1、最高法院判決認定之理由從主觀面轉向客觀面
本文主要評釋的四則最高法院判決雖然涉及兩個不同的案例事實，判決內容 雖沒有表明判決結論的根據從何處得來105，但是仔細檢視可以發現，這四則判決 內容上皆承襲最高法院二九年度上字第三四五四號判例的看法106，認定行為人若 基於一個概括之犯意，反覆為數個獨立之犯罪行為，是其數行為有先後次序之可
105 國內判決鮮少在判決內容中註明相關見解的出處來源，這對判決的累積傳承有不利的影響，
同時也提高日後對其研究的難度。因此，應鼓勵法官在判決內容中清楚寫明立論的來源根據（無 論是援用實務判例或學說見解）。
106 「刑法上之連續犯，其數個犯罪行為，必有先後次序之可分，如係於同時同地一次實施，以 侵害數個法益，而無從分別先後者，即屬一行為而觸犯數項罪名，不能以連續犯論。」
分，則行為人之犯行屬連續犯；但是如果行為人同時同地一次實施，以侵害數個 法益，而無從分別先後者，則屬一個接續行為而觸犯數罪名之想像競合情形，不 能以連續犯論。
如前所述，最高法院歷年來判例已強調用「單一犯意」觀點來認定「自然行 為單數」之成立，上述的四則最高法院判決卻捨棄歷年來的判例觀點而不用，反 而著墨於審查行為人所展現出的個別身體舉動，如果是先後次序可分的情形，屬 於連續犯之範疇，但若是無從分別各別身體舉動之先後者，則屬於「一個接續行 為」而觸犯數罪名之想像競合情形。上述四則最高法院判決雖然沒有說明認定理 由轉變的原因，但是其實不難加以探知。我國學者早有指出，無法從主觀犯意上 區分接續犯和連續犯，因為我國實例對於接續犯和連續犯的主觀犯意之描述，表 面上似有差異，惟其涵意並無不同107。例如，同晚進入公寓內行竊，進出同一被 害人家中三次連竊三項貴重物品之情形，屬於一個竊盜行為的三個部分，為同一 個竊盜的犯意所包含；若是竊得一家，緊接著另竊其他兩家，三個獨立的竊盜行 為，也自始概括地包含在一個竊盜犯意之內，因此，如何從主觀犯意層面區分接 續犯和連續犯，誠屬困難。本文推測，這就是為什麼最高法院判決捨棄主觀面的
「單一犯意」，而著重於客觀面的「行為先後次序」之原因。
2、接續行為與連續行為之區別
（1）要釐清接續行為和連續行為之間的區別，無可避免地必須借助，已經被實 務和學理釐清的接續犯和連續犯之區別。因為接續犯之成立以接續行為為 前提要件，連續犯之成立以連續行為為前提，只是接續行為的結果，可能 是只成立一罪之接續犯，也可能是成立一行為觸犯數罪名的想像競合關 係，而連續行為的結果只有一種可能性，即成立連續犯。在瞭解接續犯和 連續犯區別的過程中，自然也解決了接續行為和連續行為之間的區別問題。
（2）針對連續犯與接續犯之區別，我國最高法院判例認為：「刑法上之連續犯，
係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同 一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，
縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在 行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一
107 參照甘添貴，接續犯與連續犯之界限，軍法專刊，44 卷 2 期，1998 年 2 月，5 頁。
罪，不能以連續犯論」（二八年度上字第三四二九號）108，例如行為人為 毀壞被害人廠房建築物，於數週內分別實施數個毀壞建築物的舉動，其係 基於毀壞廠房建築物，單一決意之數個舉動的接續施行，應為接續犯109。 此項見解其實和前述的最高法院二○年上字第六○號、二○年上字第九三三號
、二一年非字第七五號等判例是相呼應的，因為後者著重於單一的犯意，
前者只不過是進一步描述何種情況可構成單一的犯意，亦即行為人主觀上 對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分時。然而，如前所述，根本無 法從主觀犯意層面區分接續犯和連續犯。
（3）連續犯與接續犯的區別關鍵有二，第一項關鍵區別在於行為。行為人外表 上之數個舉動，在刑法評價上，如果屬於一個犯罪行為的數個動作，為接 續犯，若為數個獨立的犯罪行為，則屬連續犯（最高法院九四年度台上字 第二一七三號、九五年度台上字第六三六號判決）110。行為獨立性之有無，
則視數個行為在時間、空間上是否具有緊密關係，導致各個行為的獨立性 趨於薄弱，依照一般社會健全觀念，將其認為係一項犯罪行為之數個動作。
第二項關鍵區別在於所生結果的不同。接續犯限於行為人所實施之數個舉 動，對於同一法益造成侵害或危險之情形；然而連續犯，其連續實施之數 個行為，不以侵害同一之法益為限，縱使侵害數個性質相同之法益亦可111。
（4）藉由上述接續犯和連續犯區別之分析可得知，接續行為和連續行為的區別 關鍵在於，行為人的各別行為是否具有獨立性，獨立性之有無，則視各別 行為彼此在時空上的緊密關係而定，是否足以讓一般社會大眾依照自然生 活的觀察方式，將這些各別行為整體評價成一個行為。然而，本文評釋之 四則最高法院判決承襲二九年度上字第三四五四號判例的看法，而著墨於 審查行為人所展現出的個別身體舉動，是否呈現出「先後次序可分」的情 形。我國文獻上有學說基於不同之立論理由，結論上贊同實務之解決結論
112，認為行為人用機槍掃射多數人，或漁船船長帶運偷渡者，為躲避海巡 署的追緝，緊急之間把偷渡者全部推落海中，性質上仍是基於單一決意所
108 贊同的見解，參照甘添貴，註 107 文，4 頁。
109 參照最高法院 94 年度台上字第 2512 號判決。
110 相同見解，參照甘添貴，註 106 文，5 頁。
111 參照甘添貴，註 107 文，6 頁。
112 黃榮堅，論連續犯之廢除—參考德國法制上連續關係概念之處理，收錄於：連續犯規定應否 廢除暨其法律適用問題，2003 年初版，91 頁。
形成的行為，都屬於「自然意義的一行為」概念113，所觸犯之數罪名為想 像競合關係。
然而本文認為，若贊同我國實務的處理結論，可能會形成一種不公平的刑 法評價現象，因為刑法上評價判斷完全取決於行為人實施方式偶然轉變。
行為人規規矩矩將被害人依序一個接著一個殺害（一槍殺害一個，不能有 行為交錯；或把被害人一個個依序推落下海），依舊法成立連續殺人罪，
依廢除連續犯規定之新刑法，應論以數項殺人罪之數罪併罰。但是如果行 為人攪亂各別行為的先後順序方式，來侵害數個同一法益（例如無法分辨 行為人先開槍射擊哪一位被害人，或者因為行為交錯的關係，無法斷定事 先推落哪一個被害人下海），則依照我國實務的看法，係以一行為觸犯數 罪名，應從一重處斷。同樣都是數個高度個人專屬性法益受侵害，只因各 別行為有無交替性而影響刑法上的評價，此種處理模式欠缺公平性，本文 難以贊同。