一、憲法位階中的文化概念

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第二章文化如何作為憲法的規範面向

第一節法律學門對文化的理解

一、憲法位階中的文化概念

在談文化之前，先給文化一詞界定清楚的適用領域，應該是個必要的前提交代。一方面因為文化所指涉的範疇，在日常用語中是個多義且複雜的名詞，另一方面則是法規在運用文化一詞時，也常常因為出現在不同的規範領域即帶有不同的意涵變化。因而在憲法的脈絡下探討文化，包括憲法所要控制的射程範圍，以及控制的力道如何，都需要先析分出憲法中的文化概念，來幫助上述問題的理解。

因此，先從形式面的角度加以觀察，整理憲法原文中所提及文化二字的相關條文，並以條文間的關聯性探討制憲者對文化的理解，應是分析的第一步。在這個脈絡之下，我們可以發現憲法原文直接使用文化二字，並且具有上下結構關聯性意義的法條，應屬基本國策第五節教育文化裡的十個條文（憲法第一五八條至一六七條），其次則是涉及中央與地方權限分配的執行層面規定（憲法第一○八條第二十款）。從個別條文來看，在發展的目標（第一五八條）、機關的監督（第一六二條）、預算的比例（第一六四條），教育與文化採取平行並列的相同安排，可以說是將文化與教育視為同一範疇並以之作為載體。因而教育包含了文化的內涵，而文化與教育也無法隨意脫離。在同章節的脈絡之下，本節文化保障的面向，在人的部分及於科學、藝術工作者的生活待遇（第一六五條），對物則著重於古蹟、古物的保護（第一六六條）。因此，可以我們可以推論出制憲者所描繪出的意象，乃是文化的範疇實際上指涉教育、科學與藝術，以及因此而生的有形古

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蹟、文物等等¹。

若純就字義上來看，文化在中文世界裡的意義可用「文治教化」

的觀念加以理解²，亦即文化代表著不同於蠻荒狀態的野蠻時期，而是展現人類精神活動的具體成果。博大精深的孔孟老莊學說、精美的山水藝術畫作、或者是千年不朽的工藝建築作品，都可說是「文化」

的完美結晶。制憲者對文化的概念，認定是精緻的、傳統的，以及足以提升或者促進人類生活進步的象徵；如果僅是純粹為了生物生存而為的行動，顯然並不是此處所指的文化。

第二個在憲法上應受重視的文化意涵，要以民國八十八年修憲後的增修條文第十條第十一項為代表³，該條文不同於憲法原文乃是與教育、藝術及科學事項連用，而是以強調多元為出發點，連結原住民族的語言和文化。語言是這裡應該被重視的一大重點例示，因為語言是人類再自然也不過的本能⁴，是一種人與人之間最普遍的互動溝通模式，也是人類藉以理解世界的基本能力前提。這和教育、藝術及科學需要大量挹注時間、金錢投資，乃至於特殊的天賦異稟，始可顯現成果有著極大的不同。修憲者有意將語言與文化並列，已可認為文化的意涵，不再只是需要具備特殊理解能力才能進行的活動，而是擴及到最原始的人類生活方式與行為模式。

1 認為我國憲法的文化概念包含教育以及科學，並且視之為結合體者，如許育典，〈從憲法上多元文化國規定檢討網咖管制的立法〉，政大法學評論第 84 期，2005 年 4 月，

第 4 頁。陳淑芳則認為，憲法上的文化概念並不包括教育與科學在內，而是在「藝術與文化（＝社會內典型之生活方式、價值觀、行為模式的整體）」這個概念。參見陳淑芳，〈文化憲法〉，收於蘇永欽主編，《部門憲法》，2006 年，第 610 頁。

2 大辭典（中），三民書局，第 1955 頁。

3 根據修憲當時的記錄，本項僅為當年原住民族事務修憲提案中之一點，同號提案另有原住民族的自治權與決策權，但因未達通過門檻，故僅留下現今所見之第十一項。參見《第三屆國民大會第二次會議實錄》（上冊），國民大會秘書處編，1998 年，第 551-552 頁。

4 Steven Pinker 著，洪蘭譯，《語言本能－探索人類進化的奧秘》，1998 年，第 25 頁。

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二、法律位階中的文化概念

憲法中的基本國策規範，大多屬於憲法指示（Verfassungsdirektiv）

的類型⁵，真正具體化其內容精神以及實際執行的依據，還是得透過立法者加以形成，因此立法者對文化的態度乃是不可忽略的觀察部分

6。作為憲法下位階規範的法律，因為受到上位階規範的指示與拘束，

有不少法律即開宗明義的在其名稱或立法目的上，直接標示負有文化任務；也有為數不少的法律，在其中個別的條文上與文化相關。經過搜尋整理，並且採用行政法上常見的外部法（Außenrecht）與內部法

（Innenrecht）的分類⁷，我們發現在使用文化一詞的外、內部法中，

具有以下的特徵：

（一）功能互異的外部法

1. 文化作為提昇國民生活水準的目標

文化意涵的第一個功能面向，代表不同於原始生活的型態，而象徵更精緻的精神上成就表現。文化在這個脈絡之下，指的通常是少數人才能理解的表現型態，比如文學創作、藝術賞析或科學發明，若是沒有經過專業的學習，並不容易理解其精奧高深之處。另一方面，國家照顧人民的生活並不只在於滿足基本的口腹溫飽需求，隨著憲法第一五八條的宣示，國家也要培養國民能夠擁有充實精神生活的能力，

並且養成國民道德以及人民的生活智能。我們在以下這些條文，看到立法者為達成憲法上這個目標的許多作法，包括：大學法第一條

5 蘇永欽，〈試釋違憲〉，收於氏著《違憲審查》，1999 年，第 17 頁。

6 這裡並不是採用「符合法律的憲法解釋」來理解文化，因為此處僅採用形式的方法觀察立法者對於文化的理解與掌握，係屬中性而非藉以理解憲法上文化的意涵。這與「符合法律的憲法解釋」，乃是用於透過轉致規範（Verweisungsnorm）而理解憲法上的意義，並不相同。關於符合法律的憲法解釋，其介紹可見吳庚，《憲法的解釋與適用》，

2004 年 3 版，第 596-598 頁。

7 根據陳敏教授的定義，外部法乃是涉及國家與人民或其他法律主體間的關係，內部法則是規範關於行政主體、行政機關及其成員的法律。參見陳敏，《行政法總論》，2004 年 4 版，第 31 頁。

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（82.12）⁸表明大學以「提昇文化」為其宗旨之一；藝術教育法第一條（86.2）立法目的指出，藝術教育的目的在於「充實國民精神生活、

提昇文化水準」；圖書館法（90.1）在其立法目的上標示「提升文化」

的宗旨；公共電視法第一條（86.5）表示該制度具有「提高文化及教育水準」的目的；以及文化藝術獎助條例（81.6）第一條也以「提升國民文化水準」作為該條例之目標。

此一功能下的法條，出現在教育領域與傳播媒體裡的公共電視領域，立法者希冀透過教育機構的培育，包括在學校體系（如大學）與社會教育體系（如圖書館）中，讓人民具有基本的文化水準；同時透過公共電視這種非商業性且人民得以輕易接近的媒體傳播，使人民得以接收各種精神生活需求的訊息。

2. 文化作為弘揚固有中華精神的傳承

除了提升國民的精神生活水準以外，傳統的中華文化思想，也相當受到立法者青睞。特別是憲法第一五八條將教育文化與「民族精神」

結合之後，不難發現文化作為一種傳承的任務，國家不僅應該發揚長久以來的良善美德以及文藝成就，也應培養人民基於這些共同淵源而對國家產生向心力。這個面向的立法目的，通常是以「宏揚中華文化」

作為用語，這裡包括了電影法第一條（72.11）「…以弘揚中華文化，

闡揚國策…」、發展觀光條例第一條（90.10）、乃至於民國九十四年全文修正以前的文化資產保護法，都是採取如此規定。在這裡我們發現立法者為完成憲法的委託，其方式即是藉由日常所接觸的電影與觀光活動等育、樂事項，「置入性行銷」的使國人能夠受到潛移默化，

並瞭解我國悠遠的人文精神、工藝成就，以及所身處地理環境的可貴與特色。

3. 文化作為消弭歧見的起始點

8 以下附於各法條名稱之後的數字，均為該法條制定或最後修法之日期（民國紀年）。

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前述兩大功能，一在強調精神生活的提升，一在傳承固有美德。

在這兩個正面意義之下，卻有一個不得不面對的現實問題，也就是在不同的差異下，提升與否的判準何在、什麼樣的美德該受到傳承、又或者是更抽象的中華文化究竟為何。更進一步來看，前述所提的文化乃是以特定價值觀為前提，譬如「提昇」所相對的落後，「中華文化」

所相對的非中華文化。一旦有特定的價值觀念作為判斷，在面對差異時所下的決定就容易帶有歧見、甚至是誤解。憲法增修條文首見，在當時法規中卻少見的「多元文化」一詞，可視為是解決此一目的而來的修正。國內法律至今可見的具體作為，包括在大眾運輸工具播音語言平等保障法第一條「維護國內各族群地位之實質對等，促進多元文化之發展…」（89.4）、通訊傳播基本法第一條「為因應科技匯流，促進通訊傳播健全發展…提升多元文化…」（92.12）、文化資產保存法第一條「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化」

（94.2）、原住民族教育法第二十條「各級各類學校相關課程及教材，

應採多元文化觀點…」（93.9）均可見其打破過往國家一言堂的意圖。

如果我們採用大眾運輸工具播音語言平等保障法及原住民族教育法為例，在標示多元文化的同時，我們可以見到「促進」與「包容」的用語。這兩個動詞所代表的語意，一方面是以差異作為認知的前提而發展，另一方面則顯示立法者面對不同背景而造成誤解時的解決態度。

必須指出的是，本功能與前述兩大功能處於微妙的兩極關係，後者著重於單一面向的中華文化，而前者指出的多元卻包含各種價值，

其中矛盾如何調適值得深思。按照當前的趨勢，多元是主流的看法，

而分類似乎更成了必要的手段（諸如國語、閩南語、客家語、原住民語的區分⁹，以及原住民族教育法所揭諸的原住民族與非原住民族兩種不同區隔¹⁰）。立法者在這裡的思維模式步驟，顯然是從否定單一價值的立場出發，並以立法手段作出文化分類；最後在確保各分類的發展獨立性之下，設法促進不同文化背景者之間的交流，而達於相互瞭

9 參見大眾運輸工具播音語言平等保障法第六條。

10 原住民族的分類，依照原住民族基本法第二條，共有阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族等十二族。

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解並且不具歧見的新關係。不過可以提出的質疑是，立法者究竟採取什麼標準來作為分類的標準，而該分類是否和憲法上的意旨相符，恐怕都還需要更進一步的澄清。

4. 文化作為差別待遇的判準點

電影法第三十三條（72.11）及野生動物保育法第二十一條之一

（93.1），是在此一功能具有代表性的條文，而處於對比關係的兩種不同規範模式。前者規定電影在符合「弘揚中華文化，配合國家政策」

而有貢獻的時候應該受到獎勵，後者則使原本具有不法性質的獵捕宰殺野生動物行為，在基於台灣原住民族「其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要」的時候，得以不受限制並且免受罰則。以文化為名，這兩個條文一在獎勵，一在阻卻行為的違法性，並且作為相同行為卻不同法律效果的理由。在時間遷移二十年的情境之下，我們不難發現作為差別待遇的標準上，文化從獎勵弘揚整體中華文化的面向，移轉到關注弱勢少數的原住民族文化差異。雖然都是以文化為理由作不同對待，但仍有背景出發點的不同。此外，某些規定雖然不以文化作為差別待遇的判準，但仍以文化慣習為理由，而可與多數人有不同的處理。譬如修正後的姓名條例第一條（92.6）即規定

「臺灣原住民之姓名登記，依其文化慣俗為之」，使原住民的姓名登記得以採用與漢人不同的「傳統姓名」方式，而有別於過往漢氏姓名的要求。

（二）目標相同的內部法

從涉及行政機關組織權限的內部法來看，行政院所屬的一級機關有三個委員會的組織條例，提到對於文化事項有其職掌範圍。第一個是行政院文化建設委員會，依據其組織條例第一條（70.8），「規劃國家文化建設，發揚中華文化，提高國民精神生活」乃是該會最重要的任務；第二個機關則是行政院原住民族委員會（85.11），其下設有教育文化處，主要負責事項包括原住民族的教育政策、文化資產、傳統技藝之發掘、乃至於歷史、語言的研究維護等工作；第三個機關則是

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行政院客家委員會（90.5），其執掌範圍與原住民族委員會類似，主要任務集中在客家傳統技藝、語言、歷史的保存及推動相關事項，以達到促進與維護客家文化的功能。

以這三個委員會所執掌的事項與權限觀察，除了機關名稱有所差異以外，對於文化所包含的範圍以及功能，並無認知上的不同。因而文化在此脈絡之下，主要仍是著重在傳統技藝、文物、語言、民俗及歷史等面向，而各機關則負有保存與傳承的重大的任務。

三、小結

綜合以上整理我國法規運用文化一詞的情況，原則上大致可分成第一類指教育、藝術及科學這一大領域；第二類則屬於多元文化下的觀念，以差異作為出發點，特別是注意到生活、行為模式的不同，例如上述所指的動物獵捕行為、命名行為、乃至於語言上的差異等等。

若從時間上的關聯性觀察，大致上從民國八十八年憲法增修條文出現多元文化的精神後，法規即時常於各個領域使用多元文化一詞，包括大眾運輸工具播音語言平等保障法、原住民族相關法制、廣電法規、

乃至於行政院下的客家委員會、原住民族委員會，都是在這個脈絡下產生。我們不難發現，近十年來我國法規所運用的文化意涵有日漸多義的現象，可說是從單一走向多元，從同化到注重差異的趨勢。

文化究竟所指為何，外文的定義應可足供我國作為一個法律繼受國的參考之用。就外文的意涵來看，culture/Kultur 一詞被公認為最難定義的字彙之一，其包含的面向、廣度及深度上，都可能隨著研究領域的不同而有不同的對象。在法規範中，文化同樣會隨著被安排的位置不同，而代表著不同意涵。德國在公法學上所適用的文化概念，大體上是順著文化國（Kulturstaat）的脈絡而指涉狹義的文化，亦即人類精神活動中的教育（Bildung）、科學（Wissenschaft）及藝術（Kunst）

領域為其重點所在¹¹。這點與我國憲法基本國策的教育文化一節，可

11 Steiner, Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL 42 1984, S. 9.；Tilch/Arloth

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說是若合符節¹²。

如果從 culture/ Kultur 共同的拉丁語意來看，原意指的是農耕、

耕種之意，因而亦帶有成長發育並且有別於原始的意涵。在德文

（German/ Deutsch）世界中，則發展成為人類於精神上、藝術上所塑造出的成就，以及所有人類高度發展的成果。德文更被認為是第一個將 culture/Kultur 一字的運用，從農業轉向有關人類社會及歷史上的語言¹³。以 Samuel Pufendorf 為例，就認為 Kultur 正是作為人類與動物不同之處的最終目的（Endzweck），而也代表著人類生活的完美化

（Vervollkommnung）¹⁴。因此，德國以教育、科學及藝術作為探討公法上所適用的文化概念，其實是既自然又具有歷史上的聯繫因素。特別是該民族擁有諸如 Beethoven、Schiller、von Humboldt，等傲人的民族共同成就與回憶，真要說的上是 Kultur，確實非此成就莫屬了。

第二節非法律學門對文化的觀察作為借鏡

然而，文化概念在法律學門以外的領域可就寬廣許多，在社會學與人類學長久的發展以來，文化的意義與範疇早已超越狹義的教育、

科學及藝術。就如社會學家 A. Giddens 對文化所下的簡潔定義，文化乃是指「抽象的價值（value）、規範（norm）、創造物（material goods）

15」。短短數字，其實已經包含物質世界和精神世界的一切人類的成果。相較於狹義的文化概念，法學上雖未直接繼受，但也逐漸認知到廣義的文化概念，所指的乃是包括生活形態（Lebensform）、行為方式（Verhaltensweise）及價值觀（Wertvorstellung）在內的種種表現¹⁶。

(Hrsg.), Deutsches Rechts-Lexikon, 2001, S. 2654.

12 學者林紀東的觀察指出，和我國相同有教育專章的規定要屬威瑪憲法，見氏著，《中華民國憲法逐條釋義》（四），1981 年初版，第 330 頁。

13 KROEBER/ KLUCKHOHN, CULTURE： A CRITICAL REVIEW OF CONCEPTS AND DEFINITIONS, 145 (1952)

14 Maihofer, Kulturelle Aufgaben des modernen Staates, in Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 961.

15 Giddens 著，張家銘譯，Sociology－社會學（上），1997 年，第 79 頁。

16 Steiner, Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL 42 1984, S. 8.；Tilch/Arloth (Hrsg.), Deutsches Rechts-Lexikon, 2001, S. 2654.

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這種看法很明顯的是借用非法律學門的概念而來，譬如著名的文化人 類學家 E. B. Tylor 在 The Origins of Culture 書中所提出的典範概念：

「文化，包括了知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和所有作為一個社會成員，所獲得的能力以及習慣在內的複雜整體¹⁷」。而另一著名的看法則以 Kluckhohn 與 Kroeber 在經過蒐羅上百種文化定義後，於 Culture 一文中所作出的結論：「文化是由許多外顯與隱藏的行為模式所構成，並且透過許多象徵來加以獲得並且傳遞…；文化的核心內涵乃是傳統，特別是其所附加的價值；而文化系統，一方面可能是行為的產物，但另一方面也是更進一步行為的情境要素¹⁸」。

Häberle 則在引進社會學與人類學作出的上述兩種重要結論之後，提出了文化所具有的三面特徵¹⁹，第一個部分在於文化得以作為媒介，傳承既有的整體觀念、價值與行為，這是屬於傳統的

（traditionell）面向；第二個部分則是文化將會隨著社會的變遷而產生變化，這是進化（innovativ）的面向；其三，不同的文化觀點與認同，都將發展出不同的社群，因而這是其多元（pluralistisch）的面向。

在這樣的理解之下，文化的內涵是既變動，卻又固守某些特定價值的模式。憲法要如何調適與文化之間的關係，即需要其所稱之開放的文化概念（das offene Kulturkonzept）。在這個概念之下，最原始的出發點即是文化是為所有人類而在（Kultur für alle），而且也是由所有人類而來（Kultur von allen）²⁰。換言之，人類一方面既是文化的創造者，但是另一方面，人也藉由所身處的文化而型塑自我。因而可以進一步說，文化是由人所創造出，但在其形成之後將會超越以及拘束個人而存在。

社會學與人類學的定義，遠較傳統公法學的界定來的寬廣，甚至可以說憲法與法律，也僅是廣義文化下的某種現象展示。以人類學和社會學採取這麼寬的角度來看，對於法律概念講求精確、可操作，乃

17 TYLOR, THE ORIGINS OF CULTURE, PartⅠ- Primitive Culture, 1 (1958)

18 KROEBER/KLUCKHOHN, CULTURE: A CRITICAL REVIEW OF CONCEPTS AND DEFINITIONS, 189 (1952)

19 Häberle, Vom Kulturstaat zum Kulturverfassung, in ders. (Hrsg.), Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, 1982, S. 31.

20 Häberle, a. a. O., S. 32.

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至於必須擔當足以提供明確文本而作為釋義的基礎時，這種概念可否適用在憲法上，或者造成根本性的混淆（diffus）結果，並非全然無疑²¹。但誠如 Luhmann 所指出的釋義學缺點，加入一般社會學門的關注點，將會使得在釋義的過程中，更能掌握其特質，並且作出更貼近事實的正確取向闡釋；因而社會學的觀察將有發現潛在功能（latente Funktion）與找出結構關聯性（Strukturzusammenhänge）的好處²²。譬如前述所引兩篇代表性的定義而言，Tylor 的定義被視為是一描述性

（descriptive）的定義，這有助於我們找到文化客觀呈現的存在方式；

Kluckhohn 與 Kroeber 基於其作為典型的結構主義者，我們從其定義中也輕易發現，文化有其深層的結構複雜成因，而非僅如外表所展現的現象。兩種定義兼顧形式與實質，因此以社會學與人類學對於文化的理解與關注點作為出發，著重點在中性的社會現象展現，關注的是文化作為社會整體普遍的現象，而不是僅是屬於少數人才能理解的特殊形式，這點有助於我們脫離既有的窠臼。如果在憲法上不能妥善注意到此點的話，我們的文化意涵將很可能是既狹隘，又無助於社會問題的解決，這也正是 Häberle 所強調必須具有的「文化特殊性的憲法解釋」（kulturspezifische Verfassungsinterpretation）與「文化特殊性的憲法理解」（kulturspezifisches Verfassungsverständnis）的源由²³。

如果憲法上的文化概念僅能侷限在前述所指的教育、科學及藝術的領域，那麼憲法所保障的文化將只是特定具有優勢的文化，所要促進的文化也只是特定世代的觀點，這樣的文化概念將流於過度主觀與片斷的缺失。再者，從當今規範的面向中觀察，憲法位階有增修條文第十條第十一項對語言的保障，法律的層次如文化資產保存法則及於古蹟遺址、文化景觀、民俗及文物的保障；如大眾運輸工具播音語言平等保障法也將語言納入規範項目，這些新法都將促使法規範在文化概念的操作上，必然需要接受社會學和人類學的概念為其理解的概念。

21 Steiner, Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL 42 1984, S. 10.

22 Luhmann, Grundrecht als Institution, 4. Aufl., 1999, S. 201.

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然而，憲法雖被歸屬於公法領域，但其任務的承載卻不僅止於公共事務的分配，而毋寧還包括了社會秩序的控制。從上述採取人類學、社會學對文化的觀察角度，我們清楚地得知文化具有多樣化的特性，如果拘束地過於狹隘，反將壓縮文化成長的空間。這對在憲法上處理關於文化的議題，是個重要的起始點。按照前述所說的狹義文化概念，包括教育、科學及藝術，都只能算是一種外顯的行為，至於根本的重點在於，什麼觀念促使我們得以使這三個領域繼續發展並且獲得重視，尤其是在社會具有差異性的現狀下。廣義的文化算是個人對國家與社會認同的根本來源，憲法如果不能妥適的處理，那麼憲法被預設作為公、私領域的基本價值秩序，勢必功能喪失。因此，憲法能做的便是維持最大的可能性，保持一定程度的開放，就如羅馬神話中雙面神祇 Janus 所代表的意涵，凝望過去與未來的兩個面向，既非固守也非停滯，正是憲法中文化的關鍵核心。

綜上所述，憲法上所要處理並且也能處理的文化概念，不僅是狹義的科學、教育及藝術，也包含了廣義的生活領域、行為模式、乃至於價值觀等。亦即狹義與廣義的文化概念，皆是憲法上的文化概念，

也是憲法所關注的重點。這樣的意義即在於，憲法上的條文不再只是語義上的表象，而更須重視到基於文化特性而所應意識到的差異。文化此時被納入既有的憲法原則中受到保障，包括在基本權保障、權力分立、民主原則等等的面向，均需具有文化的成分思考，並且使得文化得以基於本身的特性，得以達到最佳化的效果。

第三節文化與國家的關係

一、西方發展過程

（一）第一時期－單一價值拘束時期

在十八世紀之前的歐洲大陸，政治上奉行的是貴族封建制度，信

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仰上則是以羅馬教廷為中心，一切的秩序顯得既穩定又單一。被歸屬於文化內涵之一的藝術，在這個時候的發展全然是以宮廷和宗教為其主要，從事藝術的工作者更是多具有公職或神職的身分²⁴。因此，他們的作品雖說是創作的結果，但卻也帶有服務性質的目的，至於在作品內容呈現的結果上，也多是以歌頌或者讚揚政治的執政者以及神之代言人為主。以藝術工作者所需要的充足經費、場地、時間供應創作條件來說，藝術品的成本高昂不難想像，再者消費的人口同質性又高，又屬小眾的市場。基於經濟消費因素的考量，藝術對於國家、宗教這兩個權力者的從屬性似乎有不得不然的成因。

但是這個因素在市民階級（Bürgertum）興起、封建制度逐漸弱化之後，慢慢受到改善。原因即在於新興的市民階級擁有足夠的財力，得以在宗教與皇室之外，開闢另一足以產生供應與需求關係的新市場²⁵。特別是新興的市民階級在其喜愛的角度上，並不侷限在傳統宮廷或者宗教藝術，這也是使得藝術在其發展上，因此而富有活力生機與獨立性的因素。不再從屬於政治權力者的框架之中，藝術作為文化的一部分，此時所營造出的是有利於自治（Autonomie）的氛圍。

相較於藝術發展受限於經濟因素，教育和科學則是備受來自宗教的束縛壓力，而可說沒有研究或者學術自由的空間可言。因此，儘管擁有現代化的授課以及專業化的學說發展，卻仍可能在宗教對於大學具有監督與審查的權限（Aufsichts- und Zensurbefugnis）下²⁶，使得科學的發表成果難見天日²⁷。

宗教之所以能夠享有這麼大的影響力，自然是與當時宗教所具有神聖性以及政治上的君權關係密切有關，因此要使教育和科學得以自由開展即需以宗教和國家分離為起始點。之後的宗教革命，以教廷為中心的信仰逐漸受到挑戰，宗教與政治也逐漸分離，在管控力量消失

24 Grimm, Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL 42 1984, S. 47.

25 Grimm, a. a. O., S. 49.

26 Grimm, a. a. O., S. 51.

27 伽利略的理論在當時受到壓抑即是一例。這部分可參閱 Bertolt Brecht 所著的 Leben des Galilei，該書刻畫當時宗教所帶來的壓力以及伽利略的心境。

(13)

之後，教育和科學也獲得了與藝術一樣的自治條件²⁸。

（二）第二時期－開放鬆綁時期

如前所述，十八世紀中後的發展，已然是以解除管制的鬆綁政策為主要發展趨勢。在宗教日漸與政權的正當性脫離之際，科學與教育也具有自主性之後，歐陸當時進入國家與社會二元區分的思想。因此在國家所形成的政治秩序之外，逐漸發展出一個具有獨立的社會生活領域²⁹。這不僅是純粹理論上的論證，北美 1776 年人權宣言（Bill of Rights）以及歐陸 1789 年法國人權宣言（Déclaration des droits de l`homme et du citoyen）的成文化³⁰，一方面既表示人民得憑基本權利產生防禦力，二方面也得以證立在國家干涉之外，人民享有完全自治的領域，而國家和文化間的關係就在此進入了新的年代。

肇因國家與社會二分的立場前提，文化事務被歸屬於社會自治的範疇而要求國家必須與此保持距離。若以教育領域為例，如果國家任意運用影響力在教育的內容之上，即可被認為是在妨礙國民的思考模式³¹。以 Fichte 的觀察，北美洲的美國在這方面的實踐，可說是已到了極致，不僅沒有任何的文藝資助、公立學校，即便連國家的公共藝術機構如劇院、博物館、圖書館等等設施，都可說是付之闕如³²。相較於北美的發展，法國人權宣言雖被視為是「理性法國家理論」

的成就展現，而強調國家作為確保人民自由與安全的一種機制³³。但是在文化與國家的劃分上，法國並沒有截然二分，而未與北美有同步的走向。學者認為這是出於完全放任文化自行發展後的結果反省³⁴，

29 李建良，〈自由、人權與市民社會〉，收於氏著《憲法理論與實踐》（二），2000 年，

第 9 頁。

30 簡要內容介紹請參，Pieroth/Schlink, Grundrechte StaatsrechtⅡ, 19. Aufl., 2003, Rn. 20 ff.

33 李建良，〈自由、人權與市民社會〉，收於氏著《憲法理論與實踐》（二），2000 年，

第 11 頁。

34 參見 Grimm, Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL 42 1984, S. 54 ff.；中

(14)

因為在國家完全退守文化此一領域之後，文物古蹟遭受私人破壞或者賤賣的事件層出不窮，因此國家在此仍然具有守護者身分的必要；而另一方面基於國家必須照顧人民精神生活的思想，也使歐陸國家在這部分的發展不似北美般的分離。然而，截然二分國家與文化或許不是個好方法也不切實際，但是如此一來的下場即是陷入雙重的兩難

（Dilemma）。亦即文化本應成為自治領域而有免於國家干擾，但實際上卻又無法否認國家有維護文化事務的必要權限，因此天秤兩端如何平衡頗費思量。

Grimm 在觀察歷史上的發展之後，認為文化與國家間的結合與分離兩極關係中，約莫可分為四大類型³⁵，第一類可稱作雙元模式

（ duralistisches Modell ），特別強調文化與國家的徹底分離

（Trennung）；第二類則是國家以文化之外的目的來推動文化事務，

此為功利主義模式（utilitaristisches Modell）；第三類則稱為文化國模式（kulturstaatliches Modell），專指國家的文化義務乃是出自於文化自身（selbst）目的，而不為其他理由而存在；第四則可稱為管控模式（dirigistisches Modell），在此類型之下，文化以受到政治力的支配為其特徵，因此全無自主性可言。

由於文化國（Kulturstaat）一詞的來源並非始於近代，早在希臘羅馬時代即已時常受到援引，並且在強調理性的文藝復興時期開展出新的意涵，因此文化國家思維在歐陸具有影響³⁶。所以即使是在發生法國大革命之後，也沒有產生文化與國家完全分離之雙元模式正如上述。基於文化的傳統、進化以及多元等三大特徵而言，文化是一個需要成長的有機體，並且隨著不同的社會背景因素來帶動其變遷的可能，因而仍以第三類文化國模式為當代學者所主要支持的類型。

這種抉擇並不使人意外，因為近代憲法所具有的民主制度與法治國理念背景，使得文化國模式成為最可能合憲（verfassungsmäßig）

文文獻請見許育典，〈從憲法上多元文化國規定檢討網咖管制的立法〉，政大法學評論第 84 期，2005 年 4 月，第 24 頁。

35 Grimm, a. a. O., S. 58.

(15)

的狀態。就民主制度來說，其內涵的重要出發點，乃是以多元主義

（Pluralismus）作為基本立場。因此在沒有絕對真理的情境之下，不同的政治、宗教及社會團體主張均可受到同樣保障，並且藉此多樣性及歧異性來表徵自由的存在³⁷。以文化所具有的多元特徵，民主原則正好擔保了這項特質的延續與發展。復以法治國保障人民基本權的原始防禦功能出發，基本權利的保障使得國家不得任意干擾屬於人民非政治生活的社會領域，這正滿足了社會領域的文化活動在傳統與進化之間擺盪時，理應由社會自行蓄積能量的必要性，而非受到國家公權力的加持而帶有特定的走向。

因而在採取文化國模式的同時，儘管國家並未因此而退居幕後，

但文化自治（Autonomie der Kultur）的基本精神仍能藉由民主原則與法治國原則得以實踐，而能避免走向管控模式的風險。

事實上，文化國模式雖然是在探討國家與文化間的關係，但是實質的內容上，卻是一種將文化整合進入當代憲法之中的一種嘗試。以德國為例，雖然曾在八○年代產生是否可從基本法的規定，導出德國在民主國、法治國及社會國之外另有文化國的意涵之爭。縱使彼此或有不同立場與結論，但對於文化與國家的關係則不約而同的提出國家中立原則（Neutralität des Staates）³⁸、認同禁止（Verbot der Identi- fikation）、以及寬容理念（Toleranzgebot）³⁹加以調控國家在文化事務上的介入。這些原則定出國家對於文化應該保持距離的基調，主張國家不應只認定特殊的團體及其文化內容，並且認為國家應在保障個人內心自由的狀態之下，尋找其自身認同的文化世界觀⁴⁰。

採用文化國的用語，在慣用法治國、民主國、社會國的傳統之下，

彷彿多了幾分親切感。然而，這樣的語彙使用不免出於以國家作為規

37 李建良，〈民主政治的建構基礎及其難題〉，收於氏著《憲法理論與實踐》（一），2003 年 2 版，第 5 頁。

39 Steiner, Kulturpflege, in Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Band Ⅲ, 1996, S. 1242.

40 許育典，〈從憲法上多元文化國規定檢討網咖管制的立法〉，政大法學評論第 84 期，

2005 年 4 月，第 48-49 頁。

(16)

範對象的呈現方式，雖然帶有很明確的國家目標宣示，但卻也忽略了人民在文化自治領域中所可扮演的主動角色。更進一步說，與其從國家的客觀面向探討對於文化所應保持的距離，不如以人民作為文化的主體，討論其如何對國家主張文化上所應具有的主觀地位。Häberle 即認為採用文化國的說法將使人忽略屬於社會的私領域作用，因而認為採用效力同時著重公、私領域的「文化憲法」（Kulturverfassung）

用語，更能將憲法原本具有的基本權保障、社會國、法治國、權力分立的觀念，嵌入（einbetten）人民、文化與國家的關係之中⁴¹。因此以文化憲法作為探討的入口，將能使人民的權益與主體性獲得重視，

而不至於偏廢國家所負有的任務。更值得一提要屬於這種具結構性分殊的特性所能關照的領域，一方面使得憲法可以容納其既有精神，二方面能夠妥善處理來自於社會對憲法的期待，這在以下介紹的第三時期，將帶來明顯的成果。

（三）第三時期－文化衝突時期

在前述的第二時期中，文化與國家的關係乃是以國家與社會二分作為前提，而對文化採取以自治精神為主要的態度。憲法上對個人自決的尊重、基本權利的賦予，也使得國家干預被有效地阻隔在文化領域之外。但社會的現實狀況，卻是源由各種不同生活型態、行為方式及價值觀的文化差異，造就不同的團體以及彼此各異的認同感。這個困境早先多產生於具有殖民背景的社會，尤以北美洲的美國與加拿大為顯著。在這種社會型態中，除了既有生活在原始大陸的原住民族之外，更有數量眾多且源源不絕的移民遷入。新成員不僅帶來不同的文化背景，甚至在這片新大陸上建立具有統治力量的國家組織。暫且不論國家統治正當性的問題，不同的文化背景在此產生碰撞，不僅摩擦歧異互見，社會衝突的隱憂亦日漸上升。早期的殖民權威時代固然以高壓手段掩蓋問題，但在出現尊重人民基本權利的憲法之後，弱勢文化團體也開始善用憲法上各種公權利，進而尋求憲法的更進一步的

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承認與優惠⁴²。

導因於不同語言、宗教及歷史記憶，乃至於對統治政權不信任的這些文化問題，並不僅在具有移民風的北美大陸產生，即便在一直被認為擁有濃厚共同傳統以及共享文明的歐洲大陸上，也在瑞士及歐盟整合的過程中造成困擾。以瑞士為例，一個由不同語言以及宗教派別互異而混合組成的國家，如何求取一致的共識存在，成了新世紀新憲法的一大著墨之處。而以國家為成員的歐盟，儘管會員國自身的人口組成同質性高，社會也少有文化差異的爭執。然而以不同的國家作為比較基礎，那麼互異的歷史背景、傳統慣習以及語言系統⁴³，也可察覺彼此差異所在⁴⁴。

長期忽略文化差異並不是沒有原因，理由在於當代憲法所植基的自由主義認為只要保障個人自決、賦予得對抗國家的主觀公權利，就能使人民受到最妥善的照顧。因此對文化事務不會有特別的安排，也不認為這是憲法上所應當規範的事項。不過隨著社會權的開展，對於國家的各種給付請求，藉由學說與判解逐漸獲得承認。但西方政治學家觀察二次戰後的各國憲政發展趨勢，卻批評式的指出：各種教育與經濟面向的受益以及給付請求權，其實無非是希望將國內的所有公民，整合進入共同的民族文化之中，使得在大家同享社會資源的情境之下，彼此具有認同感並且分享共同的生活經驗與歷史記憶；但實際的狀況卻是仍有為數不少的團體，拒絕接受這種近似同化的手段⁴⁵。其中，抗拒的最大因素來自於被整合者認為，此處忽略了文化差異的基礎，甚而在作為國家基本規範的憲法之中，也完全漠視他們居於少數而具有的特殊性。

42 James Tully 著，黃俊龍譯，《陌生的多樣性－歧異時代的憲政主義》，2001 年，第 2 頁。

43 關於歐盟語言政策的爭議與分析，可參梁崇民，〈歐盟對於少數人權之保障－少數民族、少數語言個案分析〉，歐美研究第 34 卷第 1 期，2004 年 3 月，第 75 頁以下。

44 最明顯的例子，大概要算是土耳其入歐盟的爭議。因為儘管歐盟憲法（尚未生效！）

清楚標示著，歐盟對所有認同並且願意共同促進該聯盟價值的歐洲國家（europäische Staaten）開放加入（歐盟憲法第一條第二項），但是在面對具有伊斯蘭背景的土耳其是否能夠加入完全會員資格的行列，卻仍會遭到某些國家的抵制（譬如奧地利）。

45 Kymlicka 著，劉莘譯，《當代政治哲學導論》，2003 年，第 425 頁。

(18)

德語系國家的學者，以忽略（ignorieren）、不接受（ablehnen）、

壓制（unterdrücken）等三個動詞，清楚描述過去國家對於多元文化事實的態度，可說是相當傳神⁴⁶。因而在這種歷史脈絡背景之下，當代所呈現的趨勢是少數團體亟欲透過憲法，來得到主流社會對文化差異的承認，進而獲得憲法上的特殊地位，受到不同的保障。這裡的特殊地位，即是對於自身文化維護，而文化則指生活模式、行為方式與價值觀的廣義文化⁴⁷。以往將文化限縮於狹義的教育、藝術及科學的理解之上，而刻意將廣義下的文化隱身於社會領域之間，並忽略憲法能夠扮演的角色，似乎無法滿足今日對於憲法的期待。

以德國的憲法經驗為例，儘管威瑪憲法曾經在人權規定以外出現國家發展方針條款，而不論是在教育領域或者經濟體制的部分，都不吝於給予明確卻不被認為有規範效力的指示。但是這種模式在戰後基本法沒有繼續受到青睞，基本法的抉擇除了在第二十條第一項宣示民主、社會的聯邦國以外，對於社會領域的政策綱領沒有鉅細靡遺加以定調。這種設計理由若從正面的角度觀察，可以由國家與社會二分的立場認為，具有多元特徵的社會，基本法對其保持緘默反而會是促進發展的好選擇⁴⁸。但從實踐的負面過程也不難發現，這種規定在內國憲法中雖被認為具有規制公權力機關的效力，但實質上仍要衡酌國家發展形式而決定履行與否。正如 Forsthoff 指出，這不過是各種利益團體爭相在憲法下錨的結果，而貶稱下錨規範（Verankerungsnorm）

49。總之在戰後的發展上，社會領域的文化事項規範，在最高位階的基本法中，不論基於正面或負面的理由，明顯的惜字如金而刻意留白

50。

46 Thomas/Lidija Fleiner, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 2004, S. 521.

47 這裡的訴求可能包括自治區的劃定，使得居住其內的少數團體得以在國家干涉最小的方式下，維持其固有的傳統風俗，並且免於主流社會的干擾；語言的訴求更是其中一個具體項目，包括自由的在公務機關內使用母語，或者是在官方的公開場合及文件上，不僅只單一語言。參照 Kymlicka 著，劉莘譯，《當代政治哲學導論》，2003 年，

第 425 頁。

48 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band Ⅲ/1, 1988, S. 877.

49 蘇永欽，〈試釋違憲〉，收於氏著《違憲審查》，1999 年，第 17 頁。

50 被認為是基本法中對文化生活所做的規範，約莫只剩下家庭、教育制度、乃至於宗教。

參見 Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 30. Aufl., 1998, S. 222.

(19)

但真正的情況是，儘管德國基本法在人權之外維持社會政策中立的立場，不過基本法的詮釋者，卻從沒當基本法是個完全自由主義的產物。因而實際的現狀是否合於國家和社會二分的應然，也許還要打個問號。以戰後德國基本權理論的體系來看，立於主觀面向的人民公權利並不只有防禦力量，而是被認為亦具有給付或受益的功能，從而使得人民可以在程序上請求公正而有效的權利保護，並可在物質上主張分享國家的設備資源，以及請求給予最低限度的生存保障⁵¹。而且基本權利在聯邦憲法法院的運用之下，除了上述的主觀的權利面向外，更賦予作為客觀法規範的功能，特別是在原本歸屬於社會領域的事項上，基本權也具有其放射作用（Ausstrahlungswirkung）。從這個切入點，國家對於社會領域的事項也藉之進入基本權的打擊範圍，儘管可能只是間接，卻遠勝於完全放任。這種現象所反映出的是，縱使沒有明文的社會政策指示，但源於威瑪憲法的國家對人民社會生活領域的介入態度，在基本法時代並不隨之喪失。

新世紀的歐盟憲法（Vertrag über eine Verfassung für Europa）和瑞士憲法（Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft），則又是另一番風味。歐盟憲法第二八○條第五項的部分特別強調，聯盟必須維護（Wahrung）與促進（Förderung）各個成員國的文化多樣性

（Vielfalt）；在具體的語言措施中，儘管歐盟成員僅有二十五國，但仍有多達二十種的官方語言作為溝通之用。以瑞士新憲法為例，維護地區文化的多樣性（die kulturelle Vielfalt des Landes）成了明文的國家目標（第二條）；依據新憲法在語言的規定，個人語言自由權的保障屬於基本權利之一（第十八條），再加上第三十五條的規定，更可作為直接的第三人效力適用；地區語言（Landessprachen/ 第四條）

和官方語言（Amtssprachen/ 第七十條）的多語承認，確保了不同語言使用者的地位。而邦與聯邦之間的權限劃分，也是以著確認邦的自治地位，進而保障各邦在各自的宗教與語言之間的差異性上，達到多樣性的目標⁵²。

51 李建良，〈基本權利理論體系之構成及其思考層次〉，收於氏著《憲法理論與實踐》

（一），2003 年 2 版，第 59-64 頁。

52 Thomas/Lidija Fleiner, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 2004, S. 597.

(20)

明文對文化領域的事項加以安排，固然是釜底抽薪之計，如同瑞士新憲法所採取的鉅細靡遺規定，也可以是個抉擇。然而必須指出的是，憲法作為公私兩個領域的基本規範，樣樣表彰文化特殊性的各種規範入憲，是既不可能也未必是個妥善的辦法。語言作為文化重要的特徵之一，或有必要以明確的方式處理，但以文化觀點賦予既有條文新的理解與詮釋，加以結構化的觀察憲法本身所提供的價值，也許是克服從文化差異所造成憲法上爭議的新途徑。

二、台灣實際經驗

（一）殖民地的高度控管

如果類比上述西方發展的三個過程，台灣經驗可說是從單一價值拘束的第一時期，直接進入多元文化衝突的第三時期。這當然和台灣特殊的歷史經驗有關，一方面基於作為殖民地的過往，不管是政治壓力或者是其所營造的社會風氣，自然是以效法殖民地母國為其風尚，

特別是接近戰後由統治者所大力推行的「皇民化運動」，更是觸及身為殖民地台灣人民的一切生活層面。學者指出，這個涵蓋宗教、社會風俗、國語運動、及改姓名與志願兵等等的作法，除了是一種極端的同化主義之外，在宗教以外的部分確實達到一定的功效⁵³。在這樣的情境之下，台灣很難發展出帶有自治風味的文化特色，只是顯得被官方刻意的壓制以及操縱。

（二）戒嚴時期的積極同化

直至光復後，台灣同樣再度面對另一種尷尬的窘境，拋開政治的敏感議題不論，語言的問題仍然是個相當明顯的實例。長久以來，語言政策是以推動「國語」為主，並區隔出非國語之「方言」。國家機

53 周婉窈，〈從比較的觀點看台灣與韓國的皇民化運動（1937-1945）〉，收於張炎憲等編，

《台灣史論文精選》（下），1996 年，第 163 頁以下。

(21)

關以國語為唯一之官方語言，國語自然而然的成為正式場合唯一得以使用的語言。政治上，政府的政策法令宣導一律以國語為準；教育上，

教育部設置國語推行委員會以負責推動國語的任務，並有制定國語推行辦法⁵⁴，其中規定，學校教授國語科目，並舉辦演講活動及教學成果展覽等。也規定國小一年級學生必須學習注音符號以利國語教學，

大眾傳播工具、地方名稱也以使用國語為主。以基礎國民教育為例，

學生僅會接受國語教學，至於「母語」的部分，則付之闕如。原住民的情況可能更為明顯，由於其語言在歸屬上南島語系，和我國之漢藏語系漢語族有極大的不同，在取名上依姓名條例的舊條文而必須以漢名為之，另外在地名的稱呼上也喪失其傳統的稱呼而被國語的名稱所取代⁵⁵。如果將語言作為一種行為模式而歸屬於文化的範疇，那麼就不難看出國家在文化的斧鑿之深，特別是教育帶有文化傳遞（culture transmission）的社會整合作用，透過語言將所有公民融為一體儘管是達成此一目的必要手段之一，不過一旦藉由官方強勢導引，難免被解讀具有宰制的意識型態，並且僅是為了維持不公平的社會結構，而淪落為文化複製（culture reproduction）⁵⁶。

（三）後解嚴時期的徬徨

隨著戒嚴的解除，各種鬆綁的訴求與行動透過動態的社會運動、

街頭抗爭或者靜態的輿論開展。在文化的議題上，來不及等到國家與社會二分觀念下的自治原則醞釀共識，基於語言上的差異或者原住民族和漢人之間的衝突，早已直接將戰場拉高到憲法的層次，各自訴諸憲法的承認以及要求制定法規予以保護。相較於戒嚴時期，國家的語言政策開始推動母語教學，也藉由實質的經濟補助誘發曾被忽略的母語⁵⁷，或者採取在美國引起爭議的優惠性差別待遇（affirmative action）

54 該辦法已於民國九十二年二月廢除。

55 譬如桃園縣「復興」鄉、南投縣「仁愛鄉」「信義鄉」、台中縣「和平」鄉等等。

56 關於「文化傳遞」與「文化複製」的概念差異，可參羊憶蓉，〈教育〉，收於王振寰、

瞿海源主編，《社會學與台灣社會》，2003 年 2 版，第 289 頁以下。

57 譬如行政院客家委員會於民國九十三年訂有「行政院客家委員會築夢計畫補助作業要點」，針對具有客家語能力的青年，得以申請補助而至國外進修、學習、訪問等。

(22)

手段⁵⁸。這種看似從善如流的態度，雖然有點解鈴還需繫鈴人的邏輯推理，不過繫鈴人若是早已忘了其糾結之處，怕是多打了個死結。

更精確一點的說，當我們對文化與國家間的關係，沒有一種自人民而國家的由下而上發展意識，並且忽略文化自發的特性而缺乏前述所說的「文化由人民而來」的理解，而一昧的競以國家作為火車頭一路前行，很有可能只是過往的翻版，和國家指導型的文化模式沒有二致。經驗提示著我們，某種特定文化觀或價值觀的促進或抑制，通常只是蓄積衝突的能量。無論是當今省籍族群間的紛擾或是原漢間的歧異，都很難說不與過去的文化政策沒有關係。處於憲法透過實踐而具有規範效力的當代，面對多元衝突的時期，確有必要搜尋憲法對文化的態度，或者從文化的觀點賦予新詮。

三、文化憲法的提出

（一）文化憲法的概念－從部門憲法出發

對上述基於文化差異所造成的困境，以及各種文化事務上的憲法訴求，以部門憲法的角度析分整理文化中的憲法秩序，進而構成文化憲法的模式，應是值得嘗試的途徑⁵⁹。

部門憲法概念的提出，基本上是從規範對象或者規範領域的實存秩序作為出發點，從當中整理解釋相關的憲法規範，而非以憲法規範本身作為分析⁶⁰。至於所謂規範的對象則又可分為國家部門以及社會部門，以前者為例，比如財政、軍事皆為國家此一公法人所擔負的重

58 例如以比例進用的方式保障原住民的就業機會（原住民族工作權保障法），或者保障入學名額以確保其受教機會（原住民族教育法）。

59 許育典教授亦使用「文化憲法」一詞，不過探討的方式係以教育、學術、藝術、宗教等主觀「文化基本權」出發，加上「文化國」作為客觀法為探討方向，和本文之角度有所不同。參見許育典，〈文化基本權作為文化憲法的建構〉，收於《論權利保護之理論與實踐－曾華松大法官古稀祝壽論文集》，2006 年，第 27-67 頁。

60 蘇永欽，〈部門憲法－憲法釋義學的新路徑？〉，收於蘇永欽主編，部門憲法》，2006 年，第 21 頁。

(23)

要任務之一，且各自具有組織、程序以及權限，而得以作為一個完整的部門；社會部分則譬如經濟、勞動、文化等存在於人民彼此生活之間的社會活動，不僅行之有年並且在社會運作的機制上，可能更早於法律的出現。

以部門憲法作為上位概念，並區分國家部門的財政憲法、軍事憲法，或者社會部門的經濟憲法、勞動憲法、文化憲法，進而以該部門領域作為觀察主體而探討所涉及相關的憲法規範，即可稱為部門憲法的觀察方式⁶¹。因而，採取部門憲法學的觀察方法，乃是將憲法的既有架構打散之後再予統整，並顯示出在原本單一綱本的國家憲法中，

存在各種不同領域所出現相對應的次結構憲法群（subkonstitutionelle Verfassungen）。同時在每一個次結構憲法中，也同樣包含著基本權利規定、分權體制，乃至我國憲法所具有的基本國策規定⁶²。

不同於國家部門後設於憲法出現之後，社會部門的特色是早在憲法制定之前，已在社會中有獨特的秩序以及規律。如果說憲法不涉及社會領域事務也罷，但現今基本權利擴張超出主觀防禦功能而具有客觀價值秩序時，憲法一旦介入這個領域，即應注意該領域所具有的特性。因而，次結構憲法看似有「憲法中憲法」的弔詭之處，但誠如學者精準的指出，面對社會多元分殊的實際狀況之下，社會中所存在的各個部門皆有其結構與運作的原則及優點，如果過份勉強地置於單一的國家憲法之下，恐怕將使該部門受到不完善的規範控制⁶³。因而在部門憲法的探討上，著重於社會部門將能更突顯出與傳統解釋方法的不同及其特色。

以文化為例，文化的特性在於這是由人民所自發而成的表現行為，因而儘管是站在憲法上的角度，也必須避免直接以憲法的內容，

想像文化的變異，或由國家直接進入文化的決定。因為任何的促進或

61 蘇永欽，同上註，第 22 頁。

62 在我國提出此一概念的蘇永欽教授因而指出，在部門分殊的內涵與功能之下，部門憲法的人權釋義體系，可以「聯邦」作為譬喻。參見蘇永欽，〈橫看成嶺側成峰－從個別部門整合憲法人權體系〉收於蘇永欽主編，《部門憲法》，2006 年，第 160 頁。

63 蘇永欽，〈部門憲法－憲法釋義學的新路徑？〉，收於蘇永欽主編，《部門憲法》，2006 年，第 18 頁。

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者抑制行為，都可能造成文化趨勢的改變而要特別注意。由於文化被認為屬於社會自治的一大核心領域，而奠基於當代立憲主義之下，界分國家與社會分際的劃界功能，仍是以憲法上所賦予人民的基本權利為準。從而在探討文化事項所受的基本權保障，仍然是最原始的第一步，也符合近代立憲主義所重視的基本權利保障。

傳統的憲法釋義學，著重於個別基本權領域的深挖廣掘，並且透過學說與判決的論述，逐漸釐清並且具體化在簡潔又抽象的文字背後，究竟有何微言大義。不過在文化方面，由個別基本權的內涵，演繹推論文化的保障範圍並無助益。重點是從文化的這一端點，檢視文化事件所可能運用和涉及的一切基本權利，並由之共同型塑對文化的理解以及解釋適用。這樣的出發點，來自於文化所呈現的外在形式十分多樣，以及內在發生作用的多面性，因而導致在基本權的思考上也要作出更全面的考量。

因此這裡的作法不同於過往，並非專注在某一特定基本權內涵射程範圍是否及於文化，而是反過來探詢，文化在基本權內涵的射程上要如何作用。顯而易見的是，當我們轉換觀察或者提問角度的同時，

也正是把事實與規範間的實然與應然互相加以結合。特別是在文化議題的處理上，如果單從規範的應然面向出發而忽略文化的事實作用，

那麼基於解釋憲法者本身所囿的既存文化觀點，許多關於文化的詮釋可能只是憲法的異想世界。由於文化既是傳統卻也帶有變遷，看似一成不變卻又帶有多元的特性，加上文化往往是私人之間所逐漸形成的模式與典範，對於憲法作為防免公權力不當干擾的原始出發點，如果不針對文化的特性而另眼待之，恐怕無法作出妥善的安排。

從實際存在的文化秩序進入，站在憲法的高度檢視搜尋適用於此的最高規範，並且架構出文化的整體外觀與內涵，使得文化議題得以在此規範之下受到一定程度分殊化，以及適合其實定秩序考量的方法而探詢解決方案所在，乃是出於部門憲法的釋義學考量的一大特色。

這樣的出發點在文化方面，正好符合其所需求的結構性考量，而不似傳統釋義學只能採取點狀而有見樹不見林的風險存在。特別是憲法與法律作為文化的產物之一，反過來以憲法的層次探討或者規制文化的

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同時，即應注意使文化維持其特性，既不讓憲法使之窒息停滯，也不應過度分殊而分崩離析。

（二）文化憲法的法源

部門憲法在我國算是陌生的名詞，即便在文化事項採用文化憲法的提語也不多見，但同樣作為部門憲法加以觀察的經濟憲法，文獻上卻是所在多有。事實上，部門憲法來源地的德國文獻，經濟憲法與文化憲法被認為同樣是探討部門憲法的重要領域⁶⁴。而其背後的淵源則與德國近代以來的憲法史有所相關，特別是源於德國現行基本法的體例，一方面基於國家與社會分離，他方面又顧及多元社會的特性，對於文化秩序及經濟秩序皆未如同以往威瑪憲法賦予明確規定。不過歸屬於社會事務的這兩大領域，終究難以想像被放逐在漫無邊際中而迷失方向，因而還是得回歸憲法上的態度⁶⁵。

以文化憲法的角度觀察，所代表的意義可從以下的兩個面向顯現：其一，如果將憲法意義著重在作為法規範位階中所具有的最高性，那麼文化憲法即是意謂一個國家對於文化秩序所做的最高決定；

其二，如果將憲法的意義著重在人民權利的保障上，那麼文化憲法即是要找出對於人民在文化事項上，我們所要維護的共同價值所在。因而，何處構成此處的憲法，顯然是一個需要有待解決的先決問題。找尋具體的文化憲法法源所在，有著如同形式意義憲法與實質意義憲法的不同區隔，亦即究竟是單純以形式上憲法中相關的條文為文本；或是廣及於次位階中的法律條文，但卻是「憲法進一步實施所不可或缺」

的實質憲法也屬之⁶⁶，顯然是個必須分辨的議題。

德國學者 Krüger 對於次結構憲法的問題檢討上，從次結構憲法是否具有憲法位階（Verfassungsrang）、條文的來源（Ort）、以及與整

64 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band Ⅲ/1, 1988, S. 879.

65 關於德國在經濟憲法的論戰可參蘇永欽，〈經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規範

－從昔日德國的爭議來看今日台灣的回應之道〉，收於《新世紀經濟法制之建構與挑戰－廖義男教授六秩華誕祝壽論文集》，2002 年，第 127-161 頁。

66 實質憲法的定義，參照吳庚，《憲法的解釋與適用》，2004 年 3 版，第 2 頁。

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體國家憲法之間的同質性（Homogenität）問題後，作出的結論強調：

如果要使這類次結構憲法具有憲法般的位階，那麼必定得以形式憲法作為基礎，而不允許再以實質憲法的巧門加以延伸其範圍⁶⁷。當中最主要的考量即是若允許所謂的實質意義憲法加進次結構憲法當中，一方面將原應受憲法控制的立法者，搖身一變成為可作出如同憲法般的規範，另一方面如果使立法者倒過來受此實質意義的憲法所束縛，反將約束立法機關的決策與行為⁶⁸，更不用說因承認實質意義憲法所帶來的憲法膨脹（Inflationierung des Verfassungsrechtes）的問題，可能導致的大量違憲狀態了⁶⁹。因而回到形式意義的憲法本身，藉由已明文化且受到人民所熟知的條文，轉化有文化上的意涵，對於憲法所能達到的教育功能，也較有助益。

不過在具體明文中的憲法條文中，究竟何者可以屬於文化憲法的條文，則亦需在此釐清。Häberle 在一篇直接以文化憲法為名的文獻當中總結表示，關於文化憲法的條文可由以下的基本法規定所結構而成，包括主觀基本權、客觀的憲法委託、國家的機關、權限、程序等規範以及聯邦國的體制⁷⁰。值得提出的是，該文所提及的主觀基本權並不是以該國基本法第四條宗教自由、第五條的表意自由、藝術自由、學術自由為限，而更及於表面上看似與文化無關，實質上卻與文化有所聯繫的職業自由、結社自由等部分，並以文化基本權（kulturelle Grundrechte）稱之⁷¹。在這些基本權的共同作用中，文化的特殊性得以型塑以及維持，並且給予適當的彈性化釋義。

依據蘇永欽教授的建議，在肯認以形式意義的憲法規範作為法源的態度之下，我國的情況可再含括憲法先期理解的少數法律原則、具有憲法位階的大法官解釋、以及憲政慣例等。至於其他僅由立法者制定的法律，都不宜算進部門憲法的範圍當中⁷²。張嘉尹教授則基於區

67 Krüger, Subkonstitutionelle Verfassungen, DÖV 1976, S. 617.

68 Krüger, a. a. O., S. 616.

69 Krüger, a. a. O., S. 613.

70 Häberle, Vom Kulturstaat zum Kulturverfassung, in ders. (Hrsg.), Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, 1982, S. 52-53.

71 Häberle, a. a. O., S. 42.

72 蘇永欽，〈部門憲法－憲法釋義學的新路徑？〉，收於蘇永欽主編，《部門憲法》，2006 年，第 20 頁。

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分「作為解釋的憲法」與「對憲法所進行的解釋」二者的不同，而主張在採取形式意義的憲法之下，不應將大法官解釋也認為具有憲法的位階。至於憲政慣例也因為認定上的困難，以及本身需受違憲審查的考驗，而有其風險性存在⁷³。

事實上，部門憲法作為一種次結構憲法的角色定位，是要在一部整體國家憲法當中，析分各個領域間具憲法位階般的規範。特別是在原本即有其運作規則的社會領域中，尋找規範與實然間的調適點。這一方面能使憲法得以適切的進入規範領域而非脫免控制；二方面也在使憲法條文在合適的情況下，做彈性的解釋。因此在這樣的出發點之下，部門憲法本身並不在強調「抑制」立法的功能，而是在使立法者免於受到不適當的箝制，並確保社會領域中所形成的共識，得以透過立法機關多數決而維持或者形成，這也正是為何需要排除同為法律位階干擾的原因。但大法官解釋或者憲政慣例，其重點還是在實踐並且具體化憲法上的規定，在未被推翻或者否認之前，仍有憲法所體現客觀意涵及價值，並不會造成立法位階的相互干擾。從而，雖然僅是在

「作為解釋的憲法」階段，考慮部門憲法的範圍仍不宜過早將大法官解釋或者憲政慣例束之高閣，不然勢必在型塑部門憲法的空間上，留下一大缺口。

因此，構成我國文化憲法的法源包括，憲法總綱、人民權利義務、

中央機關的組織權限、地方制度、中央與地方關係、基本國策以及相關大法官解釋，均可構成文化憲法的一部分。而在形式之後，這些規定彼此之間究應如何展現對於文化的相關性，就得繼續從部門憲法的緣由加以探求。

73 張嘉尹，〈憲法、憲法變遷與憲法釋義學〉，收於蘇永欽主編，《部門憲法》，2006 年，

第 50 頁。

一、憲法位階中的文化概念

第二章 文化如何作為憲法的規範面向

第一節 法律學門對文化的理解