雖然仲裁判斷已認定中國九段線內，對於他國 EEZ 資源所主張的 排他歷史性權利違反國際法，但中國在短期內應不會放棄此一主張。
然而，有關歷史性權利與他國 EEZ 或甚至領海的相容性問題，仲裁庭 本身留下了一個不甚清楚，但極為重要的法律解釋問題。申言之，仲 裁庭在判斷中曾兩次提及厄利垂亞與葉門的劃界案中，認為歷史性權 利（在該案中為漁權）可以存在於他國的領海與 EEZ 中。82但是，
仲裁庭和菲律賓均認為，本案仲裁庭是依據 UNCLOS 附件七所組成，
而厄利垂亞劃界案並不是依據 UNCLOS 所組成。因此，本案仲裁庭僅 能依據 UNCLOS 第 293 條規定，適用與公約不相牴觸的國際法規則。
相反地，厄利垂亞劃界案不需要依據相同規定，適用與公約不相牴觸 的國際法規則。83換言之，仲裁庭並沒有完全否定在國際法上，歷史性
近年南海爭端尚未白熱化之前，中國已經展開法律戰的佈局行動。請見陳鴻 瑜，〈美國、中國和東協三方在南海之角力戰〉，《遠景基金會季刊》，第 12 卷第 1 期，2011 年 1 月，頁 59-65。
Award, para. 259, 803.
Award, para. 259.
權利仍有可能存在於他國的 EEZ 或甚至領海中。只是，仲裁庭認為這 不屬於本案可以適用的準據法。
本文以為，仲裁庭迴避從法律實體面說明厄利垂亞與本案有關歷 史性權利的差別，而僅從法庭得適用的組成基礎說明，可能會產生至 少三個問題，並留給中國可繼續在南海主張歷史性權利的法律上理 由。第一，每一個國際裁判機構應適用的法源，至少都包括習慣國際 法和一般法律原則。尤其，UNCLOS 的前言中也提到公約未規定的事 項，也包含一般國際法(General International Law)。84因此，究竟厄 利垂亞與葉門的劃界案中，該法庭認為一國可以在他國的領海與 EEZ 中，主張享有海域資源的歷史性權利是否為 UNCLOS 以外的習慣國際 法或一般國際法呢？即便仲裁庭認為厄利垂亞劃界案中的歷史性權 利，不屬 UNCLOS 上可以「適用」的一般國際法時，並不代表在「解 釋」UNCLOS 時，考量厄利垂亞劃界案中的法理。這就牽涉到下述有 關黃岩島的歷史性漁權與國際法「碎裂化」(fragmentation)問題。
第二，仲裁庭在說明菲律賓漁民於黃岩島附近水域享有歷史性漁 權時，提到該權利僅能存在於他國領海，但已經不能存在於他國 EEZ 內。同時，仲裁庭在該處直接表示其不認同厄利垂亞案的法律解釋。85 然而，仲裁庭所採取的這種衝突法律解釋方法，恐怕有造成 UNCLOS 解釋碎裂化之嫌。申言之，二次戰後幾十年國際法的蓬勃發展，伴隨 著國際法院與各種國際性法庭在全球與區域範疇內相繼建立，形成彼
在傳統的國際法上，認為所謂「一般國際法」為習慣國際法、一般法律原則 與國家實踐為主。但有學者認為，在多邊條約已經形成相當龐大的體系下，
應該包含一般的多邊條約。然而，常設仲裁庭在本案中，並沒有真正說明厄 利垂亞劃界中的歷史性權利，是否也不屬於海洋法下的一般國際法內涵。請 見 Grigory Tunkin, “Is General International Law Customary Law Only?”
European Journal of International Law, Vol.4, No. 4, December 1993, pp.
534-541。
Award, para. 803-804.
等間管轄權競合與衝突。86海夫納(Gerhard Hafner)與寇斯克尼米(Martti Koskenniemi)分別在聯合國「國際法委員會」(International Law Com-mission)特別報告中指陳，由於國際法實質範疇的擴大（尤其是經貿法 領域與非經貿法領域之人權法、環境法），專門領域的國際機構及其 所制定國際規則數目增加，各自成為「自足建制」(self-contained regi-mes)，在專業領域的「自主權」(autonomy)切割了國際法整體性，而造 成了國際法碎裂化之現象。87
為減少這種碎裂化對國際法治的破壞，聯合國特別報告則指出，
可透過不同的法律解釋或原則預防碎裂化的發生，主要包括透過判定 不同法律間的位階、特別法與普通法關係、法律的前後順序、與進行 系統性法律解釋等四種方法加以解決。88由於不同建制間應採無衝突推 定原則(Presumption Against Conflict)，89因此以《維也納條約法公 約》(The Vienna Convention on the Law of Treaties, VCLT)第 31 條 (3)項(c)款上下文規範為基礎，進行系統性法律解釋可說是前述四種方 法中最重要的方法。90據此，除非不同法規間有明顯的衝突，否則解釋
Brooks E. Allen & Tommaso Soave, “Jurisdictional Overlap in WTO Dispute Settlement and Investment Arbitration,” Arbitration International, No. 30, March 2014, pp. 5-6.
Gerhard Hafner, “Risks Ensuing from Fragmentation of International Law,”
Report of the International Law Commission on the Work of its Fifty—
Second Session, UN Doc. A/55/10, August 2000, pp. 143-150; Martti Koskenniemi, “Fragmentation of International Law,” UN Doc. A/CN.4/L.
682, April 13, 2006, pp. 49-52, pp. 123-190, UN Audiovisual Library of International Law, <http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.
pdf>.
Martti Koskenniemi, “Fragmentation of International Law,” pp. 244-248.
Joost Paulwelyn, “Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a Universe of Interconnected Islands,” Michigan Journal of International Law, Vol. 25, Summer 2004, pp. 906-907.
時應參考締約國「有關條約解釋與適用之協議與後續實踐」及「適用 於當事國間關係之任何有關國際法規則」。
然而，仲裁庭在本案不僅未採取無衝突解釋原則，且未判定不同 法律間的位階、特別與普通關係，或前後順序關係。而是直接在判斷 中提到其不認同厄利垂亞案的解釋，並主張歷史性權利僅能存在於他 國領海中。這似乎是源於仲裁庭不承認厄利垂亞案中所提及的歷史性 權利，是屬於仲裁庭所需要考慮適用的法源所致。但即便仲裁庭認為 不是其所需要「適用」的法源，不等於在「解釋」UNCLOS 時，草率 地採取與其他案例矛盾的法律解釋。91
第三，近年亦有出現有關海洋法與其他國際法自足建制間，避免 碎裂化的司法實踐案例。申言之，常設仲裁庭在荷蘭控訴俄羅斯的
「北極日出號案」中，92並沒有對於其他非 UNCLOS 的法律解釋出現 排斥的現象。在該案中，荷蘭也是依據 UNCLOS 附件七的仲裁程序控 訴俄羅斯。在眾多的主張中，荷蘭是以聯合國的《公民與政治權利國 際公約》為基礎，主張俄羅斯在 EEZ 登臨、扣留與拘禁在海上抗議的 綠色和平組織之「北極日出號」及其船員的行為，侵害個人言論自 由、不受恣意逮捕與自由離去任何國家的規定，違反聯合國的《公民 與政治權利國際公約》。93仲裁庭表示，雖然 UNCLOS 第 293 條限制
Martti Koskenniemi, “Fragmentation of International Law,” pp. 206-207.
本文並不是主張以厄利垂亞劃界案，作為主張南海應有歷史性權利存在的基 礎。在此僅要強調，如果仲裁庭要否定中國大陸在南海享有歷史性權利之 前，於法規範說明的層次上，應明確透過解釋，說明 UNCLOS 何以不承認 同樣屬於海洋法爭端的厄利垂亞劃界案中，所承認的歷史性權利。
Permanent Court of Arbitration, In the Matter of Arctic Sunrise Arbitration between the Kingdom of Netherlands and the Russian Federation, PCA Case No. 2014-02, August 14, 2015, para. 1-401, Permanent Court of Arbitration, <https://pcacases.com/web/sendAttach/1438>.
Permanent Court of Arbitration, In the Matter of Arctic Sunrise Arbitrati
了仲裁庭「直接適用」《公民與政治權利國際公約》，但可基於 UN-CLOS 的一般國際法，與人權公約中的合理性與比例原則等進行系統性 的解釋。94換言之，常設仲裁庭認為在「解釋」UNCLOS 時，得將人 權公約視為海洋法上的一般國際法，並據以檢視俄羅斯在系爭案件中 登臨、扣留與拘禁行為的合法性，同時亦可避免 UNCLOS 與人權公約 的解釋產生碎裂化現象。
據此，南海仲裁案仲裁庭，僅以其不具有適用 UNCLOS 所明文規 定以外的法源為由，將可能具有一般國際法地位的歷史性權利納入解 釋考量時，似乎沒有完整解決歷史性權利與 UNCLOS 的關係。尤其，
在「北極日出號」中連不同自足建制的人權法內涵，都可以被當作 UN-CLOS 上的一般國際法內容時，厄利垂亞案中所承認的歷史性權利，更 應該至少取得一般國際法的地位，並針對其進行系統性解釋。
基於上述三點說明可知，仲裁庭在本案中迴避了一個與歷史性權 利有關的重要裁決，以及其與南海仲裁案中歷史性權利之區辨。這個 沒有經過深入論證的法律問題，或許會給中國得透過不同手段進行法 制化的空間。本文在前一節曾經提到，中國海警船於南海仲裁後首度 與大量漁船進入釣魚臺領海，並對中國自己的漁船進行登臨檢查。這 可說是反映了仲裁庭沒有在本案論證中，解決厄利垂亞劃界案中歷史 性權利的結果。中國為進一步創造周邊有爭議的海域中擁有歷史性漁 權，也就同時在前一節所提到於南海和釣魚臺繼續利用漁船的實踐、
頒布司法解釋和國家的執法行動，來持續主張與落實該等權利。95回到
between the Kingdom of Netherlands and the Russian Federation, para.
183, p.72.
Permanent Court of Arbitration, In the Matter of Arctic Sunrise Arbitration between the Kingdom of Netherlands and the Russian Federation, para.
198, p.77.
當然，中國本來就主張在釣魚臺擁有主權，不需要透過歷史性權利主張在自 己領海內的捕魚或海域資源權利。不過，由於中國認為釣魚臺主權是有爭議
這次仲裁判斷中爭議的黃岩島水域來說，既然黃岩島沒有產生 EEZ 和 CS 的權利，那麼黃岩島周遭屬於菲律賓群島國基線所產生的 EEZ，成 為中國在南海需要主張排他性歷史性漁權的水域之一。96結合仲裁後中 國在南海與東海的實踐，以及持續與菲律賓爭執黃岩島歷史性漁權的 歸屬來看，97中國依然會繼續以實踐方式推進歷史性權利觀點，且在法 律上得以仲裁判斷的不完整性為由作為談判時可能的一種依據。98