南海仲裁判斷公布後，大部分在法律上關注的議題是實體判斷問
115. Victor Prescott & Clive Schofield, The Maritime Political Boundaries of the World (Leiden & Boston: Martinus Nijhoff Publisher, 2005), pp. 57-91.
116. 陳荔彤，〈臺日漁業協議之現時評析與臺菲漁業談判之未來展望〉，《臺 灣海洋法學報》，第 11 卷第 1、2 期，2014 年 12 月，頁 1-53；李相冕、
陳荔彤，〈島嶼爭端與漁業之關係－以韓國經驗為中心〉，《台灣國際法 季刊》，第 7 卷第 1 期，2010 年 3 月，頁 273-297。
117. 對此，本文提問，本案仲裁庭應該要在本案說明的是，寬鬆解釋島嶼制度 的政策意圖，是否在 UNCLOS 生效後的二十多年，已經不敷應付國際和平 的需要？
題，反而管轄權判斷較少被討論。然而，前節所述有關中國在仲裁後 的部分外交行動，可能在某種程度上受到管轄權判斷的影響。申言 之，檢視 2014 年 12 月 7 日，中國外交部發表之〈中華人民共和國政府 關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件〉，118以及 2015 年 10 月 30 日發布的〈中華人民共和國外交部關於應菲律賓共和 國請求建立的南海仲裁案仲裁庭關於管轄權和可受理性問題裁決的聲 明〉等「立場文件」，119中國多次抗辯表示，中、菲兩國相關之雙邊 文件，如 1995 年至今的聯合聲明與公報，與〈南海各方行為宣言〉
中，均「同意」(agree)和「承諾」(undertake)通過磋商及談判方式解決 爭端，這也就顯示當事國間將其視為一種法律上的義務。120又，中、
118. 中華人民共和國外交部，〈中國關於菲律賓所提南海仲裁案管轄權問題 立場文件（全文）〉，2014 年 12 月 7 日，《中華人民共和國外交部》，
<http://www.nanhai.org.cn/uploads/file/file/zca.pdf>。
119. 中華人民共和國外交部，〈中華人民共和國外交部關於應菲律賓共和國請 求建立的南海仲裁案仲裁庭關於管轄權和可受理性問題裁決的聲明〉，
2015 年 10 月 30 日，《中華人民共和國外交部》，<http://www.mfa.gov.cn/
web/zyxw/t1310470.shtml>。
120. 有關中方「立場文件」之國際法分析，已見諸研究文獻，學者多從《公 約》附件七對於仲裁庭管轄權的規範條款切入分析，包括適用主體、適用 客體、審理前題（門檻）及程序要件，並探究中方立場的法理論據，如國 內學者高聖惕即認為，本案仲裁庭的「管轄權」審理程序及「不到庭規 定」，仍有值得商榷之處。請見 Michael Sheng-ti Gau, “The Sino-Philippine Arbitration on South China Sea (Nine-Dash Line) Dispute: Applying the Rule of Default of Appearance,” Ocean Yearbook, Vol. 28, Issue 1, January 2014, pp. 81-133；Sienho Yee, “The South China Sea Arbitration (The Philippines v. China): Potential Jurisdictional Obstacles or Objection,” Chinese Journal of International Law, Vol. 13, No. 4, December 2014, pp. 663-739；Mincai Yu,
“China’s Responses to the Compulsory Arbitration on the South China Sea Dispute: Legal Effects and Policy Options,” Ocean Development and International
菲雙邊文件和〈南海各方行為宣言〉中，也不斷重申以談判方式解決 南海爭端，明確地排除透過第三方的爭端解決程序意圖。再者，〈南 海各方行為宣言〉雖然沒有明文使用「排除其他程序」等用語，但 2000 年的南方黑鮪魚仲裁判斷曾經表示，缺少明示排除任何程序的協 定，對適用 UNCLOS 第 281 條是否協議排除 UNCLOS 上的爭端解決 程序，並沒有決定性的影響。121
仲裁庭則回應表示，〈南海各方行為宣言〉是否有拘束力，需取 決於該協定是否在各締約方間具有明示創造權利與義務的意圖。122至 於該意圖則應該由文件本身的約定條款、宣言當時的相關情況予以確 認，並以各締約方後續的國家實踐，為判斷其是否有拘束力的參考 因素。123又，仲裁庭認為中國援用南方黑鮪魚案的意見，與第 281 條 的立法目的不一致。在 UNCLOS 中的強制爭端解決程序，預設了各締 約國均接受 UNCLOS 強制管轄權的義務。124因此，如果要排除公約第 281 條的管轄權時，應透過協議明示排除(opting out)；125相反地，第 282 條的區域爭端解決機制則應以協議明示加入(opting in)，始符合
Law, Vol. 45, Issue 1, January 2014, pp. 1-16；Mincai Yu, “China’s Informal Participation in the Annex VII Philippines v. China Arbitral Tribunal’s Proceedings,” The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 30, Issue 1, February 2015, pp. 54-92；Andreas Zimmermann & Jelena Bäumler,
“Navigating through narrow jurisdictional straits: The Philippines—PRC South China Sea dispute and UNCLOS,” The Law and Practice of International Courts and Tribunals, Vol. 12, Issue 3, January 2013, pp. 431-461。
121. Award on Jurisdiction, para. 204.
122. Award on Jurisdiction, para. 223.
123. Award on Jurisdiction, para. 213-214.
124. Award on Jurisdiction, para. 224.
125. 有關南海各方行為宣言與管轄權判斷的分析，請見蕭琇安，〈菲中仲裁案 初步裁決對南海爭端解決選項之啟發〉，《中華國際法與超國界法評 論》，第 11 卷第 2 期，2015 年 12 月，頁 277-301。
UNCLOS 將爭端解決機制，視為不可分割的整體條約宗旨與目的。126 本文基於以下三點理由，贊同仲裁庭要求締約方應以明示方式，
始能排除 UNCLOS 爭端解決機制。第一，就如同仲裁庭在判斷中所重 申者，UNCLOS 的訂定是包裹性的協議：除非有經過條約明示規定得 保留者外，不允許締約國選擇性排除。127由此延伸者，可說任何欲排 除 UNCLOS 的義務，都應該建立在他國的明確同意上。雖然 UNCLOS 第 281 條規定締約國可以透過協商，用自行選擇的方式適用其他種類 的爭端解決程序，但這也應該是建立在他國明確同意的原則上。128
第二，UNCLOS 是各類涉及海洋秩序規範的備位(fallback)機制。
有關預防國際法碎裂化的方式中，除了透過前述已提及的無衝突推定 之實體解釋原則外，尚包括透過調和積極與消極的管轄權衝突。積極 衝突係指同一案件由兩個以上法院得享有管轄權；相反地，消極衝突 則係指同一案件沒有法院得享有管轄權。UNCLOS 的強制爭端解決程 序，有一部分可說是要避免消極管轄權衝突，導致海洋法的解釋陷入 國家各說各話的碎裂化僵局。129這對於希冀以 UNCLOS 為基礎，深化 國家間不同的海洋合作機制來說實非益事。因此，在 UNCLOS 下所成 立的次級法律體系，在國家間沒有明確排除 UNCLOS 的管轄權時，應 該以公約本身作為備位機制，以避免 UNCLOS 與次級體系發生實體法 上的碎裂化。
126. Award on Jurisdiction, para. 225.
127. Award, para. 248-254.
128. Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea (New York: Cambridge University Press, 2009), pp. 31-50.
129. Alan Boyle, “Dispute Settlement and the Law of the Sea Convention:
Problems of Fragmentation and Jurisdiction,” International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 1, January 1997, pp. 37-54; Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law (New York: Cambridge University Press, 2003), pp. 16-18.
第三，UNCLOS 中的爭端解決程序，是構成 UNCLOS 可以運作的 一種再保證機制。在國際關係中始終存著國家何以願意在囚徒困境格 局下願意合作的辯論。克服該困境的方式之一，是承諾於違反國家合 作條件時，增加事後違約的成本以提高承諾可信度。在這些事後的違 約成本中，國家在某種程度上「讓渡」司法管轄權予國際爭端解決機 制，130即是透過相對高額的主權成本，提高 UNCLOS 締約國承諾可信 度的保證。因此，若要取消這樣的保證，勢應先得到他國明確的同 意；否則，這是一種單方取消保證機制的行為。131據此，〈南海各方 行為宣言〉在沒有明文排除 UNCLOS 強制仲裁程序的情況下，不應排 除仲裁庭的管轄權。
上述有關管轄權的判斷，似乎可以解釋為何中國在仲裁後，願與 各國協商在南海建立具拘束力的衝突管理機制：一個低度法制化的機 制。過往，東協對於與中國簽署具拘束力的〈南海行為準則〉，並不 持樂觀預期，惟在 2016 年 5 月後，中方轉變先前拖延立場，而轉趨較 為積極的行動。132本文推測，中方除擔心美、日兩國有介入此議題的
130. Zachary Elkins, Andrew T. Guzman, & Beth A. Simmons, “Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000,”
International Organization, Vol. 60, No. 4, October 2006, pp. 811-846;
Kenneth W. Abbott & Duncan Snidal, “Law, Legalization, and Politics:
An Agenda for the Next Generation of IL/IR Scholars,” p. 50.
131. 主張仲裁庭沒有管轄權的部分理由，請見宋燕輝，〈由《南海各方行為宣 言》論《菲律賓訴中國案》仲裁案法庭之管轄權問題〉，《國際法季 刊》，第 2 期，2014 年 6 月，頁 5-32；Michael Sheng-ti Gau, “Issues of Jurisdiction in Cases of Default of Appearance,” in Stefan Talmon &
Bing-Bing Jia eds., The South China Sea Arbitration: A Chinese Perspective, (Portland: Hart Publishing, 2014), pp. 81-105.
132. Shuhei Yamada, “Beijing, ASEAN eye South China Sea conduct code in 2017.”
空間，部分原因或有寄望在未來的〈南海行為準則〉中，協商明文排 除 UNCLOS 的爭端解決程序。133因此，中國在〈南海行為準則〉上立 場的轉變，或許是遵循管轄權判斷揭示的原則，欲主導、確立低度法 制化的衝突管理機制。
另一方面，中方欲以制度化方式，確立低度衝突管理機制的意 圖，可能也反映於前節所提到，同意將〈海上意外相遇規則〉適用於 南海之相關行動上。〈海上意外相遇規則〉係中國於 2014 年在青島舉 行「第十四屆西太平洋海軍論壇年會」時與二十多個國家所共同簽訂 的「軟法」。134雖然該規則計有二十多國參與簽訂，但其實質功能主 要是提供美、中兩國海軍，在不同海域相遇時的驗證機制。但是，該 規則僅規定適用於「海軍」的意外相遇而未包含「海上警察」。然 而，中國在南海通常是藉由海警船於南海實踐其權利。因此，中國承 諾將〈海上意外相遇規則〉適用於南海，尚需觀察是否進一步包含海 上警察的信心建立措施，才是比較具有較高法制化的衝突管理機制。
基於上述，中國對南海仲裁判斷的回應作為可略以歸納為表 1：
133. 同樣要強調者，仲裁庭的判斷內容，並不是影響中國協商制定有南海行為 準則的唯一原因。其他制度或法律以外的戰略因素，也是構成其轉變的重 要因素。
134. 田聿，〈《海上意外相遇規則》產生背後，中美南海軍事交鋒的冷思 考〉，《鳳凰周刊》，2016 年 3 月 25 日，<http://www.ifengweekly.com/
detil.php? id=2635>。當然，這邊既然稱為「軟法」，在形式上並沒有法律 拘束力。然而，從形成習慣國際法的角度來說，軟法確實有形成有拘束力 的規範可能。因此，有關上述〈海上意外相遇規則〉的說明，較偏向輔助 本文推測中國意圖的證據。
表1 中國對南海仲裁判斷的回應作為
歷史性權利 島嶼制度
法律途徑 持續推動以漁權為中心的排
他性歷史性權利解釋
建立具法律拘束力的低度南 海衝突管理機制
外交途徑 以國內法與外交行動削弱仲
裁判斷的正當性
推動與東協國家之雙邊與區 域會談
軍事途徑 強化南海軍事存在 強化南海海洋地物建設
途徑 項目
資料來源：作者彙整自本文。