本案為我國第一個特許實施案，所引起之注目自不在話下，甚至被光碟產業 形容為「小蝦米成功打敗大鯨魚」。不過由於專利權廠商飛利浦不服強制授權之 處分，至今仍在訴願階段；而獲得特許實施之國碩公司，由於特許實施之範圍限 於供應國內市場需要為主，故其在海外飛利浦享有專利的地區，仍面臨飛利浦持 續以司法、行政程序進行反撲69，所以，這一場爭議尚稱不上完全落幕。
（一）背景事實
爭議的發生起源於國碩等可錄式光碟（CD-R）製造廠商與擁有 CD-R 規格專 利的飛利浦、新力及太陽誘電三家公司聯合簽有包裹授權契約，約定之權利金以 淨銷售價格之百分之三或十日圓，取其高者計算。但是隨著市場競爭的激烈，
CD-R 的價格一落千丈，導致十日圓的權利金高達售價百分之三十以上，國碩等 公司不堪負擔，於是要求專利廠商降價，卻未獲應允，因而轉向公平會檢舉授權 廠商濫用市場地位、涉及聯合行為，而公平會也於 90 年 1 月及 91 年 4 月分別處 分在案70，要求授權廠商立即停止不當之反競爭行為，並課以高額罰緩，但由於 飛利浦不服（前處分經訴願撤銷，後處分則進入行政訴訟程序）而未確定。同時
69 王玫文，飛利浦控告侵權案 官司大翻盤 國碩巨擘敗訴 光碟片不得輸美，中時電子報，
2005/9/28。
70 行政院公平交易委員會處分書，(90)公處字第 021 號，2001.1.20；(91)公處字第 069 號，
2002.4.25。
期，飛利浦亦在美國貿委會（ITC）對國碩等廠商以侵害專利為由提出邊境措施 之申請案，而遭 ITC 以濫用專利權為由否決71。面對飛利浦在國外興訟與要求海 關扣貨等之動作，國碩等廠商在公平會處分未確定前，於 2002 年 7 月 30 日，逕 向智慧局依專利法第七十六條第一項（當時為第七十八條）提出特許實施之申 請。
（二）第七十六條第二項事由之問題
依上述事實看來，國碩若依專利法第七十六條第二項規定申請特許實施，或 許本案就不至於如此具有爭議性，因為競爭主管機關──公平會當時顯然認為飛 利浦在光碟金權利金之收取上違反公平交易法。可惜的是專利法第七十六條第二 項要求公平會處分必須「確定」方得作為特許實施之依據，致使國碩在飛利浦不 服提起訴願與行政訴訟後，即無法以公平會處分及時申請特許實施。然而這在民 國八十六年專利法修正才加入的處分「確定」二字，是否為必要且合理的限制？
民國八十二年，我國首度參考 TRIPS 協定修改我特許實施制度時，第七十八 條第二項（即今日的第七十六條第二項）並不要求公平會處分確定，對照 TRIPS 協 定 第 31 條 (k) 款 之 規 定 （ “remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive”），也未見要求司法或行政程序最後 確定的文字，故民國八十二年十二月二十八日修正後的條文並無不妥。不過，此 條款到了民國八十六年修正時，卻被加入了「確定」二字，理由是：「未確定前 仍可被撤銷，故為茲明確，爰以修正」。然而縱使專利專責機關所依據之法院判 決或公平會處分被撤銷，致其特許實施處分失其附麗，也不過只是特許實施原因 消滅，特許實施應廢止罷了！斷無如八十六年修正時所擔心的有什麼不明確的問 題。
事實上，以最常使用此種特許實施事由的美國為例，司法或行政機關在認定 有不公平競爭行為時，均是直接於裁決中給與強制授權之救濟，並不待另向專利 主管機關申請72。換言之，強制授權是法院判決或反托拉斯主管機關裁定內容的
71 United States International Trade Commission, Inv. No. 337-TA-474, in the Matter of Certain Recordable Compact Discs and Rewritable Compact Discs, Notice of Commission Determination of No Violation of Section 337 (Mar. 11, 2004).
72
See C
ARLOSM. CORREA, INTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,THEWTOANDDEVELOPINGCOUNTRIES,一部分，相關執行並不因上訴而停止，若上訴結果推翻原裁決，亦祇是強制授權 被撤銷的問題。
加入「確定」二字所造成之更嚴重問題是幾乎使此種特許實施不可能，因為 對行政處分提起訴願或行政訴訟並不會停止原行政處分之執行73，換言之，縱使 公平會處分被提起訴願，其有關救濟或糾正反競爭行為之行政處分並不停止執 行；，一旦公平會處分確定，執行多半已近尾聲，請問此時還賸什麼反競爭行為 需要專利專責機關特許實施以茲救濟？無怪乎有學者呼籲未來修法時，應刪除
「確定」一辭74。
（三）修法建議
本文以為不僅應刪除「確定」一辭，更應對第二項條文為根本的修正，使特 許實施得以直接成為法院判決或公平會處分內容之一部分；為了便於專利專責機 關後續對系爭專利之管理，同時應規定為特許實施之法院或公平會，應將判決或 處分內容通知專利專責機關。之所以為此實質修正建議，乃是體認法院或公平會 不可能於認定有違反競爭之情事後，卻不於判決或處分主文中為糾正或救濟的宣 示。譬如與本案有關之公平會處分，即在處分書主文清楚宣示「被處分人…應立 即停止前項違法行為」，並課罰鍰若干75。既已宣告糾正的方式，若專利專責機 關再據以特許實施，必發生救濟重疊而難免矛盾的問題。
具體而言，若專利權人依公平會處分，立即停止被指摘的不公平競爭行為，
違反競爭情事便已不復存在，焉需專利專責機關特許實施以茲救濟？反之，若專
THETRIPS AGREEMENT ANDPOLICYOPTIONs 91-92 (2000).
73 訴願法，第九十三條：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行 政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並 非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行 政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」
74 何愛文，論專利法制與競爭法制之關係──從保護專利權之正當性談起，台灣大學法學博士論 文，頁 275 (2003)；反對刪除者，或有舉德國專利法第 24 條第 3 項為依據。李素華，我國強制 授權法制之檢討，科技法律透析，2005 年 7 月，頁 40，47。不過根據作者查對德國專利法條 文，無法獲得反對者之推論。“A compulsory license under subsection (1) may be granted for a patented invention in the field of semi-conductor technology only if such grant is necessary to remove an anti-competitive practice on the part of the patentee that has been established in judicial or administrativeproceedings”Germany PatentLaw,Sec.24 (3)(amended 1998),availableatWIPO Database of Intellectual Property Legislative Text.
75 行政院公平交易委員會，前揭註 70。
利權人不依公平會處分停止反競爭行為，致不公平競爭情事仍存續，此時，專利 專責機關則有適用第七十六條第二項之機會。不過，公平法對於不依公平會處分 停止違反行為者，本訂有刑度甚高的行政刑罰，以嚇阻此類行為76，是以在這種 情況下，專利專責機關的機會亦有限。只能期待專利權人心存僥倖，在行政刑罰 尚未經刑事訴訟程序確定前，怠於依公平會處分停止違法行為，如此，專利專責 機關即可特許實施至「專利權人依公平會處分，停止系爭違法行為為止」。這在 實務上並非毫無實益，因為在專利權人不停止違法行為前，申請人使用系爭專利 仍會被視為侵權，若能即時取得特許實施，當可免此顧慮。
由此可見，特許實施若不能直接成為法院判決或公平會處分的一部分，則特 許實施與法院判決或公平會處分之救濟措施競合時，難免有所扞挌，儘管可能暫 時相容，卻是拜專利權人不遵行法院判決或公平會處分之賜，未免荒謬。當然專 利專責機關也可自我節制，避免重複救濟法院判決或公平會處分已處理的反競爭 行為，但如此一來，豈不使專利法第七十六條第二項失其立法實益？故本文建議 將該項修正為：
專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事，經法院判決或行政院公平交 易委員會處分特許相對人實施專利權者，不受前項限制。法院及行政院 公平交易委員會並應以判決書或處分書正本一份送專利專責機關。
由於公平交易法本允許公平會除了罰鍰、停止、改正外，亦可採取其他必要 的更正措施77，是以若專利法第七十六條第二項得為上述修正，則特許實施即成 為公平交易法的必要更正措施之一，此對涉及專利的反競爭救濟，應是特別有意 義的。
（四）依第七十六條第一項事由提出之問題
本案繫屬於智慧局時，如前所述，公平會處分尚未確定，是以國碩並非依專 利法第七十六條第二項規定之事由，而是以「曾以合理之商業條件在相當期間內 仍不能協議授權」為由（第一項本文規定）申請特許實施。以「合理協商不成」
76 見公平交易法，第三十五條以下：不依公平會處分停止違反行為，最高可科處億元罰金。
77 公平交易法，第四十一條。
做為特許事由，如之前的分析，極易與「反競爭之救濟」甚至「當地實施」發生 競合，故在本案，專利權人極力主張以不公平競爭情事而申請特許實施者，應屬 第七十六條第二項適用範圍，不可以具該情事之事由而依同條第一項提出申請
78。
專利權人之所以會有此主張，實因申請人所提送的資料，大幅地以公平會處 分及美國貿易委員會判決認定專利權人有權利濫用情事，做為間接證明其原所提 商業條件合理，而於相當期間協議不成，其實是專利權人濫用市場地位、堅持不 合理的權利金額所致。固然可以理解專利權人不滿同樣情事卻可以不同事由條款
專利權人之所以會有此主張，實因申請人所提送的資料，大幅地以公平會處 分及美國貿易委員會判決認定專利權人有權利濫用情事，做為間接證明其原所提 商業條件合理，而於相當期間協議不成，其實是專利權人濫用市場地位、堅持不 合理的權利金額所致。固然可以理解專利權人不滿同樣情事卻可以不同事由條款