對上述基於文化差異所造成的困境,以及各種文化事務上的憲 法訴求,以部門憲法的角度析分整理文化中的憲法秩序,進而構成文 化憲法的模式,應是值得嘗試的途徑59。
部門憲法概念的提出,基本上是從規範對象或者規範領域的實存 秩序作為出發點,從當中整理解釋相關的憲法規範,而非以憲法規範 本身作為分析60。至於所謂規範的對象則又可分為國家部門以及社會 部門,以前者為例,比如財政、軍事皆為國家此一公法人所擔負的重
58 例如以比例進用的方式保障原住民的就業機會(原住民族工作權保障法),或者保障 入學名額以確保其受教機會(原住民族教育法)。
59 許育典教授亦使用「文化憲法」一詞,不過探討的方式係以教育、學術、藝術、宗教 等主觀「文化基本權」出發,加上「文化國」作為客觀法為探討方向,和本文之角度 有所不同。參見許育典,〈文化基本權作為文化憲法的建構〉,收於《論權利保護之理 論與實踐-曾華松大法官古稀祝壽論文集》,2006 年,第 27-67 頁。
60 蘇永欽,〈部門憲法-憲法釋義學的新路徑?〉,收於蘇永欽主編,部門憲法》,2006 年,第 21 頁。
要任務之一,且各自具有組織、程序以及權限,而得以作為一個完整 的部門;社會部分則譬如經濟、勞動、文化等存在於人民彼此生活之 間的社會活動,不僅行之有年並且在社會運作的機制上,可能更早於 法律的出現。
以部門憲法作為上位概念,並區分國家部門的財政憲法、軍事憲 法,或者社會部門的經濟憲法、勞動憲法、文化憲法,進而以該部門 領域作為觀察主體而探討所涉及相關的憲法規範,即可稱為部門憲法 的觀察方式61。因而,採取部門憲法學的觀察方法,乃是將憲法的既 有架構打散之後再予統整,並顯示出在原本單一綱本的國家憲法中,
存在各種不同領域所出現相對應的次結構憲法群(subkonstitutionelle Verfassungen)。同時在每一個次結構憲法中,也同樣包含著基本權利 規定、分權體制,乃至我國憲法所具有的基本國策規定62。
不同於國家部門後設於憲法出現之後,社會部門的特色是早在憲 法制定之前,已在社會中有獨特的秩序以及規律。如果說憲法不涉及 社會領域事務也罷,但現今基本權利擴張超出主觀防禦功能而具有客 觀價值秩序時,憲法一旦介入這個領域,即應注意該領域所具有的特 性。因而,次結構憲法看似有「憲法中憲法」的弔詭之處,但誠如學 者精準的指出,面對社會多元分殊的實際狀況之下,社會中所存在的 各個部門皆有其結構與運作的原則及優點,如果過份勉強地置於單一 的國家憲法之下,恐怕將使該部門受到不完善的規範控制63。因而在 部門憲法的探討上,著重於社會部門將能更突顯出與傳統解釋方法的 不同及其特色。
以文化為例,文化的特性在於這是由人民所自發而成的表現行 為,因而儘管是站在憲法上的角度,也必須避免直接以憲法的內容,
想像文化的變異,或由國家直接進入文化的決定。因為任何的促進或
61 蘇永欽,同上註,第 22 頁。
62 在我國提出此一概念的蘇永欽教授因而指出,在部門分殊的內涵與功能之下,部門憲 法的人權釋義體系,可以「聯邦」作為譬喻。參見蘇永欽,〈橫看成嶺側成峰-從個 別部門整合憲法人權體系〉收於蘇永欽主編,《部門憲法》,2006 年,第 160 頁。
63 蘇永欽,〈部門憲法-憲法釋義學的新路徑?〉,收於蘇永欽主編,《部門憲法》,2006 年,第 18 頁。
者抑制行為,都可能造成文化趨勢的改變而要特別注意。由於文化被 認為屬於社會自治的一大核心領域,而奠基於當代立憲主義之下,界 分國家與社會分際的劃界功能,仍是以憲法上所賦予人民的基本權利 為準。從而在探討文化事項所受的基本權保障,仍然是最原始的第一 步,也符合近代立憲主義所重視的基本權利保障。
傳統的憲法釋義學,著重於個別基本權領域的深挖廣掘,並且透 過學說與判決的論述,逐漸釐清並且具體化在簡潔又抽象的文字背 後,究竟有何微言大義。不過在文化方面,由個別基本權的內涵,演 繹推論文化的保障範圍並無助益。重點是從文化的這一端點,檢視文 化事件所可能運用和涉及的一切基本權利,並由之共同型塑對文化的 理解以及解釋適用。這樣的出發點,來自於文化所呈現的外在形式十 分多樣,以及內在發生作用的多面性,因而導致在基本權的思考上也 要作出更全面的考量。
因此這裡的作法不同於過往,並非專注在某一特定基本權內涵射 程範圍是否及於文化,而是反過來探詢,文化在基本權內涵的射程上 要如何作用。顯而易見的是,當我們轉換觀察或者提問角度的同時,
也正是把事實與規範間的實然與應然互相加以結合。特別是在文化議 題的處理上,如果單從規範的應然面向出發而忽略文化的事實作用,
那麼基於解釋憲法者本身所囿的既存文化觀點,許多關於文化的詮釋 可能只是憲法的異想世界。由於文化既是傳統卻也帶有變遷,看似一 成不變卻又帶有多元的特性,加上文化往往是私人之間所逐漸形成的 模式與典範,對於憲法作為防免公權力不當干擾的原始出發點,如果 不針對文化的特性而另眼待之,恐怕無法作出妥善的安排。
從實際存在的文化秩序進入,站在憲法的高度檢視搜尋適用於此 的最高規範,並且架構出文化的整體外觀與內涵,使得文化議題得以 在此規範之下受到一定程度分殊化,以及適合其實定秩序考量的方法 而探詢解決方案所在,乃是出於部門憲法的釋義學考量的一大特色。
這樣的出發點在文化方面,正好符合其所需求的結構性考量,而不似 傳統釋義學只能採取點狀而有見樹不見林的風險存在。特別是憲法與 法律作為文化的產物之一,反過來以憲法的層次探討或者規制文化的
同時,即應注意使文化維持其特性,既不讓憲法使之窒息停滯,也不 應過度分殊而分崩離析。