如前所述，中國不僅理論上仍有繼續推動排他性歷史性權利觀的 法律基礎，99且為了落實該種法律觀點，海洋地物的持續建設仍是其不
的，因此以歷史性權利進行海域維權，不算是違反其對釣魚臺領土的立場。
相反地，在西沙群島中國認為沒有領土爭議，因而沒有在該區主張歷史性權 利的必要。
Tsung-han Tai & Chi-ting Tsai, “The Legal Status of the U-Shaped Line:
Revisited from the Perspective of Inter-temporal Law,” in Szu-shen Ho &
Kuan-hsiung Wang, eds., A Bridge over Troubled Waters: Prospects for Peace in the South and East China Seas (Taipei: Prospect Foundation, 2014), pp. 177-208.
即便菲律賓漁民在杜特蒂訪問中國後，得以回到黃岩島附近水域捕魚，但 中、菲兩國就菲律賓漁民是「被中國允許」或「依據仲裁判斷認為菲律賓漁 民在黃岩島有歷史性漁權」的理由，回到黃岩島捕魚依然有爭執。請見
“China Confirms Allowing Philippine Fishermen Access to Shoal,” Inquirer Net, November 1, 2016, <http://globalnation.inquirer.net/148435/china-confirms-allowing-philippine-fishermen-access-to-shoal>。
在此需要說明者，仲裁庭沒有完整處理歷史性權利的法律問題本身，當然並 不是驅動中國在南海或甚至釣魚臺，實踐其歷史性權利的「唯一」原因。同 時，其他制度或法律以外的因素，也是構成其繼續主張或實踐的重要因素。
學者姜皇池也認為，即便此次仲裁判斷認為中國不能在九段線內主張歷史性 權利，但並不代表在習慣國際法上沒有存在的空間，只是中國在南海有沒有 這樣的權利，此涉及到其舉證的問題。請見石秀娟，〈台大國際法教授姜皇
可或缺的手段。除了前述歷史性權利的主張本身被認定為不合法外，
仲裁庭有關海洋地物的定性則是另一個法律上的原因。申言之，在南 海仲裁判斷中，仲裁庭認為中國占領的部分海洋地物（仁愛礁、東門 礁、渚碧礁、美濟礁）僅僅屬於「低潮高地」，這使其改變地貌的吹 沙填海工程，變成了非法占領菲律賓 CS 的困境。100事實上，國際法院 在尼加拉瓜與哥倫比亞領土與海域劃界案中，已經明確提及「低潮高 地」不能藉由占領而產生主權，101而僅有在 UNCLOS 第 13 條規定，
領海內的「低潮高地」可作為產生領海的一個基點。102這次仲裁庭則 再次重申表示，低潮高地在法律上，不能構成一個國家主權領土的一 部份，而僅是一種陸地領土延伸沒入海中的地物。103因此，仲裁庭認 為中國所占領的美濟礁、仁愛礁、東門礁及渚碧礁等低潮高地，無法 藉由占領取得主權。104又，由於美濟礁與仁愛礁也被定性為菲律賓 EEZ 與 CS 的一部份，105所以中國在美濟礁的占領及建設行為，也被 進一步認定違反 UNCLOS 有關人工島嶼規定與違法侵占。106除了對於
池：仲裁庭擴權，有損國際法治〉，《風傳媒》，2016 年 7 月 13 日，<http://
www.storm.mg/article/141388>。
100. Award, para. 358, 367, 381.
101. International Court of Justice, Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), November 19, 2012, para. 26.
102. 有關 UNCLOS低潮高地的實際認定與適用爭議，請見 Roberto Lavalle, “Not Quite a Sure Thing: The Maritime Areas of Rocks and Low-Tide Elevations under the UN Law of the Sea Convention,” International Journal of Maritime and Coastal Law, Vol. 19, No. 1, March 2004, pp, 43-69；
Yoshifumi Tanaka, “Low-Tide Elevations in International Law of the sea:
Selected Issues,” Ocean Yearbook, Vol. 20, Issue 1, July 2006, pp. 189-219。
103. Award, para. 307, 309, 1039.
104. Award, para. 1040.
105. Award, para. 1041.
106. Award, para. 1036-1038.
低潮高地判斷的回應外，中國也要回應被定性為岩礁的判斷（西門 礁、赤瓜礁、華陽礁、永暑礁）。107如果中國得根據這些岩礁主張 EEZ 和 CS，其在南海九段線內需要以歷史性權利填充不屬於 EEZ 和 CS 的「剩餘水域」面積明顯較少。108
由上述說明可知，仲裁庭有關海洋地物的判斷，不僅衝擊中國許 多海洋地物建設的合法性，也衝擊其根據已占領之海洋地物主張不同 的海域權利。從法制化的角度來說，中國的回應行動亦可分為三點加 以說明。第一，不管是被判定為低潮高地或岩礁的海洋地物，中國或 許會在法律上回應仲裁庭，有關島嶼和低潮高地中「自然形成」要件 之證據力與法律解釋。申言之，仲裁庭在判斷中提到，「自然形成」
係指沒有經過人為重大改變的狀態。而仲裁庭表示南沙群島許多海洋 地物已經被人為大幅改變，因此仲裁庭是以先前所可取得之最佳證據 加以判斷。109然而，中國或可挑戰該最佳證據的效力。此外，中國也 有可能援引他國實踐，證成其主張低潮高地與岩礁，得以透過人工方 式改變其地位。例如，中國可援引日本的沖之鳥，即是透過人為加工 鞏固主張 EEZ 和 CS（即便中國不會贊成該主張）。依此類推，中國或 許會主張低潮高地亦可透過人為加工方式後，改變為岩礁或島嶼。在 此法律主張下，中國仍有持續強化海洋地物建設的驅動力。
第二，中國於南沙所占領的地物僅享有領海或甚至無領海權的情 況下，其藉由有效控制行動鞏固其在南沙或黃岩島海域權利主張的驅 動力也會提升。此處所說的海域權利主張，不僅包含領海、EEZ 或 CS，也包含範圍不明的歷史性權利與軍事警戒區。美國在南海近一年 來所執行的四次自由航行計畫(Freedom of Navigation Program)中，
107. Award, para. 339, 343, 351, 354.
108. Tsung-han Tai & Chi-ting Tsai, “The Legal Status of the U-Shaped Line:
Revisited From the Perspective of Inter-temporal Law,” pp. 177-208.
109. Award, para. 305-306.
當其進入渚碧礁（低潮高地）與永暑礁（岩礁）的 12 海里內時，中國 在警告行動中並未明確表示該區在海洋法上的性質。若依照仲裁對海 洋地物性質的判斷，渚碧礁最多僅能享有五百公尺的安全地帶，而永 暑礁可享有 12 海里領海。不過，中國是以軍事警戒區要求美軍離開該 區；然而，中國所主張的軍事警戒區的性質與人工島嶼的安全地帶，110 或岩礁的領海性質的差異並不清楚。這也就構成美國會持續透過自由 航行計畫，繼續挑戰中國過度海域主張(Excessive Maritime Claims)的 原因。111在面對美國持續透過自由航行計畫挑戰中國的狀況下，中國 也相應地有展現其有效控制意圖，以鞏固其海域主張的動力。前一節 曾經提到，中國在仲裁判斷後一個多月，不論是軍事演習、攔截美國 的水下無人載具、建立飛機機庫、核子轟炸機的飛行、準備裝設地對 空飛彈，與公布蘇愷三十戰鬥機的巡弋資訊，可說具有鞏固其海域權 利主張與展現有效控制的意圖。112
110. 有關海上人工設施的法律地位，請見魏靜芬，〈海上人工建物之法律地位 及沿海國法令之適用〉，《律師雜誌》，第 316 期，2006 年 1 月，頁 29-43。
111. 美軍可以在被判定為低潮高地的海洋地物 12 海里範圍內進行「非無害」的 通過（如在該範圍內暫停航行），或在被判定為岩礁的海洋地物 12 海里範 圍內，行使領海無害通過。
112. 仲裁庭的判斷內容，並不是對中國繼續推動軍事化建設的影響之唯一因 素。其他制度或法律以外的戰略因素，也是構成其繼續主張或實踐的重要 因素。例如，中國未來在南海建立防空識別區的可能性始終存在即是。請 見王冠雄，〈美國軍艦巡弋南海之意涵：規則之實踐與再製〉，《戰略安 全研析》，第 126 期，2015 年 10 月，頁 32-39；蔡季廷、陳貞如，〈論南 海仲裁案後對南海問題之影響—以美、菲、「中」、臺為中心〉，頁 95-100；Mike Yeo, “Analysis: Can China Enforce a South China Sea Air-Defense Identification Zone?” USNI News, July 18, 2016, <https://news.
usni.org/2016/07/18/analysis-can-china-enforce-south-china-sea-air-defense-identification-zone>；Jeremy Page, “Beijing’s South China Sea Moves
第三，仲裁判斷有關島嶼的法律解釋，長期來看是否有助於降低 南海，或甚至其他可能有島嶼定性爭端的地區呢？仲裁庭在審理南海 相關海洋地物的問題時，菲律賓律師曾經從政策的角度強調，若南海 沒有可以產生 EEZ 和 CS 的島嶼，將有助於降低南海爭端與衝突。本 文贊同在做國際法的解釋時，在某種程度上將法政策因素納入考量。113 但是，如果一個判決的解釋內容與既存的國家行為間的差距過大時，
很難期待該法政策解釋有較高機率影響國家行為。
仲裁庭與菲律賓所提出的法政策可說是實現「和平」價值，並認 為 UNCLOS 的島嶼制度，是造成各國搶占海中小島與衝突的根源。因 此，仲裁庭與菲律賓均認為透過嚴格解釋島嶼制度，定性南沙群島都 是岩礁或低潮高地後，將有助於降低該區衝突或增加外交談判的折衝 空間。但是，國際政治上會影響和平的變項很多，UNCLOS 的島嶼制 度只是其中一個變項，114期待藉由單純嚴格島嶼解釋就能產生和平效
Vex U.S. Pacific Fleet Chief,” The Wall Street Journal, August 9, 2016,
<http://www.wsj.com/articles/chinas-south-china-sea-moves-draw-ire-of-u-s-pacific-fleet-chief-1470762489>。
113. 有關國際法上的法政策解釋，最重要者是新港學派(New Haven School)的 諸多代表性學者，如麥克杜格(Myres S. McDougal)、柏克(William T. Bur-ke)、拉斯威爾(Harold D. Lasswell)、雷斯曼(W. Michael Reisman)等，強 調 法 律 解 釋 應 該 以 促 進 人 性 尊 嚴 與 不 同 的 價 值 為 主 。 請 見 Myres S.
McDougal, & William T. Burke, The Public Order of the Oceans: A Contemporary International Law of the Sea (New Haven: Yale University Press, 1962), pp. 16-28；W. Michael Reisman, Siegfried Wiessnertt, &
Andrew R. Willard, “The New Haven School: A Brief Introduction,” The Yale Journal of International Law, Vol. 32, Winter 2007, pp. 575-582。
114. Yann-huei Song & Stein Tønnesson, “The Impact of the Law of the Sea Convention on Conflict and Conflict Management in the South China Sea,” Ocean Development and International Law, Vol. 44, Issue 3, August 2013, pp. 235-269.
果是有疑問的。實際上，當初島嶼制度以相對模糊的方式呈現，主要 原因即是各國對於島嶼要件規定，無法達成明確共識所致。因此，學 者也就認為在解釋島嶼制度時，應採取寬鬆的解釋方法。115從法政策 考量的角度來說，當初談判創設模糊島嶼制度的本身，似可說是希望 藉由寬鬆的解釋以促進國家間合作。藉由寬鬆模糊的法律規範促進和 平，是國際法上常見的規範手段。例如，在東亞的《日韓漁業協定》
中避免觸及主權與領海範圍爭議的條款，都是避免直接處理並模糊化 領土爭端，且有助於國家間合作的條款。116
據此，本文以為國際裁判機構，應該盡量避免在個案中，期待藉 由與當初締約國政策意圖明顯不同的法律解釋，能夠對複雜的國際安 全問題帶來戲劇性變化。如果仲裁庭認為法政策的解釋方法很重要，
據此，本文以為國際裁判機構，應該盡量避免在個案中，期待藉 由與當初締約國政策意圖明顯不同的法律解釋，能夠對複雜的國際安 全問題帶來戲劇性變化。如果仲裁庭認為法政策的解釋方法很重要，