解釋方法作為整合的功能

憲法所提供的規範文本向來就是以簡潔、抽象作為不同於其他 法規範的特色，由於在部門憲法採取以形式憲法作為法源的前提之 下，憲法文本在解釋時所發生的現象或者爭議，在文化憲法的討論上 似乎同樣也有遭遇的機會。不過，因為文化憲法本身所植基的出發立 場不同於傳統上由規範面出發，而藉由規範領域實存秩序的整理，在 解釋方法上因而有找到其他出路的契機。

（1）既有的爭議

就憲法解釋方法的爭議來看，以德國為例，主要集中在以下這 兩個脈絡，包括憲法是不是同樣也適用由 Savigny 所提出，而其本意 在解釋私法的規則，以及憲法解釋的領域是否存有特殊方法。

對於第一個議題而言，Starck 指出現今學說大多不否認在解釋憲 法過程中，仍然必須使用到 Savigny 所提出文義的（grammatisch）、

體系的（systematisch）、目的（logisch）、歷史的（historisch）解釋等 四大方法。特別是傳統的解釋規則，能夠在字義可能的變動範圍內，

予以劃分出一個較為確定的範圍所在⁷⁷。

但是在第二個層次的問題上，憲法解釋允許特殊的解釋方法與 否，以及其特殊方法的操作可能性是否存在，各家的立場就顯得極端 分歧。Böckenförde 在整理出問題取向的方法（Die topisch－problem- orientierte Methode）、現實科學取向的憲法解釋（Die wirklichkeits- wissenschaftlich orientierte Verfassungsinterpretation）、以及具體化詮釋 的憲法解釋（Die hermeneutisch－konkretisierende Verfassungsinter- pretation）等不同於傳統的解釋方法⁷⁸後指出，對於憲法解釋的方法 討論，其實同時涉及憲法概念（Verfassungsbegriff）與憲法理論（Ver- fassungstheorie），而構成密不可分的關係⁷⁹。依照 Böckenförde 隨後的 見解認為，憲法理論是指關於憲法的一般特質、規範目的、以及內容 範圍的體系觀點⁸⁰。依照這樣的看法，我們不難想像在方法上的論爭 究竟所為何事，不外乎基於對憲法在上述各項特質的理解不同。譬 如，堅信基本法乃嚴守國家與社會二元之分的立場，對於基本權客觀 面向的擴張就會採取持疑的立場，對於方法論的採用也會傾向採取傳 統的解釋方式。

因此，文化憲法需要的方法論究竟何在，也必須結合文化憲法背 後的憲法理論究竟為何。根據提出部門憲法觀念的蘇永欽教授指出，

77 Starck, Die Verfassungsauslegung, in Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts

Ⅶ, 1992, S. 200-201.；中文部分可見 Starck 著，李建良譯，〈憲法解釋〉，收於李建良 著，《憲法理論與實踐》（一），2003 年 2 版，第 200 頁。

78 Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation－Bestandsaufnahme und Kritik, in ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 61-80.

79 Böckenförde, a. a. O., S. 82.

80 Böckenförde, a. a. O., S. 83.

提出部門憲法的出發點，在於解開規範與社會現實之間的脫節；從社 會部門整理規則，既不排斥既存的規則所在，也強調和憲法規範之間 的整合⁸¹。從而部門憲法的理念並非源於國家與社會的絕對二分，反 之，是在基本權利因為存有客觀功能的前提下，如何適度地在社會領 域發揮功能。因此，將社會現實引進解釋過程是絕對必要的，況且在 部門的運用同時，即已採取結構功能的說法，在方法上援引社會科學 的成果也就是必然之勢。對此，一向強調憲法並非僅是國家憲法，而 毋寧是同為國家與社會基本法規範秩序⁸²的 Häberle，所提出「憲法解 釋者的開放社會」（Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten）

觀念，於此應該有其適用之處⁸³。既然部門憲法的出發點是從社會學 的理論出發，那麼在憲法的解釋上也無可避免必須加入法律以外學科 的因素，否則頭重腳輕仍有跛足的危機。

（2）部門憲法的解釋方法－現實科學的取向

在 Böckenförde 與 Starck 的憲法解釋整理中，指出一種稱為現實 科 學 取 向 的 憲 法 解 釋 （ Die wirklichkeitswissenschaftlich orientierte Verfassungsinterpretation），其中的代表人物以及主要見解是 Häberle 提 出 之 憲 法 解 釋 者 的 開 放 社 會 （ Die offene Gesellschaft der Ver- fassungsinterpretation）⁸⁴。根據 Häberle 的說法，在憲法解釋必須關照 到憲法實際（Verfassungswirklichkeit）的同時，憲法解釋者不應該停 留在封閉的階段，而是應當藉由參與（Beteiligten）的過程走向開放 的社會；具體來說，在憲法解釋的過程中，讓所有的國家機關、所有 的 公 民 、 以 及 所 有 的 團 體 ， 進 行 擔 任 憲 法 解 釋 的 前 解 釋 者

81 蘇永欽，〈橫看成嶺側成峰－從個別社會部門整合憲法人權體系〉，收於蘇永欽主編，

《部門憲法》，2006 年，第 9 頁。

82 Häberle, Verfassung(sinterpretation) als öffentlicher Prozeß－ein Pluralismuskonzept, in ders., Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl., 1998, S. 118. Häberle 認為在這 種憲法概念之下，包含著多元社會的基本結構，以及各種不同團體之間的相互關係。

83 Häberle 的憲法解釋理論，中文介紹部分可參張嘉尹，《憲法解釋理論之研究》，國立 台灣大學碩士論文，1992 年，第 232-259 頁。

84 Starck, Die Verfassungsauslegung, in Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts

Ⅶ, 1992, S. 205；Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation－Bestands- aufnahme und Kritik, in ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 70.

（ Vorinterpreten ） 角 色 ， 而 憲 法 法 院 的 法 官 則 僅 僅 充 當 最 後 的

（letzlich）確認者，並且藉由憲法解釋者的開放過程以及參與，達到 憲法解釋民主化（Demokratisierung der Verfassungsinterpretation），而 共築適應當代多元社會的憲法⁸⁵。Häberle 認為，憲法的解釋者並非僅 由憲法法院進行，而毋寧是透過在憲政活動中的一切參與者，包括國 家機關、司法程序中的參加者、具有民主、多元的公共機構、乃至於 憲法學說都處在解釋的過程中。這樣的基本理念來自於「活在規範中 的人，同樣是在解釋規範」（Wer die Norm lebt, interpretiert sie auch），

而這種將生活在規範世界中的行動者，視為是解釋過程裡的前解釋者 想法，在某些領域中也受到聯邦憲法法院的運用，特別是在藝術自由 以及宗教自由的領域⁸⁶。譬如在解釋基本法第四條第一項關於宗教及 世界觀的自由時，聯邦憲法法院即曾表示：在上述法條的保護領域確 定上，如果沒有顧及該領域內的自我理解與認知，那麼緣於基本法對 此特殊領域獨立性的保障，將有受到侵害的結果⁸⁷。基本上，一再強 調當今社會的多元性以及民主一詞的多樣性，即是在使解釋過程的進 行當中，能夠藉由開放的程序以及「參與」的手段，盡量容納考量受 規範者的立場而達成民主的要求，這也正是 Häberle 強調基本權作為 民主正當性的基礎不僅在於結論，而更在於其參與範圍⁸⁸。

對於這種可能將內閣的決策、國會的立法以及決議，乃至於私人 間的私法關係，都當成是解釋憲法中的一環，Böckenförde 與 Starck 都感到相當憂心。兩位學者強調，這種解釋方法將使憲法的框架性質 泯滅，同時因為解釋者無限擴張的可能性之下，也將使得憲法的規範 性解消（auflösen），並且增加憲法解釋的不確定性以及不可控制性⁸⁹。 事實上，一如之前所述，每個解釋方法的背後，其實都預設了一個對 於憲法概念的理解或理論。如果再探詢其「憲法理論」，我們可以發 現在 Häberle 所著的書中除了指出，憲法作為國家與社會的基本法律

85 Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ 1975, S. 297.

86 Häberle, a. a. O., S. 298.

87 BVerfGE 24, 236.

88 Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ 1975, S. 301.

89 Starck, Die Verfassungsauslegung, in Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts

Ⅶ, 1992, S. 200-201；Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation－Be- standsaufnahme und Kritik, in ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 80.

秩序的特性外，更特別強調憲法也包含了多元社會的基本結構；而 且，在出現基本權的第三人效力之後，憲法也具有法政策的任務

（rechtspolitische Aufgabe），而不再僅是規範框架（Normengerüst）了

90。在這樣的脈絡之下，我們也就不難發現，為何雙方陣營有如此大 的差異。

Häberle 替上述解釋方法尋求正當性的來源時，所採取的策略是 以多元社會作為出發點，並以達成民主化的結果作為目的。回顧當代 違憲審查的一大爭議問題，在美國的討論集中在該制度背後的正當性

（legitimacy），尤其是反多數決的困境（counter-majoritarian difficulty）

一再被提及⁹¹；德國則走向方法論之爭，特別是聯邦憲法法院所從事 的活動，是否仍然屬於傳統上的「法適用」（Rechtsanwendung），或 者是根本與司法無關的「法制定」（Rechtsetzung）問題⁹²。Häberle 這 樣的說法，顯然也可以作為緩和違憲審查和民主原則之間的衝突。因 而，Häberle 特別提到，憲法法院的控制力道強度其實是動態的

（variable），其中決定性的因素則取決於參與的過程⁹³。

對於部門憲法而言，特別是以文化憲法為例，文化向來被認為是 國家應保持中立的領域，而且在文化的發展上也以自我發展為必要，

不適宜公權力的介入或干擾。在這樣的理解之下，司法機關作為國家 機關並且行使公權力，也沒有理由在詮釋文化的時刻，即突破國家文 化中立的角色，而任意作出獨斷且權威的解釋。誠如德國聯邦憲法法 院所指，某些自治的領域，如果不讓該部門的規則作為其自我理解的 依據，最終仍然無異於國家的指揮引導。因而，在這點上，採取 Häberle 的方法作為認知起始是有意義的。

回到國內的現狀，提出部門憲法概念的蘇永欽教授，在前後兩篇

90 Häberle, Verfassung(sinterpretation) als öffentlicher Prozeß－ein Pluralismuskonzept, in ders., Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 2. Aufl., 1998, S. 119.

91 湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據－違憲審查正當性理論初探〉，收於氏著《權 力分立新論‧卷二－違憲審查與動態平衡》，2005 年增訂 3 版，第 8 頁。

92 黃舒芃，〈憲法法院的「法適用」性格：從德國公法學上方法論傳統對「法適用」與

「法制訂」的本質區分探討聯邦憲法法院解釋活動的本質〉，政大法學評論第 81 期，

2004 年 10 月，第 51-109 頁。

93 Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ 1975, S. 303.

闡述部門憲法觀念的文章中特別指出，憲法解釋在我國的學術與判解 的處理上，往往忽略現存憲法透過基本國策對於社會秩序的基本藍圖 規劃。從而在人權釋義的過程中，既無視整合國家基本義務的基本國 策規定，也沒有將新的社會事實帶入規範的內涵之中，進而導致規範 與現實之間的差異，並且減損了憲法成長的發展可能⁹⁴。套用在文化 領域上的困境，即是處於多元文化的當代衝擊之下，各種文化活動爭 取憲法的承認不絕如縷，但是否落入憲法上人權的清單以及在其保護 領域之內，恐怕正是當代解釋憲法時必要的考量之處。然而，法條的

闡述部門憲法觀念的文章中特別指出，憲法解釋在我國的學術與判解 的處理上，往往忽略現存憲法透過基本國策對於社會秩序的基本藍圖 規劃。從而在人權釋義的過程中，既無視整合國家基本義務的基本國 策規定，也沒有將新的社會事實帶入規範的內涵之中，進而導致規範 與現實之間的差異，並且減損了憲法成長的發展可能⁹⁴。套用在文化 領域上的困境，即是處於多元文化的當代衝擊之下，各種文化活動爭 取憲法的承認不絕如縷，但是否落入憲法上人權的清單以及在其保護 領域之內，恐怕正是當代解釋憲法時必要的考量之處。然而，法條的

在文檔中 一、憲法位階中的文化概念 (頁 29-34)