翻成商談，蓋觀之我國調解制度調解人仍對於當事人提出建議，與國外 mediator 對於調解程序完全不予建議之原則有違，故 mediation 應非屬我國之調解；另我國家事事件處理辦法第五至八條為「家事調解」之規定，而第十八條則規定：「地方法院設家事. 10.

(19) 來說， Conciliation 與 Mediation 常被認為是同義詞。 23 ” Mediation”一字源於拉丁語”medius, medium”，其主要意義是「在中間」（in the middle），是一種當事人藉由公正第三方之調解人協助，探詢解決紛爭可行之所有選擇並基於自我決定達成協議的程序。在作成協議之前，調解人會鼓勵當事人諮詢專業法律意見，並將調解協議轉化為法律文件以便獲得法律上之效力，提出法院申請執行。 24 ”Conciliation”，主要見於法院、仲裁或政府機關訂定之法規中，調和人通常是被賦有擁護政府政策與推廣立法目的之法律義務的政府官員，此程序除需遵循調解之原則外，亦要求調和人盡其所能使雙方達成彼此可以接受之協議，較調解更具有干預性。25以下比較調解與調和之異同：首先，就相同點言，無論是調解（ Mediation ）或調和（Conciliation）均係由公正第三方介入紛爭解決之程序，程序之進行悉由調解人或調和人主導，促進當事人自我參與程序，幫助當事人儘可能提出解決方案，並自主決定作成協議，調解人或調和人均無決定解決方案之權。其次，調解與調和，最大之不同點，在於是否可對當事人提出解決方案之建議。調和程序之調和人，除提供相關資訊供當事人參考外，對於問題的解決，調解人會提出方案，給予當事人一些建議，由當事人決定接受與否，以促使雙方達成協議；至於調解程序之調解人，在調解過程中，謹守以增權的方式促進當事人對話之原則，幫助當事人溝通協調解決紛爭，然對於紛爭解決方案並不為建議，落實當事人自主原則。按調和人之所以會提供解決紛爭之方案，乃因調和人被賦有推廣商談室，依當事人聲請或依職權，在聲請或起訴以前以商談方式協助其解決家事問題。前項商談，由地方法院遴任書記官、通譯或約聘適當人士擔任之」。故第十八條之規定，顯然清楚昭示「家事商談」是除了家事調解外，在法院協助當事人解決家事爭議的方法，因此 mediation 翻成商談，應該能更切合法令之規定。再者，兒童福利聯盟於 1999 年的澳洲家事法庭參訪後，即在報告中將之翻成家事商談。參照，賴月蜜，註 3 書，頁 31。惟本文認為學者上開翻譯尚嫌速斷，蓋家事事件處理辦法第 18 條雖有「商談」之名稱，但綜觀家事事件法並無對於商談定義、效力為詳細之定義，吾人只能判斷家事事件處理辦法之「商談」與「調解」為不同之程序，但是否可逕行認為商談為 mediation 仍有所疑。再者，於我國法律中，除已廢除之家事事件處理辦法中有商談一詞外，其餘法規中之使用商談一詞亦屬鳳毛麟角，僅為洽談之義。為免造成制度上之混亂，於法律對於「商談」一詞定義之前，應避免使用商談一詞描述 mediation。相同見解，張淑芬，註 5 書，頁 9，註 4。 23 參照，Noone 著，註 2 書，頁 13。 24 Parkinson, L., supra note 1, at 5. 25 綜上而言，Conciliation 既需遵循調解之原則，又以當事人達成協議為目標，本文擬以調和稱之。. 11.

(20) 政策或維護立法目的之職責，然中立第三方一但介入當事人解決方案之形成，中立性是否能保持即有所疑26，且當事人作成決定之自主性亦將受影響，此與調和人仍需本於中立之角色並遵循調解原則，互有扞格。甚且，當事人經調和所行成之協議中存有非當事人意見之雜質，履行意願可預見將較調解協議為低。綜上，調和本質上雖為調解，但常因立法目的之不同而演化出與調解截然不同之運作方式，甚或抵觸調解之原則，故而應有加以區辨之必要。27. 第二節離婚紛爭與離婚事件第一項離婚紛爭之概念第一款離婚之意義就社會學上的定義來說，婚姻是指男女最親密的結合，一種具有社會認可及規範之關係，此關係被期望是長時間的，離婚則指法律上有效婚姻之合法破滅。28離婚在法律上之定義，乃指完全有效成立之婚姻，於夫妻生存中予以解消之意。29 第二款離婚之原因一段婚姻關係的開始，代表夫妻雙方要一起進入另一個人生階段，不同於交往時期，夫妻關係使雙方擁有與負擔更多權利義務，也因此，許多潛在或新生的問題將產生於結婚之後，若一方或雙方對於於婚姻生活上之需求、角色分擔之認知有所不同，在無法協調或接受時將形成婚姻生活之衝突30。婚姻衝突若持續升高，婚姻不免面臨危 26. 學者認為，當調解人被要求扮演三種角色：議題之倡議者、權力之仲介者與傳播社會價值者時，中立角色之維持有相當之困難。Taylor, A. (2007), The Hand Book of Family Dispute Resolution: Mediation Theory and Practice，楊康臨、鄭維瑄合譯，家庭衝突解處理：家事調解理論與實務，學富文化事業有限公司，頁 180。同理，調和人先天上負有促進立法目的達成之職責，更難期待其扮演中立之角色。 27 學者強調調解為不可結合其他功能結合之獨立制度，例如調解人應不得向當事人建議解決方法，亦不得向法院提出紛爭解決之建議。Parkinson, L., supra note 1, at 8. 28 彭懷真，婚姻與家庭，巨流；麗文文化，2003 年修訂三版，頁 44。 29 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局，修訂六版，2007 年 10 月，頁 193。 30 有鑑於婚姻衝突（marital conflict）嚴重影響婚姻的穩定性，學者曾整理歸納出造成婚姻衝突的幾個因素，包括：1、感情關係：如冷淡、忌妒、精神上的出軌。2、性關係：如性關係不滿足或奇怪的性嗜好。3、角色履行：如一方或雙方無法履行婚姻之責任。4、親子關係角色：如對子. 12.

(21) 機，夫妻雙方可能開始考慮是否有繼續維持婚姻之必要，離婚紛爭之產生將不可避免。形成離婚紛爭越趨頻繁而導致離婚率上升之原因眾多，但事實上，離婚人口數的增加與離婚率的居高不下是全球的現象，我國之離婚狀況，可以自內政部的統計中看出端倪。自表一中觀察，我國之離婚對數從 2007 年的 58410 對，到 2009 年已升高到 77223 對，2010 年則降為 58115 對；再者，離婚率31始終維持在千分之 2.5 左右，與世界各國比較，我國離婚率確屬偏高，詳可見表二。表一：近年份全國離婚對數、粗結婚率、粗離婚率比較表32 年份 2007 2008 2009 2010. 全國離婚對數 58,410 56,103 77,223 58,115. 粗結婚率. 粗離婚率. 粗離/粗結. 5.89 6.73 5.07 6.00. 2.55 2.48 2.43 2.51. 2.31：1 2.77：1 2.04：1 2.39：1. 2007 年 2.6 1.6 2 2.6 1.6 3.6 2.3 2.5 2.2. 2008 年 2.4 1.5 2 2.4 1.7 3.5 2.3 2.5 2.1. 表二：主要國家近年離婚率比較表國別中華民國新加坡日本南韓中國大陸美國瑞典芬蘭挪威. 2005 年 2.8 1.6 2.1 2.7 1.4 3.6 2.2 2.6 2.4. 2006 年 2.8 1.6 2 2.6 1.5 3.7 2.2 2.5 2.3. 女保護教養方式之意見不合。5、社會文化背景：姻親關係衝突、宗教信仰差異等。6、因特殊環境而造成的衝突：如疾病、經濟困難等。7、偏差行為：如賭博酗酒或犯罪行為等。8、人格以及人際關係：自私、獨裁、神經質、退縮、愛責備等。這些衝突若從另一個角度來看，可能是婚姻當事人的問題、環境對婚姻影響所產生的問題，以及人際角色轉變產生的問題。彭懷真，註 28 書，頁 155-156。 31 粗結婚率=(結婚對數/年中人口數)*1000。粗離婚率=(離婚對數/年中人口數)*1000。 32 以下統計資料參照，中華民國統計資訊網，引自： http://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=15409&CtNode=3622。上網日期：2010 年 12 月 29 日。. 13.

(22) 英. 國. 2.6. 2.5. 2.4. 德國奧地利瑞士法國荷蘭義大利西班牙澳大利亞紐西蘭. 2.5 2.4 2.9 2.5 2 0.8 1.6 2.6 2.4. 2.3 2.5 2.8 2.2 1.9 0.8 2.8 2.5 2.4. 2.3 2.5 2.6 2.1 2 0.8 2.8 2.3 2.3. --2.3 2.4 2.6 2.1 2 0.9 2.4 2.2 2.3. 就社會層面觀之，根據學者33的看法，造成離婚率上升的主要因素概有：1、價值觀的改變 2、親友不再重視婚姻的穩定性 3、婚姻的功能被其他制度取代。申言之，在婦女受教育和工作機會提升的現代社會34，男女已趨近平權，男方在家庭生活中已無如同傳統般的權威性，對於家務須互相商討，對於家務分工的歧見容易導致爭端；隨著社會分工的細密及專業化，家庭的傳統功能逐漸被外界專業化的制度給取代，例如學校負責教育、娛樂交給娛樂事業、照顧則由醫療機構負責，家庭幾只剩下繁衍後代及情緒慰藉之功能。也因為如此，這些對家庭生活的少數期待，會在夫妻檢視婚姻生活時被寄予很高的標準，只要不符合期望，可能就會造成婚姻的失敗35。故，在家庭功能專業化下，家庭的整合基礎已為之改變，個人性（individuality）36 的增加對婚姻與家庭制度的穩定與維持不變而言是重大威脅37。第三款離婚之複雜層面與影響 33. Goode, w.(1963).World Revolution and Family Patterns. Glencoe:The Free Press.轉引自，彭懷真，註 28 書，頁 139。 34 學者認為女性參與有給職的勞動是婚姻解體的主要原因。Thompson, R. A., & Amato, P. R. (2002), The Postdivorce Family，江淑琳譯，後離婚家庭，韋伯文化事業出版社，2002 年 3 月，頁 36。Irving, H. H. (2005), Divorce Mediation: The Rational Alternative，萇英麗、王振福、袁菊花合譯，家庭調解：適用於華人家庭的理論與實踐，中國社會科學出版社，2005 年 12 月，頁 40。 35 同前揭註 34。 36 即認為家庭組合須符合、滿足個人的情緒需求，其重要基礎乃生活資源的無虞匱乏。因此經濟發展及就業率越高，個人依賴婚姻或家庭取得資源的程度就越低。表現出來的社會現象即是離婚率上升、單身人口增加以及單親家庭增加等。但亦反映出個人擁有較多「選擇」的權利，無須在一段不幸福的婚姻中忍讓。參照，王雲東，對台灣離婚率亞洲第一的現象解讀！，台灣時報， 2007 年 6 月 15 日第二版。 37 雖然如此，越來越多的太太與媽媽成為有給職的勞動力，也增加了女人的經濟地位，並給予她們在婚姻及較廣的社會中有比較大的權力，這是離婚帶來的另一種正面效果。因此不能說離婚率的升高只有負面效果。Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 205。. 14.

(23) 一、離婚之複雜層面學者認為造成離婚複雜性的原因之一，正是離婚被過度簡化地看待，蓋其通常被概念化成單一的心理事件，而不是一個可能會帶來各種各樣社交、心理及經濟方面的改變歷程。38但事實上，在探討離婚議題時，不應僅著眼於法律狀態的改變或單一的心理事件，更應關心其對離婚當事人之複雜意義。結婚代表兩個家庭的連結，離婚即是連結的中斷；對當事人來說，代表了分離與遺棄，是人生中重大心理壓力與危機考驗。婚姻既係以夫妻之終生共同生活為目的，離婚本即屬與婚姻目的相違之不正常現象，在我國，每年有數以萬計對夫妻離婚，在 2010 年總共有 58115 對夫妻離婚，平均每天約有 159 對夫妻離婚39。關於離婚之複雜性，學者 Paul Bohanan40對於離婚分析了六個層面可供吾人參酌：（一）感情上的離婚（emotion divorce）：感情上的離婚，即夫妻在婚姻關係中早已互無情感，以最冷漠及疏遠的方式來對待彼此，雙方均已失卻信任基礎，欺騙背叛、破壞性的行為隨之越見頻繁。基於害怕孤獨或社會之壓力、對子女的義務、對其婚姻誓約顯示忠誠或害怕家族的壓力，部分的夫妻雖然已無感情，仍然選擇維繫婚姻並以其他方式表示不滿。（二）法律上的離婚（legal divorce）：法律上的離婚是經由法院判決或當事人之協議而解消婚姻，使夫妻關係消滅，以免除婚姻的法律束縛，使已感情上離婚的夫妻能夠正式分離。因現今社會觀念的改變、個人主義的增強，隨著法律上的協助以及社會機構的輔助漸完備，離婚所面對的社會壓力也隨之減少，在有婚姻危機時選擇法律上的離婚已非畏途。（三）、經濟上的離婚：此種方式的離婚，乃將伴侶分成個別的經濟單位，對其債權債務自負其責。在婚姻關係尚存時，如改用分別財產 38. Emery, R. E. (2001). Marriage, Divorce, and Children's Adjustment，李曉燕、李詠慧合譯，婚姻、離婚與兒童適應，心理出版社股份有限公司，2005 年 3 月，頁 101。 39 統計資料參照，中華民國統計資訊網，引自： http://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=15409&CtNode=3622。上網日期 2010 年 12 月 29 日。 40 引自，彭懷真，註 28 書，頁 125 以下。. 15.

(24) 制；在婚姻關係結束時，則為夫妻財產分配之問題。但家庭乃係一互賴的經濟單位，夫妻之間各自扮演其角色，有濃厚的經濟連帶，要做到真正的經濟上離婚並非易事。尤其是在夫妻對他方有經濟依賴時，經濟上的離婚對一方而言將是惡夢。（四）撫育上的離婚（coparental divorce）：若離婚的夫妻有子女，他們就會經歷撫育上離婚，許多人會認為與配偶離異相較與子女分離簡單，畢竟子女是自己的親骨肉與希望。而撫育上離婚乃基本交換的延伸，父親通常要負財務上的支持，母親則負責子女身體上及日常的照應。在我國，由於近年兒童福利法及民法的修正，朝向以未成年子女利益41為優先考慮安排，親權歸屬父母的機率各半。（五）社區的離婚（community divorce）：社區即為所交往的人群，當一個人的生活方式有重大改變時，交友圈亦會跟著改變。舉例言之，結婚後，朋友常由配偶的朋友所替代；離婚後，跟以往的朋友、公婆、岳家的分離有時亦為離婚痛苦的一部分。（六）精神上的離婚：精神上的離婚是指把自己從前任配偶的人格及影響中隔離出來，重新取得精神上的自主。唯有在這個層面42能夠成功完成，才能再次擁有幸福婚姻。. 二、離婚之影響離婚是除了喪偶以外人生最大的壓力事件，男女雙方均會經歷不同程度的生氣、痛苦、悔恨、失落等感覺，且會產生持續的創傷，往往留下永久性的後果，造成壓力、不快樂和生活障礙。對子女而言，其原本從家庭中獲得社會化、情緒支持、物質照顧等，都因父母失和而受影響。43以下分就離婚對個人、子女、社會之影響分論之。（一）個人 41. 民法第 1055-1 條：「法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。」 42 此階段的須經歷一段哀傷的時期，並至少有三個階段。第一階段發生在合法離婚前的震撼及否認。第二階段是煩惱與消沉。第三階段，離婚的人們負單起自己的責任，他們會逐漸原諒自己以及伴侶繼續生活下去。參照，彭懷真，註 28 書，頁 131。 43 彭懷真，註 28 書，頁 146。. 16.

(25) 在經濟層面上，對女方而言，雖然現代社會男女收入已漸縮小44，顯示在經濟平等上已有所進步，但若對於那些經濟依賴男方或者成為單親媽媽的家庭而言，無疑仍然是一大挑戰。對男方而言，離婚反而對其經濟能力有所提升45。離婚對於人的壓力指數，是僅次於配偶死亡的重大事件，配偶死亡、離婚、分居在生活壓力事件中佔據了前三名，離婚與分居的過程大部分會帶來過程的情緒化以及痛苦，若有孩子或其他家人涉入時則壓力更大，失親或失偶對所有的人來說，都是一大失落與壓力。46而欲擺脫離婚之痛苦，當事人在心理層面上會歷經六個層次的離婚階段，而須到達精神上的離婚時，始能完全不受其影響。通常大部分的離婚當事人會藉由結交異性朋友以及約會來對自我價值再次肯定，藉由一段新的關係掃除過去婚姻生活的陰影，重新建立自信。（二）子女離婚對家庭的影響最深的就是子女。子女在離婚前、法庭上以及離婚後的家庭生活中會不斷接觸父母之間的衝突以及經歷各種心理上的痛苦。離婚所帶來的壓力，會造成小孩未來在社會、心理47、教育及就業上的適應問題亦已有許多研究資料可稽。48 離婚經常導致子女失去與父母一方實質上的聯絡，在離婚家庭中成長的小孩，比起一般家庭中長大的小孩，在親子關係上比較會出現問題，其感受到來自父母的愛會比較少，雖然實際上會增加一方的照顧，但卻會缺少來自另一方的照顧。而且成為單親角色的負擔，會讓同住家長在心理上降低對子女需求的回應，或是對子女抱有更高的期望。緊張以及情緒上的消耗，會讓人變得較無法對子女關懷備至。49經濟方面的問題更是令人難以忽視。無論是男方或女方取得小孩的親 44. 根據主計處發布的最新統計指出，民國 98 年 15 歲以上有大專以上教育程度的女性占 34.4％，較 10 年前增加 14.2％，而勞動參與率為 49.6％仍未過半。不過，擁有工作的女性中，從事專業以及技術工作的女性占 32.4％。而女性平均受僱薪資為 3 萬 7,576 元，為男性的 80.6％，打破以往女性薪資僅有男性 7 成的現象。http://www.dgbas.gov.tw/mp.asp?mp=1。上網日期：2010 年 12 月 30 日。 45 Emery 著，註 38 書，頁 101。 46 參照，賴月蜜，註 3 書，頁 13。 47 父母離異的小孩較容易緊張、嫉妒、仇恨、不願承諾、人際關係不自然、不想與人深交。彭懷真，註 28 書，頁 147。 48 Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 4。 49 Emery 著，註 38 書，頁 4。. 17.

(26) 權，均因須單獨兼顧工作及照顧子女之家庭責任，而顯得難以負擔，造成子女生活品質在夫妻離婚後幾年會降低50。最後，子女在父母離婚後要面對的挑戰即是父或母或雙方都再婚的情況。再婚可能會重新引燃父母親的憤怒，進一步減少與未同住家長聯絡的機會。而新的家庭成員的進入，可能是子女新的支持來源亦或是入侵者。這些同樣需要相同程度的關注。（三）社會離婚不僅對夫妻、子女有所影響，對於社會也是深受影響。例如對小孩而言，夫妻離婚強烈影響家庭生活以及他們對父母親身分扮演、性別角色及未來他們自己結婚之後對婚姻關係的看法。從整體社會角度觀之，離婚對性別平等、代間關係（ intergeneration relations）51與婚姻忠誠度及家庭關係有關的文化價值均會產生影響。52 就性別平等面言，家庭結構的改變會影響性別的階層化。有研究認為，離婚對於小孩教育成就上的影響，女兒受到影響較大。若真如此，則未來進入職場時，將會因教育成就上造成男女薪資上的差距而父母親離婚的女孩，亦較可能因為離婚或未婚生子而成為單親媽媽。唯有減緩離婚率增加的速度，男女經濟上的差距才可能縮小，高離婚率將增加社會的貧窮人口以及阻礙了性別平等的實現。 53. 就代間關係觀之，因離婚削弱的代間連結，父母親的角色最後會漸漸由繼父母所取代。雖然經濟環境可以得到改善，但對於小孩心理、行為上的適應有限。主要是因為小孩與繼父母或後繼家庭間較難以產生親密關係甚或有排他感54。因此整體來說，雖然父母親再婚提供了小孩許多新的連結，但後繼家庭所產生的親族網絡，相較於傳統 50. Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 xi。代間（between generations）關係是指在家族的結構中代內（intergenerational）、代與代之間（intragenerational），以及多代之間（multigenerational）的關係，包含兩代以上之間的親子關係，如父母與子女的關係，以及祖孫三代之間的關係。代間關係的發展是以家庭為中心的親子關係，一個成人組成家庭養育子女以後，代間關係成為成人發展中重要的一環。而代間關係是一種以親情為基礎的人際關係，除了親子之情之外，且重視相互的尊重與溝通技巧。王仁志，代間關係之探討，網路社會學通訊期刊，第 46 期， 2005 年 4 月 15 日。取自： http://www.nhu.edu.tw/~society/e-j/46/46-25.htm。上網日期：2011/3/28。 52 Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 xv。 53 參照 Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 198。 54 Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 190。 51. 18.

(27) 親族網絡而言，所提供的支持程度為低很多。文化的改變與行為的改變常常會互相強化，在個人主義與婚姻不穩定的效果互相作用上亦然。享樂式的個人主義使得人們對於一段關係的個人滿足期待抱有過度的期望，也使得婚姻忠誠度降低，不在婚姻上做期望或犧牲。婚姻只在維持個人的快樂時存在，造成婚姻的極度不穩定。相對的，離婚率的升高亦可能造成個人主義文化的高漲，當被定義為偏差的行為普遍之後，大眾接受度增加也會反過來助長這種行為的產生55。. 第二項離婚事件之特殊性家事紛爭涉及家庭成員間之身分及財產關係，當事人受制於社會與人際關係之影響，常因資訊缺乏，人際互動能力低落，或過於主觀判斷、信心不足等，影響紛爭之解決至甚。56再者，家事紛爭具有多元性、時效性、繼續性、公益性、倫理性、自主性等特質，與法院審理一般民事紛爭之理念及方式有異，從而，離婚紛爭，作為家事紛爭之主要類型，益彰其與一般事件不同之處。以下先就離婚紛爭與離婚事件之關係描述，再分析離婚事件與一般事件不同，以瞭解離婚紛爭之特殊性。第一款離婚紛爭與離婚事件之關係家事紛爭繫屬於法院時，為家事事件，離婚紛爭依家事事件處理辦法第 2 條：「本辦法所稱家事事件如下：一、民事訴訟法第九編所定人事訴訟事件。…」、少年及家事法院組織法第 2 條第 2 款：「少年及家事法院，除法律別有規定外，管轄下列第一審事件：…二、民事訴訟法之人事訴訟事件。…」乃家事事件之類型，於繫屬於法院時為離婚事件，合先敘明。然而，離婚紛爭非全循訴訟制度加以解決，我國每年離婚數節節升高，但由法院判決離婚之件數卻只佔全國總離婚數的 10%左右（參照表三），也就是說，大部分的夫妻面臨離婚紛爭時，多數採取非訟爭之方式解決。觀其所由，離婚紛爭雖歸因於婚姻衝突，然多數僅為當事人主觀上認為已不可忍受，並非全然不可修復，其次除了判決離 55. Thompson & Amato 著，註 34 書，頁 203。參照，彭南元，法院家事調解模式之發展—以整合資源為例，月旦法學雜誌，第 159 期，頁 41。 56. 19.

(28) 婚外，我國傳統上當事人仍以協議離婚之方式離婚為主流。表三：2007 年-2009 年全國離婚對數與法院判決離婚對數比較表57 年份╲結婚全國離婚對法院判決離比例（法院判決離婚對數離婚對數數婚對數 /離婚對數*100%） 2007 年 2008 年. 58,410 56,103. 6716 6465. 11.50% 11.52%. 2009 年. 77,223. 5619. 9.82%. 第二款離婚事件與一般事件不同之特性離婚事件特重感情因素，關於夫妻子女間身分、財產之處理，相較一般民事事件有所不同，學者58認為離婚事件具有特殊性，諸如當事人結構之特殊性、當事人就相關事實保持隱密之需求、法律狀態之流動性、迅速慎重之需求、離婚事件之公益性、尊重當事人自主解決紛爭之需求等，以下分述之：（一）當事人結構之特殊性主要係指被害人與加害人身分上之重疊，即當事人於紛爭中易著重於自身之感受，認為對方乃是加害人而自己是受害者。惟紛爭起於衝突，處於自我利益與需求之不滿足之情況下，雙方於相處上容易覺得彼此之行為言語具威脅性，進而加強被害與加害之形象。59其次，於程序上往往存在潛在之多數人，雖形式上僅有夫妻為原被告，但事實上可能牽扯兩家族之紛爭。（二）當事人就相關事實保持隱密之需求離婚事件若欲探究婚姻破裂之原因，常需就當事人雙方婚姻生活 57. 資料來源：司法統計。引自：http://www.judicial.gov.tw/juds/index1.htm。中華民國統計資訊網，引自：http://www.stat.gov.tw/ct.asp?xItem=15409&CtNode=3622。上網日期：2011 年 1 月 27 日。 58 蔡孟珊，註 9 書，頁 17-28。蔡孟珊，家事事件審理程序之構成要素—立足於家事事件特殊性所為之分析，律師雜誌，第 248 期，2000 年 5 月，頁 19-22。黃翠紋；鄧學仁，以調解方式處理離婚事件之研究，警學叢刊，2006 年 10 月，頁 120。 59 學者認為，家事衝突包含以下要素：1、核心價值有強烈的威脅感。2、個人地位因為威脅被扭曲。3、當事人的中心價值與信念使立場更堅定，導致衝突持續。4、發展出固定的反應模式，衝突被視為是無可避免與持續的。參照，Taylor 著，註 26 書，頁 73。. 20.

(29) 之細節加以挖掘，此時不免涉及當事人之隱私，有確實保密之必要。（三）法律狀態之流動性離婚紛爭之解決，實際上係藉由尋找事實與人際關係，並調整兩者以形成合理處理之過程。申言之，其所涉及者乃夫妻間或小孩間之具體人際關係，無論在精神層面或經濟層面，均有因應過去紛爭與未來生活加以調整、建構之必要，非如一般財產事件著重處理過去之事實，實乃具流動性之法律狀態。（四）迅速慎重之需求離婚事件涉及人際間之相互關係，如何妥善安排、避免紛爭再啟，為重要之課題。蓋一旦離婚紛爭繫屬於法院，當事人為求得勝利不免流於互相攻訐、羞辱以及互揭瘡疤，是訴訟過程若拖延過久，對當事人及兒童而言，將導致痛苦之延伸。再者，弱勢之當事人有時亦需藉由法院儘速判明權利，以渡經濟生活之困境或情感之缺乏。（五）離婚事件之公益性公權力應遵守「法不入家門」之原則，原則上不應介入私人家庭生活，惟離婚事件所涉及者已不僅個人、家庭尚及於社會之層面，個人或家庭生活亦不可能與他人或社會之間毫無關連，已具有公益性質，是為確保家庭生活之健全並安定社會，國家實有必要從法律或行政面給予家庭必要之協助與照顧。（六）尊重當事人自主解決紛爭之需求離婚事件特重於感情因素，單由法院以判決至多只能解決紛爭，並無法真正化解衝突，尚且在當事人激烈對抗之訴訟制度下，無論勝訴敗訴均難服當事人之心。是以，為維繫家庭之和諧，有必要藉由心理衛生專家之輔助加以調整人際關係，或在訴訟程序前使當事人有自主性解決紛爭之機會，促使當事人得回復圓滿之生活狀態。第三款離婚調解制度與離婚事件之特殊性離婚事件，對個人而言不僅是一大壓力，更伴隨著衝突與爭執，處於敵對並參雜負面情緒之情況下，殊少夫妻能平心靜氣地討論安排 21.

(30) 彼此與兒童之未來生活，在無法協議及協議不成的情況下，往往只有訴諸法院一途，惟在不斷攻擊防禦的訴訟程序下，除了給當事人帶來莫大之痛苦外，對於兒童最佳利益之維護更屬難事。因應離婚事件與一般事件不同之特殊性，使離婚調解制度介入，讓離婚後財產及兒童監護等問題，以訴訟外的方式加以解決，藉由中立公正調解人之協助，提升夫妻間之溝通，減低夫妻雙方的憎恨及怨懟，並使為人父母者正視兒童需求共同協調出親職合作計劃，以疏減兒童介於父母親爭吵的痛苦及早日適應父母親離婚或分居之狀態，跳脫訴訟制度中家人對簿公堂、法庭相爭愁更愁的困境，應是較妥善處理離婚事件之方法。60 以下擬介紹我國目前離婚紛爭之解決機制，並淺介本文之研究重心即離婚調解制度，更多關於我國離婚調解制度之觀察與批評，則詳見本文第四章。. 第三項離婚紛爭之解決機制離婚紛爭之解決機制婚姻衝突在婚姻生活中層出不窮，如何妥善化解衝突並解決紛爭成為婚姻雙方均需面對的課題。使用離婚訴訟應是離婚紛爭之最後解決手段，離婚對當事人而言，無論於經濟上或心理上均會產生極大之壓力；對子女而言，在離婚前、法庭上以及離婚後的家庭生活中會不斷接觸父母之間的衝突以及經歷各種心理上的痛苦，離婚所帶來的壓力，會造成小孩未來在社會、心理、教育及就業上的適應問題；對社會而言，更將對性別平等、代間關係與婚姻忠誠度及家庭關係有關的文化價值有重大影響。因此，在進行離婚訴訟前，使雙方尋求婚姻諮商或輔導等其他方式，使當事人正視婚姻壓力與困境，進而以一種新的溝通方式或角度看待婚姻問題，協助夫妻化解婚姻之衝突，則可使紛爭有效減少或解決，可避免夫妻於未達離婚之必要而單由個人主觀上無法忍受而引起紛爭。在經由婚姻諮商後，若衝突仍無法化解，雙方仍認為婚姻已無可維持和諧之關係而有加以解消之必要時，始考慮採取法律上的婚姻紛爭解決手段，才是較為妥善之離婚紛爭處理方式。第一款法律外之紛爭解決方式 60. 參照，賴月蜜，前揭註 3 書，頁 14。. 22.

(31) 一、家族、親友間之溝通談判因為對婚姻的憧憬幻滅以及對不明確地未來感到不安，面臨婚姻危機的當事人通常顯得特別脆弱而難以保持理性。然而，談判是否離婚或者安排離婚後之生活，在在需要當事人保持清晰的思緒去妥善選擇離婚之方式，是以，在離婚紛爭產生時，當事人通常會尋求最親密的家人或朋友之幫助，以之作為彼此談判、溝通之管道。但家族、親友間之溝通談判並非正式之紛爭解決方式，使用上亦呈現兩極化之成效。61在最好的情況下，透過家族、親友間之溝通談判，可使婚姻得以繼續維持或者更妥善安排當事人離婚後之生活，但實際上，他們卻更常是導致離婚紛爭繼續升高之導火線。舉例而言，夫妻各自之家族在溝通協調上保持中立而失之偏頗；彼此好友間又可能因為過於義憤填膺而難以提供理性客觀之分析。如上所述，使用此種非正式之紛爭解決方式顯然有很高之風險。二、婚姻諮商輔導除了尋求家族、親友間之幫助外，較妥善之方式應係尋求婚姻危機解決之服務或婚姻輔導、諮商之專家，諸如臨床心理學家、精神科醫生、社會工作者、婚姻諮商者、教牧諮商者等等之協助，以處理婚姻不協調、分居、離婚、犯罪、姻親關係、情緒困擾等等婚姻問題62，但應注意者，夫妻間之家庭問題仍需靠當事人自行解決，專業之心理衛生專家僅是協助他們走出困境。以下將概略介紹婚姻輔導、諮商、治療之內容與差異。（一）婚姻輔導（marriage guidance）婚姻輔導主要是對準備結婚或已婚者所為之輔導工作。其主要目的是讓夫妻藉由共同溝通、知識分享、感情凝結、性愛合一、家庭共擔來建立、增強夫妻間的親密關係以提高婚姻的滿意度。63 （二）婚姻諮商（marriage counseling） 61. Blades, J., Family Mediation : Cooperative Divorce settlement. NJ: Prentice –Hall, Inc. 2 (1985). 參照，彭懷真，註 28 書，頁 157。 63 滿意度的內容包含：1.夫妻人格特質能相輔相成 2.夫妻能相知相惜 3.夫妻成長差距縮小 4.合力改善家庭狀況 5.夫妻相處時間拉長 6.夫妻關係更加和諧。參照，彭懷真，註 28 書，頁 158。 62. 23.

(32) 指對婚姻關係發生困難者所作之諮商。其主要處理三大問題：一、婚前諮商：主要係針對準備結婚但婚姻觀念與婚姻責任尚不清楚者。二、離婚諮商：對已離婚或準備離婚者情緒調適之諮商。三、婚姻關係諮商：對婚姻關係存在但夫妻感情或性生活有待調適者所為之諮商。64 （三）婚姻治療（marriage therapy）屬於心理治療方法之一，對象主要是婚姻當事人之關係。其目的是在協助夫妻改善他們的關係。婚姻治療之重點在於藉由會談諮商，使夫妻改進溝通方式，以恢復和諧關係。第二款法律上之法律上之紛爭解決方式婚姻衝突除了尋求輔導諮商、治療以茲解決外，若夫妻認為就彼此之婚姻關係於認知、或情感上已生重大歧異而無法再繼續維持時，此時可以法律上離婚之方式解消婚姻關係，避免勉強維持婚姻關係而更對於婚姻當事人或子女留下不良之影響。離婚法之設立看似與婚姻以永久共同生活為目的有相違背，但事實上，健全的離婚法不僅可使離婚當事人避免被束縛於已難以繼續維持之婚姻關係並得確實預見離婚之效果，尚可在確保婚姻秩序之同時保護離婚當事人之權益65。就離婚之方式言，我國傳統固有離婚法制並無如信奉基督教、天主教之歐洲國家有「神所合著，非人類所得離」之非解消主義存在，相對的，在舊有法制上即有棄妻66、義絕67及和離68等方式可資解消婚 64. 參照，彭懷真，註 28 書，頁 160。鄧學仁，離婚法之現代課題，收錄於：親屬法之變革與展望，元照出版社，1997 年，頁 148。 66 依固有禮法只許夫棄妻而不許妻離夫，為抑制夫恣意棄妻，有所謂七出三不去。所謂七出者即無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、嫉妒、惡疾。三不去則為有所取無歸、與更三年喪、前貧後富貴。參照，陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，註 29 書，頁 199。但此七個離婚原因乃是針對妻而設，夫若有意休妻，常以之為藉口為之，且無庸告官。使有因離婚實質上成為夫專權之無因離婚，對妻而言極不平等。參照，林秀雄，婚姻關係之消滅與兩願離婚，月旦法學教室，第 82 期， 2009 年 8 月，頁 42。 67 即指夫婦情分乖離，其義已決之意，為強制離婚，若不離婚則予以處罰。其事由概為：1、夫歐妻之祖父母、父母；夫殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；夫與妻母姦。2、妻歐、辱夫之祖父母、父母；妻殺、傷夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；妻與父之緦麻以上親姦；妻欲害夫。3、夫妻之祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺。義絕之所以必離乃出於維護倫常鞏固、家族制度之需。但其規定對妻較嚴，男女並不平等。參照， 65. 24.