行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
2005 年新刑法競合問題之理論與實踐
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 95-2414-H-004-017- 執 行 期 間 ： 95 年 08 月 01 日至 96 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 陳志輝 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理：洪兆承、姚幸如 大學生-兼任助理：馮聖晏、洪琨翔 處 理 方 式 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 96 年 10 月 28 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫成果報告
2005 年新刑法競合問題之理論與實踐
計畫類別：個別型計畫
計畫編號：NSC
95
－
2414
－
H
－
004
－
017
－
執行期間：95 年 8 月 1 日至 96 年 7 月 31 日
計畫主持人：陳志輝助理教授
計畫參與人員： 洪兆承、姚幸如、洪琨翔、馮聖晏
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：完整報告
本成果報告包括以下附件：
1.
新刑法犯罪競合問題與實務因應
（已發表部分為：九四／九五
年度刑事判決評釋─競合部分，刊於：台灣本土法學雜誌，90 期，
2007 年 1 月，頁 50-76）。
2. 自然的行為單數—最高法院數則相關判決評釋，最高法院裁判與
法學理論之實踐，最高法院吳啟賓院長退休紀念論文集，2007 年
9 月，頁 549-562。
處理方式：除產學合作研究計畫、提升產業技術及人才培育研究計
畫、列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢
□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢
執行單位：國立政治大學
中 華 民 國 96 年 10 月 28 日
本研究計畫之研究成果包含以下兩篇已公開發表之著作： 1. 九四／九五年度刑事判決評釋─競合部分，台灣本土法學雜誌，90 期，2007 年1 月，頁 50-76。 2. 自然的行為單數—最高法院數則相關判決評釋，最高法院裁判與法學理論之 實踐，最高法院吳啟賓院長退休紀念論文集，2007 年 9 月，頁 549-562。 詳細如下：
新刑法犯罪競合問題與實務因應
*陳志輝
（國立政治大學法律學系助理教授）目 次
* 本文係整合先前發表過的二篇文章（參閱拙作，牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題—從 行為單數與行為複數談起，月旦法學雜誌，122 期，2005 年 7 月，頁 9-26；同作者，九四／九 五年度刑事判決評釋－競合部分，台灣本土法學，90 期，2007 年 1 月，頁 193-220）並修正若 干意見而成。壹、前言 （九）使用仿冒註冊商標罪與販賣仿冒商 貳、犯罪競合之判斷體系 標商品罪 一、認定行為單數而後為犯罪競合之判斷 五、接續犯與連續犯之區別 二、行為單數之認定 六、形式結合犯問題 （一）自然意義的一行為 七、法條競合 （二）構成要件的行為單數 1、多行為犯 2、繼續犯 3、意圖犯 4、構成要件選擇 5、集合犯 6、形式結合犯？ （三）自然的行為單數 1、概說 2、接續犯 3、自然行為單數概念之擴張：接續行 為（因應連續犯之廢除） （四）因不法結果單一性而形成之行為單 數（因應牽連犯之廢除） 三、犯罪競合之判斷體系 參、解析實務判決對各別競合問題之處理 一、第五五條規定之「從一重處斷」 二、想像競合之「一行為」 三、想像競合所觸犯「數罪名」之間的關係 （一）「數罪名」等於「數法益」？ （二）罪名數之計算 四、牽連犯問題 （一）製造、運輸、販賣毒品 （二）傷害、毀壞船艦未遂 （三）妨害自由罪與強盜罪 （四）侵入住宅殺人、侵入住宅強制性 交、侵入住宅竊盜 （五）行使偽造貨幣（或有價證券）罪與 詐欺罪 （六）偷車而後搶奪 （七）傷害罪與加重準強盜罪、強盜罪 （八）行使偽造私文書罪與使公務員登載 不實罪
壹、前言
立法院於民國九十四年一月七日三讀通過，並於民國九十五年七月一日起實 施新刑法，其中立法者刪除了牽連犯與連續犯的規定，至於刪除這兩條規定後的 法律適用問題1，立法者在修法理由中分別表示，有關牽連犯廢除後的法律適用 問題，「得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷」；至於「連 續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數 罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國 之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接 續犯』或『包括一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍， 用以解決上述問題」。 從修法理由看來，牽連犯與連續犯被廢除後的法律適用問題看似單純，涉及 牽連犯的情形，視具體情形分別論以想像競合或數罪併罰，涉及連續犯的情形， 則視有無成立接續犯或包括一罪之可能，若無，才能被論以數罪併罰。然而，想 像競合與實質競合（數罪併罰）之間的區別在於，前者乃基於一行為所為，後者 係以數行為所觸犯之情形；接續犯與實質數罪之間的最大區別亦在於「行為數」 認定上的差異，至於修法理由提及的「包括一罪」，依照國內學說的看法，其成 立型態包含集合犯、接續犯和複行為犯2，本質上亦涉及行為數認定之問題。有 1 修法前對此問題的重要論著有：柯耀程，刑法競合論，2001 年初版；台灣刑事法學會，連續 犯規定應否廢除暨其法律適用問題，2003 年初版（以下簡稱研討會論文）；高金桂，接續犯與連 續犯再探討，收錄於刑事法之基礎與界限—洪福增教授紀念專輯，2003 年初版，頁 499-525；許 玉秀，一罪與數罪之分界—自然的行為概念，台灣本土法學，46 期，2003 年 5 月，頁 84-98。 修法後的論著請參閱：黃榮堅，基礎刑法學(下)，2006 年修訂版，頁 909-1024；同作者，數罪併 罰量刑模式構想，月旦法學，123 期，2005 年 8 月，頁 43-67；甘添貴，罪數理論之研究，2006 年初版（同罪數理論之研究[一)至[三)，修法前陸續發表於軍法專刊，38 卷第 10-11 期/39 卷第 5-6、11 期/40 卷第 1-5 期)；林鈺雄，跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接 續犯概念之比較，台灣本土法學，84 期，2006 年 7 月，頁 141-150；許玉秀，一罪與數罪的理 論與實踐(一)至(七)，陸續刊載於台灣本土法學，78-84 期，2006 年 1-7 月；陳志輝，牽連犯與連 續犯廢除後之犯罪競合問題—從行為單數與行為複數談起，月旦法學，122 期，2005 年 7 月，頁 9-26；黃惠婷，牽連犯與連續犯廢除後罪數認定之基準，月旦法學教室，39 期，2006 年 1 月， 頁90-100；靳宗立，連續犯牽連犯廢除後罪數判斷與科刑處斷之因應，月旦法學教室，37 期， 2005 年 11 月，頁 88-96。 2 參閱甘添貴，罪數理論之研究（二）—包括一罪，軍法專刊，38 卷 11 期，1992 年 11 月，頁 12-21；余振華，日本廢除連續犯規定後之因應與處理，收錄於註 1 研討會論文，頁 147 以下。鑑於此，並且考量修正理由所模仿的外國立法例，我國學說意見已有明確指出， 今後討論牽連犯和連續犯廢除後的法律適用問題時，重點必須放在行為數的計算 標準上，也就是放在一行為（Handlungseinheit）的意義上面才有助於解決法律適 用問題3，行為數之計算為刑法競合理論之基礎，牽連犯和連續犯的廢除正好意 謂著重新架構刑法競合論體系的新契機。 因此，本文首先分析探討架構刑法競合論的基礎概念—行為單數和行為複 數；其次，檢討牽連犯和連續犯在此競合體系內之變動，如何依新刑法之規定適 用法律，並論及透過夾結效果擴大適用行為單數的可能性；在此基礎上，本文進 一步有系統地檢視最高法院在新刑法修正前後所做出的判決，雖然這中間的判決 並沒有適用新法規定的迫切需求，但是若干判決見解以後是否會被繼續維持或是 隨之因應改變，也有待密切觀察。隨著新法的修正，也影響著想像競合犯的適用 範圍。在觀察實務判決的過程中，也發現在若干判決中，實務雖然受到內容上不 正確的「通說」影響，在想像競合的前提定義認定上有所偏差，但是結論上，實 務卻得出令人驚豔的正確結論，這點也特別值得讀者注意。
貳、犯罪競合之判斷體系
一、認定行為單數而後為犯罪競合之判斷
在廢除牽連犯和連續犯的規定後，競合的法定類型只剩下以「一行為」為 基礎、處斷上論以一罪的想像競合，以「數行為」為基礎、裁判上併合處罰的實 質競合（實質數罪），以及學理承認與實務上適用、以一行為（或數行為）為出 發點、但是對所觸犯之數罪名適用其一排斥其他的法條競合，因此，罪數問題的 解決本文認為完全取決於行為數的計算標準，要解決罪數問題，釐清一行為的意 義是絕對必要的4。 國內已有學說認為，一行為的定義可以被精確描述成「人的一個意思決定所 啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有 方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」。這個一行為，是一個 3 許玉秀，一罪與數罪之分界—自然的行為概念—，台灣本土法學雜誌，46 期，2003 年 5 月， 頁86；結論相同，高金桂，連續犯廢除之後的刑法適用問題，收錄於註 1 研討會論文，頁 165。 4 最早出現於許玉秀，一罪與數罪之分界—自然的行為概念，台灣本土法學，46 期，2003 年 5 月，頁84、92-92；同作者，一罪與數罪的理論與實踐（一），台灣本土法學，78 期，2006 年 1 月，頁152。社會經驗認知上的一行為；是構成一罪的一行為；不管實現一個或數個構成要 件，都只被評價為一罪。這樣的一行為概念，可以適用於多行為犯、集合犯、接 續犯、加重結果犯、想像競合犯、法條競合犯之犯罪類型5。此項看法值得贊同， 而且和本文的看法沒有衝突，是一致的。因為上述定義著重在對於一行為所呈現 出來的外在形象，這項定義確實也可以包含本文認定為行為單數之具體類型，包 括自然意義的一行為、構成要件的行為單數、自然的行為單數，以及因構成要件 結果不法單一性形成之行為單數6。 本文臚列的判斷順序並非出於恣意，而是有其意義，因為「自然意義的一行 為」是形成構成要件的行為單數和自然的行為單數的最小組成單元，「構成要件 的行為單數」和「自然的行為單數」概念都是法的行為單數；但是構成要件的行 為單數概念比較具體，是立法者透過構成要件的描述方式，把數個自然意義的一 行為評價成一個行為的整體，形成行為單數；而自然的行為單數概念欠缺立法者 在構成要件的明文描述，是第三人客觀可得辨認行為之間的相關性而建立的行為 單數概念。因構成要件結果不法單一性（可簡稱為「不法結果單一」）形成之行 為單數是一種以實質觀察方式所獲得的行為單數概念，所謂的實質觀察方式是指 前三類認定行為單數標準的最大公因數就是「不法結果單一」，因此將不屬於自 然意義的一行為、構成要件的行為單數和自然的行為單數之列，但是具備不法結 果單一性之情形，也認定成行為單數，不法結果單一性的具體類型包括行為人之 數舉動所侵害之數罪名具有保護法益同一性之情形，以及行為人為了完成某一主 犯罪行為而在先前準備階段觸犯犯罪或犯罪後為保全犯罪成果觸犯犯罪之情形 （亦即具有方法目的、原因結果之因果事實）。
二、行為單數之認定
刑法競合理論中最重要的問題是，要確定行為人究竟以「一行為」（行為單 數）還是「數行為」（行為複數）的方式違犯數條犯罪規定7。行為數之認定因為 5 許玉秀，一罪與數罪的理論與實踐（二），台灣本土法學，79 期，2006 年 1 月，頁 191，但 是許文將結合犯也列入一行為的範疇，則與本文見解不同。 6 此項觀點係源自於德國學者Puppe教授於 2005 年 9 月的來台學術演講，參閱陳志輝譯（Puppe 著），基於構成要件結果同一性所形成不同構成要件實現之想像競合，東吳法律學報，17 卷 3 期， 2006 年 4 月，頁 315-327。 7 國內已有文獻從此問題出發處理競合理論，例如參照林山田，刑法通論（下），2002 年增訂 8 版，頁266 以下；蘇俊雄，刑法總論III，2000 年初版，頁 18 以下。其界定標準並非單一，而是採行數個不同的標準來界定行為數，所以困難，此外， 更因行為單複數與「犯罪單複數」（Tateinheit und -mehrheit）在專業術語上相近 似，而更加深學習上的障礙。事實上，犯罪單複數是德國刑法典所出現的法律用 語，犯罪單數就是「想像競合」，而犯罪複數就是「實質競合」。行為單數和犯罪 單數為完全不同之概念，行為單數是成立犯罪單數的前提要件，屬於必要條件， 但非充分條件，所以行為人出於行為單數而觸犯數罪名的情形，可能僅是單純的 一罪、法條競合，也可能構成犯罪單數。 行為單數問題的另一項困難點在於，行為單數的名稱、不同行為單數概念之 間的區隔非常具有爭議，暫時撇開德國文獻上的分類歧異，就以我國學說引用德 國文獻，而界定一行為（行為單數）的觀點，分類和名稱就有不同，例如採三分 法者，區分為單純的行為單數、自然的行為單數和法的行為單數，其中法的行為 單數又包括構成要件行為單數與連續行為8；有採二分法者，區分為自然意義的 一行為和構成要件的一行為9，或者稱之為「自然行為個體」和「法律意義的行 為單元」（包含狹義構成要件行為個體與廣義構成要件行為個體）10。分類說明 上的複雜也的確增加學習者的困難。本文無意加深學習上的難度，僅以德國文獻 上 較 常 出 現 的 三 分 法 為 基 礎11， 區 分 為 自 然 意 義 的 一 行 為 （Handlung im natürlichen Sinne）12、構成要件的行為單數（Die tatbestandliche Handlungseinheit） 以及自然的行為單數（Die natürliche Handlungseinheit），再加上當做判斷行為單 數之概括基準的「因不法結果單一性形成之行為單數」，總共有四項認定行為單 數的基準，認定基準從個別具體一直逐漸發展到概括抽象，以下分述之。
（一）自然意義的一行為
當行為人出於一個意思決意，而顯現一個意思活動時，在法律上的評價為一 個單一行為，被稱之為「自然意義的一行為」13。在作為犯中呈現在積極地投注 8 林山田，註 7 書，頁 267-271。 9 許玉秀，一罪與數罪之分界—自然的行為概念，台灣本土法學，46 期，2003 年 5 月，頁 87。 10 蘇俊雄，註 7 書，頁 26 以下。11 僅參照Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 2, 2003, § 33 Rdn. 14 ff.; Kühl, Strafrecht AT, 4.
Aufl. 2002, § 21 Rdn. 6 ff.; LK11-Rissing-van Saan, vor §§ 52 ff., Rdn. 9 ff.
12 Handlung im natürlichen Sinne一詞在字面上似乎應該翻成「自然意義的行為」，然而通過此項
標準檢驗之情形，實際上就是一行為，因此本文將其譯成「自然意義的一行為」。
精力，例如朝窗戶向屋內扔擲石頭，以及扣發扳機槍殺一人的情形；在不作為犯 中則呈現在單純消極地不投注精力。 判斷自然意義的一行為之存在，取決的重點在於身體各別活動的數目，而不 在同時性（Gleichzeitigkeit）。所以當行為人在同一時間分別用左、右手射殺不同 之人，或竊取數項物品，則從自然意義的一行為觀點而言，是二個行為。只是須 進一步探討，能否將此種自然意義的二行為總結成一個「自然的行為單數」14， 或者應被論以數罪併罰。由此得知，「自然意義的一行為」是行為單數和行為複 數概念的礎石，亦即下文即將探討的「構成要件的行為單數」與「自然的行為單 數」都是以「自然意義的一行為」作為前提，其概念係由數個自然意義的一行為 組合而成。 我國通說認為，行為人所為之行為被認定成自然意義的一行為後，其法律效 果是單純一罪或犯罪單數，而無法成立犯罪複數，例如扔擲一顆手榴彈炸死數 人，此乃基於一個行為決意，而顯示一個扔擲手榴彈的動作，屬於自然意義的一 行為（行為單數），係一行為而觸犯數同種罪名，所觸犯之數個殺人罪彼此處於 想像競合關係。但是行為人出於一個意思決定所展現出來的一個意思活動若有侵 害數個高度專屬性質之個人法益（例如生命、身體、自由、名譽、性自主）時， 由於一個意思決定究竟是以一個意思活動還是數個意思活動顯現出來，往往是取 決於行為時的當場具體狀況，例如甲想殺害乙、丙兩人，可能出現的情況是，甲 事先調查好乙、丙作息，趁乙、丙同時出現之際，以炸彈或扔擲手榴彈炸死乙、 丙；或者以手槍埋伏等候乙、丙，同地接連先後槍殺乙、丙；或者在不同時地以 手槍槍殺乙、丙。可能在論罪的處理上卻分別變成二項殺人罪想像競合、連續殺 人、二項殺人罪數罪併罰。處理結論上的差異只是因為行為人外部所採取的舉動 有別，卻造成有詳細計畫、比較有經濟能力購買精良武器的行為人獲得處罰上的 優待（殺人罪的想像競合犯），無詳細犯罪計畫、只能土法煉鋼殺人的行為人， 在法律上卻受到處罰上的歧視（二項殺人罪數罪併罰），這彷彿在嘲笑行為人為 何不採取比較有效、萬無一失的殺人方式。因此，本文認為在立法者並未對想像 文文獻可參照韓忠謨，刑法原理，1972，頁 345。對此，我國學說上有援引德國學說用語，稱之 為「單純的行為單數」（Die einfache Handlungseinheit）（參照林山田，註 7 書，頁 268），被質疑 「恐怕是一個無法使用的概念，因為單純本身是有待定義的概念，究竟根據什麼標準認定一個 行為是單純或不單純一行為？….『單純』可惜正是一個完全沒有顯示最起碼的認定標準的用語， 因此不能直接拿來和其他行為概念並列」（參照許玉秀，註9 文，頁 87）。
競合之「一行為」下任何定義的情況下，外部身體舉動的個數與行為數的判斷二 者之間沒有必然關連性，本文認為儘管行為人出於單一的犯意決定，展現出來一 個意思活動，但是只要涉及數個高度專屬性質之個人法益受侵害時，即非屬一行 為、非行為單數，而是「行為複數」。換言之，雖然外部身體舉動的個數是判斷 行為數的一項重要基準，但是不是唯一基準，只要一個外部身體舉動侵害數個高 度專屬性質之個人法益時，就是行為複數15。因此，本文將「自然意義的一行為」 定義為，行為人出於一個意思決定、顯現出一個意思活動，而非侵害數個人高度 專屬性法益之情形；若有侵害數個高度專屬性質之個人法益，即便是透過一個意 思活動而達成，仍非屬自然意義的一行為所形成的行為單數概念，而屬行為複數 16。
（二）構成要件的行為單數
構 成 要 件 的 行 為 單 數 又 被 稱 為 法 律 上 的 行 為 單 數 （ rechtliche Handlungseinheit）或規範上的行為單數（normative Handlungseinheit），德國實務 有時也稱之為構成要件的評價單數（tatbestandliche Bewertungseinheit）。當構成 要件所規定的行為不論是在概念上（begrifflich）、事實上係以數個各別行為作為 前提時，就屬於構成要件的行為單數17。實際類型包括多行為犯（強盜罪、擄人 勒贖罪）、繼續犯（妨害自由罪、侵入住宅罪、醉態駕駛罪）、意圖犯（偽造變造 貨幣罪）、構成要件的選擇（加重竊盜罪、賄賂罪）、集合犯（妨害幼童自然發育 罪之「凌虐」、偽造貨幣罪之「偽造」、「收集」、「行使」偽造貨幣之行為、賄選 行為、醫師法第二八條之非法執行「醫療業務」等）、加重結果犯。不過，「形式 結合犯」並不屬於本文認定之構成要件的行為單數概念之內。1、多行為犯（Mehraktige Delikte）
15 類似的想法已經出現在黃榮堅，註 1 書，頁 983-984。 16 我國學說上有認為，行為人用機槍掃射多數人，或漁船船長帶運偷渡者，為躲避海巡署的追 緝，緊急之間把偷渡者全部推落海中，都屬於「自然意義的一行為」概念（參照黃榮堅，註 1 研討會論文，頁91）。惟其所談論之「自然意義的一行為」概念被本文歸類於「自然的行為單數」 加以討論，細心的讀者自不宜將二者混為一談。17 僅參照Roxin, Strafrecht AT/2, 2003, 33/19（不過Roxin認為「典型地」出現反覆實施的情形也
屬 於 構 成要件 的 行 為單數 ， 這 點與本 文 不 同）; Walter, Zur Lehre von den Konkurrenzen: Handlungseinheit und Handlungsmehrheit, JA 2004, 572, 574 ff.
多行為犯係指在一個獨立構成要件中含有數個行為的犯罪，強盜罪是最典型 的多行為犯，在概念上強盜罪至少包含兩個自然意義的一行為，一個是強暴或脅 迫的行為，另一個是拿取財物的行為，但是在法律上被融合成一個強盜罪構成要 件的行為，形成一個構成要件的行為單數，不會另成立強制罪或竊盜罪。
2、繼續犯（Dauerdelikte）
繼續犯的構成要件行為創設出違法狀態，且繼續地維持此種違法狀態，例如 侵入住居罪的情形，非法進入他人住宅後，停留在屋內的期間都是繼續地造成法 益受侵害，僅屬構成要件的一行為，這也同樣適用在妨害自由罪（第302 條）、 醉態駕駛罪（第185 條之 3）等罪。 即便行為中間有短暫中斷，也不影響構成要件的行為單數，例如前述的侵入 住宅情形，如果入侵者短暫走到屋外，吆喝同夥進入，仍屬構成要件的行為單數， 僅成立一項侵入住居罪，並不會因為再次地踏進屋內而另成立一項侵入住居罪。 這同樣也適用在醉態駕駛罪，即便醉態駕駛人中途短暫下車加油、上廁所或臨時 停車買些物品，都只有一個醉態駕駛行為。不過，少數德國實務見解認為，行為 人酒駕發生事故，即使未停車而繼續行駛，一律因意外事故之發生而中斷酒醉駕 駛行為之單一性，而形成兩次酒醉駕駛，理由在於，因為意外事故的關係，不論 是外在所發生的或行為人心靈上的理解，行為人都處於一種新的狀況18。學說意 見駁斥此項看法，認為行為人只是把事故的發生視為迅速繼續行駛的附帶動機， 如此並無法改變酒醉駕駛的單一性，只有當警察靠近時，產生新的決意並且逃逸 駛離，或者事故發生之後，往原來行駛方向的相反方向駛離時，行為人才會中斷 原來的醉態駕駛行為19。3、意圖犯（Absichtsdelikte）
意圖犯是行為人具有超出內心傾向的犯罪（Delikte mit überschießender Innentendenz），依照德國實務和學說通說的看法，當行為人隨後實現其意圖時， 其實現意圖之行為與原來出於特定意圖所為之構成要件合致行為，僅被評價成構
18 例證參照Schönke/Schröder/Stree26, vor §§ 52 ff., Rdn. 85.
19 參照Wahle, „Die sogenannte Handlungseinheit durch Klammerwirkung“, GA 1968, 97; Seier, Die
Handlungseinheit von Dauerdelikten im Straßenverkehr, NZV 1990, 129; Roxin, Strafrecht AT/2, 2003, 33/24
成要件的一行為20。例如意圖供行使而偽造貨幣之情形，行為人偽造後進而行使 偽造貨幣，只是將行使意圖予以實現，因此被評價成構成要件上的一行為，所成 立之偽造貨幣罪與行使偽造貨幣罪二者間，因具備不法結果單一性而處於想像競 合關係，從一重偽造貨幣罪之法定刑處斷。在我國實務上，這個例子被認為偽造 貨幣之高度行為吸收行使偽造貨幣之低度行為，為法條競合，成立一罪21，學說 上有認為適用牽連犯。至於意圖供行使而偽造文書之情形，雖然我國偽造文書罪 並未將「行使意圖」列入構成要件中，但是解釋上「行使意圖」應屬於不成文的 構成要件，因為不具行使意圖而偽造文書並不構成犯罪。所以意圖行使而偽造文 書，如果進而行使，仍僅屬於構成要件的一行為，所成立之偽造文書罪與行使偽 造文書罪二者間，因具備不法結果單一性而處於想像競合關係，從一重處斷；惟 我國實務在此例卻一反偽造行為是高度行為，行使行為是低度行為的一貫立場， 反而認為偽造文書是低度行為，被行使偽造文書的高度行為所吸收，為吸收犯， 成立一罪22，學說上有認為適用牽連犯23。 竊盜罪也是帶有超出內心傾向的意圖犯，意圖為自己不法而竊取他人動產 後，進而將所竊取之物納為己有，將不法所有意圖予以具體化，仍屬構成要件的 一行為，僅有一個竊盜行為24，只成立竊盜罪，無須再論以侵占罪。
4、構成要件選擇（Tatbestandsalternativen）
當 行 為 人 同 時 實 現 同 一 構 成 要 件 的 數 種 等 值 的 選 擇 （ gleichwertige Alternativen）時，例如行為人結夥三人、攜帶凶器並趁災害之際進行行竊，則行 20 BGHSt 20, 194, 196; 26, 28（兩項判決都是針對竊盜罪）; 34, 108 f.; 35, 21, 27（針對偽造貨幣 罪）; BGH JR 1988, 453 m. Anm. Jakobs （偽造貨幣罪）; BGH MDR (H) 1982, 102; BGH JZ 1991, 612 m. Bespr. Puppe; BGH NStZ 1997, 80 f.（也都是針對偽造貨幣罪）; Jescheck/Weigend, AT5, § 66I 3; Mitsch, Konkurrenz im Strafrecht, JuS 1993, 389; LK11-Rissing-van Saan, vor § 52, Rdn. 21;
SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rdn. 46; Schönke/Schröder/Stree26, vor §§ 52 ff., Rdn. 14; LK10-Volger,
vor § 52, Rdn. 16; Geppert, Grundzüge der Konkurrenzlehre, Jura 2000, 598, 602; Roxin, Strafrecht AT/2, 2003, 33/21. 21 參照偽造有價證券罪吸收行使偽造有價證券罪之判例：24 年上字 458 號、26 年渝上字第 155 號、52 年台上字第 232 號判例。 22 最高法院 22 年上字第 564 號、30 年上字第 3232 號、69 年台上字第 695 號（後）、最高法院 69 年台上字第 696 號、70 年台上字第 1107 號判例。 23 僅參照柯耀程，偽造文書罪前、後行為的適法性判斷，收錄於刑法爭議問題研究，1999 年， 第463-469 頁。
為人只有一個竊盜行為，違反一個加重竊盜罪25。這和我國實務對於同時成立數 項加重竊盜罪之加重條件時的處理完全一致，只成立一項竊盜罪，但是必須把所 成立之數種加重條件明文驢列在判決主文之中26。 此外，行為人也可先後地實現同一構成要件之數種構成要件選擇，這涉及先 實現之選擇情形是後實現之選擇情形的典型預備行為。德國文獻上以偽造文書罪 為例，認為偽造或變造文書是發生在行使偽造文書之前的典型預備行為，則只成 立一罪，不能論以想像競合27，惟本文將此例列於意圖犯之案例中說明。 在我國法中，可用賄賂罪（第121、122 條）作為解釋行為人先後實現同一 構成要件之數種構成要件選擇的範例。行為人先後要求、期約並收受賄賂，則要 求、期約行為僅是收受賄賂的預備行為，因此形成一個構成要件的行為單數，僅 對行為人論以一個賄賂罪。惟我國判例認為，收受賄賂為賄賂罪的最高階段，故 要求賄賂的低度行為為收受賄賂的高度行為所吸收28，或者期約賄賂為收受賄賂 的先行行為，如果先期約而後收受，則其期約行為當然為收受行為所吸收29。
5、集合犯
30 集合犯是一種特殊的構成要件類型，立法者在構成要件中所描述的行為，其 行為本身具有不斷重複實施之特質，因此行為人所為之各別行為被立法者總結成 構成要件的一行為。例如： （1） 凌虐行為（刑法第 286 條與第 126 條）屬於必然多數行為的犯罪型態，我 國實務見解即認為，「刑法第286 條之凌虐罪，與偶有毆傷之僅應構成傷 害罪者不同。對同一被害人施以凌虐，其舉動雖有多次，亦係單一之意思 25 此乃德國通說看法，僅參照Lackner/Kühl, STGB24, § 52, Rdn. 3; Walter, JA 2004, 574. 26 最高法院 69 年台上字第 3945 號判例。 27 僅參照Tröndle/Fischer54, § 267, Rdn. 44; Walter, JA 2004, 574. 28 最高法院 46 年台上字第 812 號判例。 29 最高法院 27 年上字第 448 號判例。 30 集合犯概念被日本學理理解成「包括一罪」之下位概念，所謂包括一罪，係指行為人基於一 個意思決定，實施該當於同一構成要件且具有密切關係的數個行為，而侵害同一法益者而言，包 括一罪之成立型態，包含集合犯、接續犯以及複行為犯，參閱甘添貴，罪數理論之研究（二）— 包括一罪，軍法專刊，38 卷 11 期，1992 年 11 月，頁 12-21；余振華，日本廢除連續犯規定後之 因應與處理，收錄於註1 研討會論文，頁 147 以下。接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論」31。 （2） 毒品本身具有成癮性的特徵，因此施用毒品（毒品危害防治條例第 11 條） 本身即具有反覆實施之性質，連續數次施用毒品僅能被論以單一之施用毒 品罪32，可惜我國實務見解卻將數次施打毒品認定成立連續犯33。其他有 關毒品犯罪的各種不同類型的行為（包含製造、販賣、運輸、持有毒品等）， 其本質上即含有反覆實施同一行為的內涵，因此應被認為是構成要件的一 行為，僅能論以一罪34，然而我國實務亦認為應論以連續犯35。 （3） 偽造紙幣（刑法第 195 條）之偽造二字，本含有反覆為同一目的行為之意 義，因此開始摹擬、印造樣品以迄付印完成，雖經數個階段，然係接續地 侵害一個法益，僅屬一個行為36。收集、行使偽造貨幣之行為（刑法第196 條）亦屬具有反覆實施性質的行為，所以行為人數次收集偽造貨幣，或行 為人將所持有之偽造貨幣消化完，分別在不同的機會下使用，並沒有論以 多數犯罪（連續犯）之必要37。 （4） 「醫療業務」行為（醫師法第 28 條）也具有反覆實施之性質，所以未具 合法醫師之資格者，如在一年內多次診療病患，也沒有論以多數犯罪之必 要38。 （5） 至於賄選罪（刑法第 144 條、公職人員選舉罷免法第 90 條之 1、第 91 條）， 賄選行為和偽造、收集貨幣或販賣行為一樣，都是具有持續複製的特質， 因為選舉的賄選在先天性質上不是買一票或買兩票的問題，而是一旦決定 31 最高法院 30 年上字第 1787 號、49 年台上字第 117 號判例。 32 相同見解參照呂潮澤，連續犯存廢爭議之參考意見，收錄於註 1 研討會論文，頁 71；黃榮堅， 論連續犯之廢除—參考德國法制上連續關係概念之處理，收錄於註 1 研討會論文，頁 100。 33 例如最高法院 91 年台非字第 260 號、93 年台上字第 1691 號等判決。
34 相同見解，參閱BGHS NStZ 2000, 207 f.; LK11-Rissing-van Saan, vor §§ 52 ff., Rdn. 28; Roxin,
AT/2, 33/25; Walter, JA 2004, 573; 許玉秀，註 9 文，頁 97。 35 29 年院字第 2107 號解釋、最高法院 68 年台覆字第 11 號判例、台灣高等法院台南分院 84 年 度9 月份法律座談會意見。 36 最高法院 26 年上字第 1783 號判例。 37 BGH NStZ-RR 2000, 105; Tröndle/Fischer54, § 146, Rdn. 12; Walter, JA 2004, 573; 我國實務見 解亦同，參照最高法院29 年上字第 2155 號判例；學說意見參照黃榮堅，論連續犯之廢除—參考 德國法制上連續關係概念之處理，收錄於註1 研討會論文，頁 100。 38 不過有學說意見認為是繼續犯，參閱高金桂，連續犯廢除之後的刑法適用問題，收錄於註 1 研討會論文，頁185。
要買票，就要買夠足以讓候選人當選的票數39，所以賄選罪應該解釋為集 合犯，也就是「法定的接續犯」，而不是自然意義的接續犯40。 不過需注意的是，以上所分析的犯罪類型並不是因為廢除連續犯之後才變成 集合犯，而是它們本來就是一種集合犯的構成要件類型，而且性質上屬於「法定 接續犯」41。集合犯和接續犯（接續犯被定位成「自然的行為單數」，詳見後述） 的不同點在於，接續犯的所適用的構成要件，其構成要件行為文義本身不具有反 覆實施的特質，此外，集合犯的複製行為之間時空上緊密連接的要求，不像接續 犯如此嚴格。例如通姦罪即非屬於集合犯，因為通姦行為在構成要件文義上並不 以反覆實施為必要，雖然通姦行為典型上具有反覆實施性質的特質，但是僅有一 次的性交行為也可以構成通姦罪，所以與有配偶者的數次通姦行為無法藉助集合 犯概念成立一罪，只能以自然觀察方式判定是否屬於通姦之接續行為（自然的行 為單數），僅構成一個通姦罪。
6、形式結合犯？
結合犯可分為實質結合犯和形式結合犯，前者如擄人勒贖罪（刑法第 347 條），後者如強盜罪結合犯（第332 條）。 「實質結合犯」為一獨立之構成要件規定，本身具有獨立之構成要件內容， 因此擄人之妨害自由行為與勒贖之恐嚇取財行為被整體評價成一個擄人勒贖的 構成要件行為，僅成立一罪。相對於德國刑法根本沒有形式結合犯的規定，我國 刑法中卻有為數不少的「形式結合犯」規定，要如何解釋形式結合犯規定在我國 刑法中的定位，有其困難。從形式結合犯沒有自己的構成要件內容這一點，尤其 我國實務上業已放棄成立形式結合犯需要行為人對所結合之犯罪具有「犯意聯 絡」的看法42，因此是否適宜在成立形式結合犯的情形中，將原本分別成立二罪 之構成要件行為（例如強盜行為、殺人行為）整體評價成一個強盜殺人結合犯的 構成要件行為，此點不無疑問43。主要的考量點在於判決既判力範圍的擴張，如 39 黃榮堅，註 1 研討會論文，頁 102。 40 許玉秀，註 9 文，頁 97。 41 許玉秀，註 9 文，頁 97。 42 85 年第 2 次刑庭會議決議（85 年 1 月 23 日）：刑事判例研修小組第 18 次會議決議 30 年上 字第2559 號判例不再援用。 43 肯定的看法參照，林山田，註 7 書，頁 270。果將形式結合犯之數行為評價成構成要件的行為單數，在程序法上將形成單一的 「犯罪事實」，若判決僅針對強盜部分定罪，未發現殺人之犯行，則因判決既判 力範圍及於殺人犯行部分，形成對行為人的優待。為了避免造成此種無法令人接 受的情況，可行的方式是將形式結合犯的規定解釋為立法者明文限制司法者的刑 罰裁量，解釋成一種刑罰裁量規則，與構成要件的行為單數之認定無關，本質上 仍屬行為複數，成立數罪。惟我國實務見解仍認為此屬構成要件的行為單數44。
（三）自然的行為單數
1、概說
是否要承認自然的行為單數這個法律概念，非常有爭議。儘管在德國文獻上 此概念之正當性和必要性受到部分的質疑45，但是即便是反對自然的行為單數 者，他們完全接納反覆性和相續性實現構成要件（die iterative und sukzessive Tatbestandsverwirklichung）之情形46，只是把它們列入構成要件的行為單數概念 之下，無論是將之列入自然的行為單數或構成要件的行為單數，法律效果是完全 一樣的。二者最主要的區別點在於，構成要件的行為單數是從構成要件的文義所 理解出來的概念，但是自然的行為單數卻是從個別舉動的概括評價而得出的概 念，就此點而言，這種廣義的自然的行為單數其實是一種構成要件的行為單數， 44 參照呂潮澤，連續犯、牽連犯廢除後之罪數問題，收錄於刑法修正後之罪數與同一案件問題 研討會，法務部主辦，2005 年 5 月 13 日，頁 22。45 參照Blei, Die natürliche Handlungseinheit, JA 1973, 95, 98 f.; ders., AT18, 1983, § 93 I 4; Freund,
AT, 1999, § 11, Rdn. 4, 8; Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, 1961, S. 244 ff.; Gropp, AT2, 2001, § 14, Rdn. 32, 44 f.; Jakobs, AT2, 1991, 32/35, 37; Kindhäuser, Normverstoß und natürliche
Handlungseinheit BGH NJW 1984, 1568, JuS 1985, 105; Klump, Probleme der Serienstraftat, 1998, 144; Kühl, AT4, 2000, § 21, Rdn. 10 ff.; Maurach/Gössel, AT/27, 1989, 54/32 f.; Puppe,
Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, 1979, S. 255 ff.; dies., Funktion und Konstitution der ungleichartigen Idealkonkurrenz, GA 1982, 163 f.; SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rdn. 22 ff., 28 ff.,
33; R. Schmitt, Die Konkurrenz im geltenden und künftigen Strafrecht, ZStW 75 (1963), 58; Schönke/Schröder/Stree26, vor §§ 52ff., Rdn. 22 ff.; Stratenwerth/Kuhlen, AT5, 2004, § 17, Rdn. 9 ff.; Werle, Die Konkurrenz bei Dauerdelikt, Fortsetzungstat und zeitlich gestreckter Gesetzesverletzung, 1981, S. 97 ff., 104; Wessels/Beulke, AT32, Rdn. 765; Wolter, Natürliche Handlungseinheit, normative
Sinneinheit und Gesamtgeschehen, StV 1986, 320.
46 Blei, AT18, 1983, § 93 I 4; Gropp, AT2, 2001, § 14, Rdn. 32, 44 f.; Jakobs, AT2, 1991, 32/10, 16 ff.;
Joecks3,vor § 52, Rdn. 10 ff.; SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rdn. 22 ff., 28 ff., 39; Schönke/Schröder/Stree26, vor §§ 52ff., Rdn. 17 f.; Stratenwerth/Kuhlen, AT5, 2004, § 17, Rdn. 7 f.; Werle, 1981, S. 105 ff.
因為其目的也是要把不同的個別舉動評價成一個構成要件行為47。 依據德國實務見解，自然的行為單數成立前提是，行為人基於單一之犯罪意 思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間彼此具有時空的密接 關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一彼此有 關聯的行為48。學說意見據此將其整理出四項標準：（1）犯意單一；（2）實施數 個反覆同種類的行為；（3）個別舉動之間緊密的時空關係；（4）第三人客觀可得 辨認行為之間的相關性。四項標準如果都具備，肯定成立自然的行為單數49。 德國文獻上有將自然的行為單數細分為二，以進行說明。其一是反覆性地實 現構成要件，另一種情形是相續性地實現構成要件50。這兩種情形在本質上都可 以被接續犯的概念給包含，因此本文將其視為接續犯的下位概念。而接續犯概念 正是自然的行為單數的最主要類型，以下先進行接續犯概念之分析，然後再深入 探討這兩種下位類型。
2、接續犯
（1）基本概念
不同於前述的集合犯概念，接續犯不是構成要件類型，而是一種行為模式， 是實施構成要件的方式，而且是時空緊密的複製方式。除了前述的集合犯之外， 每一種構成要件都可以用接續方式實施，接續犯的概念是為了要說明這種實施犯 罪的模式，雖然多次實現同一個構成要件，仍然只成立一罪，而以持續複製舉動 的方式實施構成要件行為，之所以成立一罪，就是因為用自然的行為單數概念來 計算的緣故。相對於集合犯概念是法定構成要件行為已經包含反覆實施行為之性 質，屬於「法定的接續犯」51，至於接續犯所適用的構成要件，其行為本身不具 有重複實施的特質。 我國學說上曾認為接續性之認定有六項要件：（1）數個接續行為在法律上適 合於同一構成犯罪事實，而僅充足一次構成要件；（2）在同一段時間及同一場所 47 參照Roxin, AT/2, 2003, 33/29. 48 BGHSt 43, 312, 315; 先前已出現類似的看法，參閱BGHSt 10, 230, 231; BGH GA 1970, 84; BGHSt 4, 219, 220. 49 參照Roxin, AT/2, 2003, 33/31. 50 參照Roxin, AT/2, 2003, 33/32 ff., 42 ff. 51 許玉秀，註 9 文，頁 97。為之；（3）使用同種類的行為反覆實施而其間在事實上有不可分離的密接關係； （4）利用同一機會為之；（5）侵害同一法益；（6）行為基於單一犯意之發動52。 然而我國學者已對此提出適切的分析，認為第一項要件提及「充足一次構成要 件」、「適合於同一構成犯罪事實」，在語意上並不清楚，有進一步解釋的必要。 第二項要件「同一段時間及同一場所」其實是第三項要件「密接關係」的判斷依 據，時間的確是判斷密接性最直接的標準，然而時間的密接性不是不容許有間 隔，亦即需審酌間隔發生的原因，這可能牽涉行為人的犯意或外在突發情況，而 稀釋時間的重要性。第四項要件仍是一項不夠清楚的標準，因為數次被老闆叫進 倉庫搬貨之機會而每次順手牽羊，不清楚究竟是否為同一機會？至於同一法益和 單一犯意都是不可或缺的標準，因此認為接續犯成立的必要條件是：（1）犯意單 一；（2）反覆實施同種類的行為；（3）反覆實施的時間有密接性；（4）侵害單一 法益。至於其他的情況條件則是輔助性的證明方法53。從我國學說針對接續犯成 立要件所進行之分析，除了第四項之外，可發現很接近上述自然的行為單數的判 斷標準。本文緊接著分析接續犯概念之下的兩種下位類型。
（2）反覆性地實現構成要件
當行為人以類似且迅速緊接著發生的數個各別舉動實現同一構成要件時，即 屬於反覆性地實現構成要件，例如毆打被害人數拳，僅能被論以一個傷害罪，並 不會以所毆打的拳數作為認定罪數的標準；這也同時適用在：對同一人施予一連 串污辱字眼的行為僅成立一個公然侮辱罪、砸壞被害人好幾項物品僅成立一個毀 損罪、竊取被害人好幾項物品僅成立一個竊盜罪54。 有疑問的是，犯意單一是否為判斷自然的行為單數之必備要件？肯定的是， 中間短暫的休息，例如打人時喘口氣休息，並不會影響行為之單一，因為傷害的 意思繼續地持續。但是如果毆打結束後，已轉身準備離去，此際又聽到被害人的 咒罵，再回頭來賞被害人一頓毒打，則已非單一之犯罪意思55。 52 洪福增，接續行為之接續性與連續犯之連續性的區別，刑事法雜誌，29 卷 2 期，1975 年 4 月，頁83；亦見於氏著，刑法判解研究，修增四版，1987 年 10 月，頁 265 以下。 53 許玉秀，不能未遂與接續犯，台灣本土法學雜誌，8 期，2000 年 3 月，頁 131。 54 參照Roxin, Strafrecht AT/2, 2003, 33/32.（3）相續性地實現構成要件
行為人經過不同的階段最後實現結果，即是相續性地實現構成要件之情形。 例如行為人先拿起手槍、上膛、然後擊發，這只有一個構成要件上的行為單數， 因為未遂階段只不過是整體實現構成要件的一個片段。不過通常的情況是，未遂 和既遂階段一起發生，例如像毆打傷害的例子，只不過這裡屬於自然意義的一行 為。此外，也有行為人只能透過時間上間隔的各別不同舉動才能達成其目的者， 例如為了要逃獄，必須要鋸斷鐵窗的數根鐵柱，每晚只能鋸一條，要鋸到第六個 晚上才能完成；或者殺人先用鈍器敲打頭部，發現沒死改用其他殺人方式（例如 勒斃），這些情形都屬於自然的行為單數。和上述的反覆性地實現構成要件有所 不同，這裡所要求時間性間隔不像前者那麼緊密。3、自然行為單數概念之擴張：接續行為（因應連續犯之廢除）
接續犯和接續行為都被涵蓋在自然的行為單數概念之下，都應滿足自然的行 為單數的要件要求，只是接續犯的概念侷限在對於單一法益的反覆地或相續地侵 害；然而，透過接續行為而成立的自然的行為單數不涉及單一法益之侵害，而是 涉及不同法益主體的侵害，但是若有涉及數高度屬人性質的個人法益時，則沒有 藉由接續行為成立自然的行為單數之餘地。因此，關於行為人出於單一犯罪意思 以數個殺人舉動殺害數人之情形，我國實務見解曾認為因為彼此在時間上具有緊 密性，為一個殺人之接續行為而觸犯數項殺人既遂、殺人未遂罪名，為想像競合 犯，此項見解誠有疑問56。反之，若行為人在機場出關時，於行李輸送帶處以迅 速手法偷取數件行李內之貴重物品，縱然貴重物品的所有權分屬不同之人，也不 影響竊盜行為應該被整體評價為一個竊盜行為57，行為人以一個自然的行為單數 成立數項竊盜罪，論以數項竊盜罪之想像競合犯58。或者在同一個晚上、同一地 點，以相同手法撬開數部分屬不同所有權人之汽車偷竊59，都只有一個竊盜的自 然行為單數。 藉由接續行為而成立之自然的行為單數，會局部吸納因連續犯規定廢除後之 相關罪數問題。例如我國近年來時常發生的詐騙匯款情形，詐騙集團通訊名冊 56 詳細參閱本文參、二。57 Roxin, Strafrecht AT/2, 2003, 33/36.
58 本人先前認為只成立一個竊盜罪名，在此變更先前見解（參閱陳志輝，註 1 文，頁 19）。 59 參照BGH NStZ 1996, 493 (494).
後，透過撥打電話、傳遞手機簡訊、傳遞中獎郵件，或者隨機撥打電話引誘被害 人按指示回撥電話詢問而進一步傳遞詐騙內容等，大多數人沒有被詐騙，僅屬詐 欺未遂，只有少數人被詐騙成功有財物損失，構成詐欺既遂。在這類案件中，原 本可以依照連續犯的規定，論以連續詐欺罪，但是在連續犯規定廢除後，由於行 為人係出於單一的詐騙犯罪意思，並且反覆地實施同種類的犯罪行為，各別實施 行為間時間上具有密接性，儘管所侵害的是數法益，但是以客觀第三人的角度觀 視整個犯罪事件，屬於單一整體的事件，因此行為人雖然外觀上有數個詐騙的舉 動，但係以一個自然的詐欺行為單數，觸犯數項詐欺既遂罪與數項詐欺未遂罪之 想像競合犯。至於因為論以數項詐欺既遂罪與數項詐欺未遂罪之想像競合犯，科 刑上只從較重詐欺既遂罪之法定刑處斷所造成處罰過輕的顧慮，則必須配合刑法 分則的因應修正，增列加重詐欺罪的類型，例如可以仿照德國刑法第二六三條第 三項的規定對加重詐欺之情形處以六個月以上、十年以下的有期徒刑，其處罰上 的效果遠甚於原來依照連續犯至多加重其刑至二分之一的法律效果。其加重的情 形包括：（一）常業詐欺，或為以連續違犯偽造文書或詐欺為宗旨之犯罪幫派成 員；（二）造成龐大的財物損失，或意圖以連續違犯詐欺行為使多數人的財產價 值遭受損失之危險；（三）使他人陷於經濟上的危難；（四）濫用公務員之權限或 地位等。立法者在修法時一併將連續犯與常業犯廢除，主要是慮及若只廢除連續 犯而保留常業犯，則有無法依數罪併罰提高刑罰的缺點。常業犯的存留，完全是 刑事政策的考量，然而，本文要質疑的是，我們是否真的已經做好準備因應連續 犯廢除後一併廢除常業犯，要將詐欺集團這一類的案件完全依照數罪併罰的方式 來處理？換言之，如果有成千上萬的被害人，也要一一分割成上萬個案件。站在 訴訟經濟的考量點上，這絕對非明智之舉，本文推測，這也就是即便德國實務於 一九九四年廢除接續行為（die fortgesetzte Tat）的概念後60，仍在各別刑法分則 條文中（例如竊盜罪、詐欺罪之嚴重犯罪情形）保留常業犯之加重類型的緣故。 當然必須附帶一提的是，若在保留常業竊盜、常業詐欺的情況下，這種行為態樣 就不再屬於接續行為所形成的自然的行為單數概念，而是屬於構成要件的行為單 數，因為從「常業」的文義中，已包含反覆實現的意思，屬於集合犯的一種。惟 我國立法者在修法時一併將連續犯與常業犯廢除，其固然是考慮到如果只廢除連 60 其實德國實務是否真正放棄接續行為概念是有疑問的，誠如上述行為人在同一晚上分別先後 偷竊三部汽車的例子，按照德國聯邦最高法院（BGH NStZ 1996, 493 f.）之見解，應認為這裡是 一個竊盜罪的自然的行為單數，成立三項竊盜罪之想像競合犯。
續犯而保留常業犯，則有無法依數罪併罰提高刑罰的缺點61，然而卻忽略了將常 業轉化為一種加重刑罰的情節。若能仿效德國刑法詐欺罪的加重處罰規定，則以 自然的行為單數觸犯數項詐欺罪名之情形，得以對行為人施以最高至十年有期徒 刑，其處罰也比原來論處連續詐欺（甚至常業詐欺罪）為重，不至於有處罰過輕 的疑慮，也免除訴訟經濟可能面臨的嚴重威脅。在進行刑法分則研修時，應全盤 檢討相關的財產犯罪。
（四）因不法結果單一性而形成之行為單數（因應牽連犯之廢除）
即便不屬於自然意義的一（個）舉動，也無構成要件描述上之行為單數情形， 亦沒有實施反覆同種類行為因時間密接而形成之自然的行為單數之情形，尚有第 四種可能性可以建立行為單數之概念，亦即「基於構成要件結果不法單一性所形 成之行為單數」。 基於構成要件結果不法單一性所形成之行為單數是由德國刑法學者Puppe女 士所發展出來，她藉助Beling早在一九○六年已經提出的想法。Beling把犯罪擴 大成超越本身構成要件實現之外的實質現象，除了實行這個階段外，犯罪的預備 和確保階段都屬於犯罪62。因此Puppe女士認為行為實施的連續性並不是成立行 為單數的必要條件，而是所有一起促成、準備、保全單一不法結果的行為方式， 都被列入主核心犯罪部分的外部範圍，核心範圍和外部範圍具有不法相似性質， 形成一個行為複合體，為行為單數63。這個想法跟德國通說在認定想像競合犯之 「一行為」概念的想法雖然看起來不同，但是實質上二項見解並不排斥，而是互 相一致。本文認為，德國通說對於想像競合之「一行為」概念，要求行為人所實 現所有構成要件之實施行為有完全重合或局部重合64，這個想法只是證明數構成 要件實現之間具有不法結果單一性的重要間接證據，但是不能直接因為實施行為 外在時間上有完全或局部重合，即認定所實現的數構成要件之間具有不法結果單 61 當然，常業犯尚有獨立的廢除理由，因為常業犯的成立始點不易確定，經常、反覆為之，並 且賴以維生，即被稱之為常業，但是到底要反覆為之幾次才算常業？或者加入竊盜集團後第一次 行竊，算不算是常業竊盜，都有實質認定上的困難。62 Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 249 ff., 344.
63 Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, 1979, S. 197; 同作者，NK2, vor § 52, Rn. 31; 中
文文獻對此的介紹，已見於陳志輝，刑法上的法條競合，1998 年，頁 174。
64 RGSt 32, 137, 139; 52, 299, 300; 54, 288; 56, 58; 66, 359, 362; BGHSt 7, 149, 151; 14, 104, 109;
18, 29, 34; 27, 66, 67; 33, 163, 165; 39, 100; 德國文獻僅參照Roxin, Strafrecht AT/2, 33/80 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT32, Rn. 777.
一性。例如行為人非法持有槍械，其後另生犯意持槍殺害被害人，所觸犯之非法 持有槍械罪和殺人罪之間雖有實施行為「在時間上」的局部重合，但是因為二罪 之間卻缺乏行為主觀上的犯意聯絡，二罪之間在「不法內涵上」各自獨立，欠缺 不法結果單一性（如圖一），因此屬於行為複數而觸犯數罪名；但是若行為人非 法持有槍械之際即具備用以殺人之目的，後來並且真的持槍殺人，前階段的非法 持有槍械其實是後階段殺人行為的預備行為，藉此雖然非法持有槍械罪和殺人罪 所保護的法益不同，但是透過預備殺人而將非法持有槍械和殺人結合，二者具有 不法結果單一性（如圖二），屬於行為單數而觸犯數罪名之關係。這部分見解和 我國實務完全相同，我國實務向來認為，若非法持有槍、彈之初，並無犯特定之 罪之意圖，其後另起意犯他罪，則以數罪併罰論處；若意圖犯某罪而持有槍、彈， 嗣後果持之以犯他罪，二罪間有牽連犯之適用（最高法院九四年台上字第七○四 號、九五年台非字第二三號判決）。 【圖一】非法持有槍械之初，未具有殺人犯意，二者間僅具時間上的重合（欠缺不法結果單一性） 殺人實行行為 非法持有槍械 【圖二】非法持有槍械之初具有殺人犯意，二者間不僅具時間上的重合，也兼具不法內涵上的重 合（具有不法結果單一性） 非法持有槍械 預備殺人 殺人實行行為
本文所認定之「因構成要件結果不法單一性形成之行為單數」，除了包括德 國通說所界定之行為人所實現所有構成要件之實施行為有完全重合或局部重 合，也包括實施行為之間雖不具重合關係，但是屬於一起促成、準備或保全單一 不法結果的行為方式之情形，也可成立行為單數；不法結果單一之認定，除了包 括所觸犯之數構成要件保護同一法益之情形（例如製造、販賣、運輸毒品的情形、 竊盜物品後予以毀損之與罰後行為情形，以及與罰前行為情形），也包括所保護 法益雖不同一，但是行為方式具有前、後階段之情形（例如殺人而後遺棄屍體）。 行為人實施的一個或數個身體舉動而觸犯數罪名的情形（若是只觸犯一罪名 的情形，則是構成要件的一罪），若依照上述判斷行為單數的標準認定為行為單 數，除了數罪名的關係有法條競合之情形，依法條競合之法理，適用其中一項罪 名，排斥其他罪名之適用外，應論以想像競合。依照本文的看法65，法條競合之 情形為行為人以一個行為單數觸犯數罪名，且數罪名之間有概念邏輯或不法內涵 的從屬關係之情況，以至於可以適用內容上已經涵蓋其他條文規定之犯罪構成要 件，而排斥其他犯罪構成要件之適用，這就是法條競合又被稱為不真正競合的原 因。至於數罪名所保護之法益是否相同，並不是評價的重點，因為在概念邏輯上 或不法內涵上具有從屬關係的二項犯罪構成要件，它們所保護的法益可能相同， 也可能不同，儘管在涉及法條競合的案例中，構成要件所保護的法益大部分相 同，但是保護法益相同並不是成立法條競合的必要條件。
三、犯罪競合之判斷體系
於確立分辨行為單數和行為複數的標準後，也應該重新檢視所謂的「與罰前 行為」和「與罰後行為」的案例66。與罰前行為之情形，例如為了偷走汽車，事 先侵占汽車的鑰匙，後來進而偷走汽車。德國實務和通說認為，發生在前的侵占 汽車鑰匙屬於發生在後的竊盜汽車之與罰前行為67。或者行為人意圖供偽造紙幣 之用而製造偽造紙幣之器械原料，並進而基於行使意圖而偽造紙幣，發生在前之 65 已見於陳志輝，想像競合的釐清作用，月旦法學教室，38 期，2005 年 12 月，頁 25；進一步 參照陳志輝，刑法上的法條競合，春風煦日論壇—刑事法系列 1，1998 年。 66 名稱上也被稱為「不罰的前行為」、「不罰的後行為」。對此詳細的分析，請參閱陳志輝，註 65 書，頁 162-189。67 OLG Hamm MDR 1979, 421; Geppert, Jura 1982, 427; Stree/Sternberg-Lieben in:
Schönke/Schröder, StGB27, 2006, Rn. 127 vor §§ 52 ff.; SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rn. 100; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT11, 36/12.
預備偽造貨幣器械原料罪（刑法第一九九條）為發生在後的偽造貨幣罪（刑法第 一九五條）之與罰前行為，此例依我國實務見解則認為68，預備偽造貨幣行為屬 低度行為，被偽造貨幣罪之高度行為所吸收。與罰後行為之情形，例如竊盜後將 所竊得之物毀損，毀損為與罰後行為；行為人竊得動產後，透過護贓詐欺來阻止 所有權人行使所有物返還請求權，其後的詐欺是先前竊盜罪的與罰後行為；殺人 後，為圖湮滅犯罪證據而積極遺棄屍體，有學說認為積極遺棄屍體（刑法第二四 七條）是殺人罪的與罰後行為69，惟我國實務認為，殺人後遺棄屍體，以圖滅跡， 係殺人結果，成立牽連犯70。在這些案例中，無論行為人實施的行為間是否具有 全部或局部的重合關係，其實都涉及單一的構成要件結果不法，屬於行為單數， 而非行為複數。本文限於篇幅因素無法詳論，實應另行為文分析，在此僅能就幾 項重要案例在本文緊接著出現的參、四中加以說明。 基於以上判斷行為單數的觀點，所形成的犯罪競合之判斷體系可以用下圖表 示之（圖三）： 68 參照最高法院 42 年台上字第 410 號判例。 69 林山田，刑法各罪論，1996 年 10 月版，頁 431。目前第五版已不復出現此項見解。 70 最高法院 18 年上字第 356 號判例。
【圖三】犯罪競合之判斷體系 行為人觸犯數犯罪之情形，依行為單數或行為複數 進行罪數之判斷 行為單數 行為複數 具有不真正競合之情形 法條競合： 1) 特別關係 2) 補充關係 3) 吸收關係 所謂的「與罰前行為」＆「與 罰後行為」之案例 類 型 1.自然意義的一行為 2.構成要件的行為單數 3.自然的行為單數 1) 接續犯 2) 接續行為 行為單數，非行為複數 犯罪單數：想像競合 犯罪複數：實質競合 一罪 單一犯意、顯現一意思活 動而侵害數個高度屬人 性質個人法益之情形 4. 因構成要件結果不法 單一性形成之行為單數
參、解析實務判決對各別競合問題之處理
一、第五五條規定之「從一重處斷」
有關刑法第五五條所規定之「從一重處斷」，我國實務見解向來認為，就所 成立的數罪名中，比較罪名之輕重，並且在判決主文中只論以重罪，不論輕罪。然而，此種作法實屬誤解第五五條「從一重處斷」的真義，抹煞想像競合所具有 的「明白記載功能」71。所謂的從一重處斷只是法定刑的從一重，而並非罪名的 從一重，因此應該是論以數個罪名中最重罪名的法定刑，宣告行為人所應科處的 刑罰，輕罪和重罪的條文均應出現在判決主文中全部加以引用72。這種處理方式 的正當性，我們更可以從比較實務判決在處理行為人同時具有竊盜罪之數款加重 條件時而得出，實務判決要求「判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應 引用各款，俾相適應」73。為什麼必須在判決主文中應將各種加重情形順序揭明， 無外乎是因為數款加重條件之具備對於量刑之形成有影響，如果這項理由可以成 立，就無法理解想為何想像競合中對最後量刑也會產生影響的輕罪無須在判決主 文中被揭明。 此外，由於實務判決比較罪名輕重來實踐「從一重處斷」的作法，也衍生了 不必要的爭議。例如九四年台上字第六七號即認為：「刑法第五五條牽連犯比較 罪名之重輕，係以所犯法條規定之本刑為其標準，如有加減之事由，除屬刑法分 則之加重或減輕，因屬法定本刑之規定，應以加重或減輕後之法定本刑為比較之 準據外，若係刑法總則之加重，則屬科刑之範圍，於法定本刑之輕重不生影響， 不得於加重或減輕後，始行比較。而組織犯罪防制條例第五條規定之加重，係概 括性之規定，凡參與犯罪組織成員犯該條例以外之罪，而依刑法第五五條規定， 與該條例所規定之罪從一重處斷之罪名者，均有其適用，並非就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，而成為另一獨立之罪名，自屬刑法總則之加重，乃屬科 刑之範圍，不得於加重後，再予比較」。如果按照本文遵循的從一重處斷的處理 方式，所犯之輕、重罪名都必須明白地記載在判決主文中，根本就不會產生刑法 分則加重、減輕屬於法定本刑範圍，刑法總則之加重，屬科刑範圍，於法定本刑 之輕重不生影響之爭議，因為「從一重處斷」僅涉及「法定刑」之從一重，根本 無須大費周章地比較罪名之輕重，類似的爭議可告休止。
二、想像競合之「一行為」
71 此用語首見於許玉秀，一罪與數罪的理論與實踐（七），台灣本土法學，84 期，2006 年 7 月， 頁109。 72 黃榮堅，註 1 書，頁 979；林山田，刑法通論（下），9 版，2005 年，頁 281；林鈺雄，新刑 法總則，2006 年，頁 578。 73 最高法院 69 年台上字第 3945 號判例。想像競合之一行為，除了以自然意義的一行為出現外，也可以「接續行為」 態樣出現。例如行為人同時冒用二人名義為連帶保證人，偽造借據，向銀行借款， 最高法院九四年台上字第四四二六號判決即認為，此侵害該二人法益，顯然係以 一行為同時觸犯二偽造文書罪名，為想像競合犯。前後二個簽名舉動，因為出於 單一偽造文書之犯罪意思，而且時間上具有密接關係，因此屬偽造文書之接續行 為。但是在法益個數的計算上，則輔以被害人之個數而定，被害人若為同一人， 即便有數件文書被偽造，其被害法益僅有一個，僅成立一項罪名，若被害人有數 人，則被害法益有數個，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係（參照七三年台上 字第三六二九號判例）。 然而，最高法院在若干判決中出現不當擴張接續行為的概念，例如在漁船船 長載運偷渡者，為躲避海巡署的追緝，緊急之間把偷渡者一一推落海中的舉動， 導致數名偷渡客溺死之情形，應論以想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷，理 由是想像競合犯之「一行為而觸犯數罪名，不以單一動作，觸犯數罪名為限，如 基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但所 謂多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當」74。判 決理由其實是吸納接續行為的定義，將時空上處於緊密關係之數反覆同種類行 為、且依據一般社會健全觀念整體評價成一個行為而形成之行為單數也界定為想 像競合之一行為。判決中雖未說明見解具體來源，但是有鑑於當時已有學說意見 把此種案例類型解釋為「自然意義的一行為」75，而得以論以想像競合，所以也 不難理解為何會出現此種看法。不過令人訝異的是，在當時尚未廢除連續犯的時 空背景下，實務判決既然捨棄連續殺人罪不論而論以數項殺人罪之想像競合犯， 殊難理解。就這方面，本文不贊同最高法院的看法，這既不屬自然意義的一行為， 也不屬於自然的行為單數76，因為儘管行為人出於殺害船上所有偷渡客的單一犯 意，而實行數個在時間上極為緊密之反覆殺人行為，但是生命是絕對的，是無法 74 93 年度台上字第 4429 號判決；與 20 年上字第 160 號判例見解相同。 75 參閱黃榮堅，論連續犯之廢除—參考德國法制上連續關係概念之處理，收錄於註 1 研討會論 文，頁 91。至於最高法院判決是否實際上援引黃文的見解，我國判決沒有清楚交代思想脈絡出 處的習慣，因此也無從判斷。本文也確實有提醒實務判決應朝此方向改進，以提升裁判品質之用 意。
76 相同見解參照Roxin, Strafrecht AT/2, 2003, 33/38 ff.; Tröndle/Fischer, StGB54, Vor § 52, Rn. 2c;
中文文獻首見於陳志輝，註1 文，頁 19；之後亦出現在黃惠婷，註 1 文，頁 96-97；林鈺雄，註 72 書，頁 562。
被量化的高度專屬性之個人法益，接連殺害數人不是僅僅對生命的加劇侵害或是 轉化成一個只是在量上提升的殺害行為，這和對非高度個人專屬性法益的侵害不 同（例如財產法益的侵害），後者在量上有層升的可能。即便行為人所實施的數 個反覆同種類行為具有時空上的緊密關係，只要涉及數個高度專屬性的個人法益 之侵害，仍屬於行為複數。因此，本案應該論以數項殺人罪之數罪併罰。
三、想像競合所觸犯「數罪名」之間的關係
（一）
「數罪名」等於「數法益」？
通說和實務見解一向認為，想像競合所觸犯之數罪名，須侵害數個法益，無 論是數個相同法益之「同種想像競合」，或是數個不同法益之「異種想像競合」 都是以「數法益」侵害為前提，這與侵害「一個法益」之法條競合不同77。 想像競合所觸犯之「數罪名」是否一定以「數個法益」受侵害為前提，法律 並無明文規定，這是通說所附加的無謂限制，而實務見解在未進一步檢視的情況 下直接採用。但是在以下的幾個判決中，最高法院判決卻忽略上述通說認定想像 競合以侵害數法益之前提限制，結果上得出正確的結論，例如： 1. 九四年台非字第一八六號： 被告以一寄藏行為，同時寄藏制式手槍、改造手槍與子彈，為一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應從一重論以寄藏手槍罪，並於主文論處被告未經許可， 寄藏手槍罪刑。 2. 九四年度台上字第七四四號： 本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人龍○○一行為犯有槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 及同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪二罪名之事實，因認第一審 判決，依想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，量處有期徒刑壹年，併科罰 金新台幣（下同）伍萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案如附 表所示之改造玩具手槍壹枝（槍支管制編號1102151698，含金屬彈匣壹個） 77 例如參照黃榮堅，註 1 書，頁 978；甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，2004 年，頁 310；林 東茂，刑法綜覽，2005 年，頁 1-283；張麗卿，刑法總則理論與實用，2005 年，頁 436；蔡墩銘， 刑法總論，2006 年，頁 304；黃仲夫，刑法精義，2005 年，頁 212；柯慶賢，刑法專題研究，1998 年，頁441；韓忠謨，註 13 書，頁 373；陳樸生，實用刑法，1991 年，頁 304；許玉秀，一罪與 數罪之理論與實踐(三)，台灣本土法學，80 期，2006 年 3 月，頁 126。實務見解如 71 年台上 2837 號判例，認為想像上競合犯係侵害數個相同或不同之法益，似亦採此見解。沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴（類似判決見九四 年度台上字第八六二號）。 3. 九四年度台非字第十八號： 意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多數人，與之對賭財 物之行為，乃係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，雖有觸犯刑法 第二六六條第一項之普通賭博罪及同法第二六八條之圖利供給賭博場所罪與 圖利聚眾賭博罪，然其行為既僅有一個，自應依同法第五五條想像競合犯規 定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷，方屬確當，此乃本院一貫所宣示統一法律 適用之見解（參見本院七九年度台非字第二○一號、第二○六號，八○年度 台非字第一七八號諸判決）。本件原判決確認被告甲、乙、丙與共同被告丁 等人共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八七年六月間起至同年十二 月底止，連續提○○○市○○區○○街十二巷一號○○○市○○街一五四號等五處為公 眾得出入之場所，設置六合彩簽賭站，裝設數十線電話，由乙擔任收付帳款 工作，並僱用「國良」等多名成年人接聽電話及整理牌支，而聚集不特定之 組頭或柱仔腳，以核對香港地區發行之六合彩中獎號碼，中獎者可得倍數不 等之彩金，否則賭資悉歸被告等所有之方式賭博財物。由上述事實以觀，被 告等三人既基於意圖營利之犯意，聚集不特定多數人至彼等提供之公眾得自 由出入場所，以核對香港六合彩中獎號碼之方式對賭財物，即觸犯刑法第二 六八條圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及第二六六條第一項普通賭博 罪，且係一行為觸犯數罪名，原判決依想像競合犯關係從一重論以圖利聚眾 賭博罪，依上揭說明，即無不合。非常上訴意旨認被告等三人所為祇犯刑法 第二六八條圖利聚眾賭博罪及第二六六賭博二罪，據以指摘原判決理由矛盾 及適用法則不當，顯屬誤解。 4. 九四年度台上字第五四七九號： 一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行 為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名 之謂，乃處斷上之一罪。原判決事實欄記載徐○○「於九○年八月八日前某日， ○○○市○○路一八五巷八五號四樓其友人張偉麟租住處或其他不詳地點，向姓 名年齡不詳之成年男子分別以不詳之價格及每台兩約一萬餘元之價格；販入 數量不詳之第一級毒品海洛因及約七台兩重之第二級毒品安非他命後……藏 放於其所有之 9N－0288 號小客車上，而伺機販賣上開海洛因及安非他命牟
