隨著大陸企業保護智財權意識的增強，智財權糾 紛案件日趨增多，呈快速上升趨勢。人們開始廣泛關 注涉及商業秘密的案例及有關法律法規。有些企業想 保護商業秘密卻不懂相關法律規定而未能採取適當 的保密措施；有些企業誤以為企業的“保密資訊＂也 屬於“商業秘密＂。
商業秘密案件大多專業性很強，司法機關往往借 助司法鑑定對案件所涉及的專門性問題做出鑑定。由 於目前大陸關於司法鑑定相關規定不甚完善，導致一 個案件有多個鑑定結論，且多個鑑定結論互相衝突的 現象頻頻發生，嚴重影響了司法鑑定的權威性。
今（2009）年 5 月間，中國知識產權研究會於“知 識產權宣傳周＂期間在北京舉行了“涉及商業秘密 的知識產權研討會＂。研討會圍繞商業秘密法律理 論，以發生在武漢 X 公司和天津 X 公司之間的一起 涉嫌侵犯商業秘密罪的刑事案件為研究素材，既從理 論的高度探討了商業秘密的法律理論問題，又探討了 實踐中多發的普遍性問題：
一、關於商業秘密的構成要件
中華全國專利代理人協會前秘書長袁德指出，根 據中華人民共和國《反不正當競爭法》第十條第三款 規定，一項資訊被認定為商業秘密，必須同時符合三 個要件：（1）不為公眾所知悉；（2）能為權利人帶 來經濟利益、具有實用性；（3）權利人採取了保密 措施。否則，就不構成商業秘密。
司法界資深專家指出，商業秘密的構成，實踐中 最難把握的就是“不為公眾所知悉＂，所以司法解釋 已經對此做了比較具體的規定，規定了六種情況下，
不構成不為公眾所知悉：一是該資訊為其所屬技術或 者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；二是該資 訊僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合 等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接 獲得；三是該資訊已經在公開出版物或者其他媒體上 公開披露；四是該資訊已通過公開的報告會、展覽等 方式公開；五是該資訊從其他公開管道可以獲得；六 是該資訊無需付出一定的代價而容易獲得。通常這六 種情形也是被告進行抗辯的理由。如果被告以其作為 抗辯理由，那麼法院就應當考慮該項資訊是否因為
“為公眾所知悉＂而不構成商業秘密。
二、大陸商業秘密保護現狀
關於我國商業秘密保護現狀，中國社會科學院法 學研究所研究員張玉瑞指出，我國企業商業秘密管理 存在著粗放、濫用的現象。例如企業片面強調自身利 益，故意擴大商業秘密範圍；利用勞動合同訂立保密
智慧財產季刊 第七十期 30 方面的霸王條款，對什麼是技術秘密、經營秘密不做
準確的定義，要求職工對所有技術內容都要保密；訂 立不合理的競業限制合同，限制職工合理流動；對於 跳槽職工，到競爭對手處就職後輕易採取追究刑事責 任的行動。以商業秘密為名，行濫用權力之實。
司法界資深專家介紹了商業秘密在法律上面臨 的問題，比如在實際情況中，很多企業和權利人並不 瞭解什麼是真正的商業秘密；在涉及商業秘密的案件 中，如何取得刑事保護和民事保護之間的平衡等。張 玉瑞還強調，知識產權案件一般都是民事案件，只有 在侵權行為極為嚴重、受害方損失重大的情況下才具 備刑事案件的立案條件，一旦發生了極個別的重大侵 權刑事案件，在審理中要十分慎重。
北京市安中律師事務所律師唐青林辦理過多起 涉及商業秘密的案件，對企業商業秘密保護的現狀深 有感觸，“一些企業籠統地以為自己採取保密措施的 資訊全部是商業秘密，實際上司法機關會因為該類資 訊不符合商業秘密的法定條件而駁回。＂
三、商業秘密如何鑑定
袁德指出，在討論的案件中，湖北某鑑定中心的 鑑定主要存在如下幾個值得商榷的地方：（1）對涉 案客體沒有認定，在鑒定材料中沒有涉案設備的圖紙 資料；（2）認定權利人所稱的具有商業秘密性質的 客體是“冷軋矽鋼成套設備工程設計技術＂，即是冷 軋矽鋼成套生產線，而涉案圖紙是酸洗槽、清洗槽、
熱水噴淋槽等單體設備；（3）對涉案設備（酸洗槽、
清洗槽、熱水噴淋槽等單體設備）與權利人認定的可 能具有商業秘密性質的冷軋矽鋼成套設備整條生產 線的同一性沒有認定；（4）鑒定人漏檢大量公知技 術，特別是漏檢大量公開的圖紙、教科書、論文這些 非專利文獻。
針對上述問題，袁德認為涉及商業秘密的司法鑑 定應當遵循如下程式：（1）涉案客體的認定；（2）
權利人所稱的具有商業秘密性質的客體的認定；（3）
涉案客體與認定的商業秘密性質的客體的同一性的 認定；（4）權利人所稱的商業秘密是否有效的認定；
（5）被控侵權人的認定；（6）被控侵權人所掌握涉 案資訊的來源的認定；（7）被控侵權人是否採取不 正當手段的認定；（8）作出鑑定結論。
司法界資深專家在談到此問題時指出，司法鑑定 鑒定的是涉及專業技術的問題，不能鑒定法律問題。
該案中一開始鑑定“是否屬於商業秘密＂，後來又鑑 定“是否公知，是否具有實用性，是否可以帶來經濟 利益，是否採取保密措施＂，最後鑑定“是否為公眾 所知悉＂，其實是對商業秘密應該如何鑑定沒有把握 好，對於鑑定的內容沒有弄清楚。並指出：商業秘密 是專利技術的補充，必須有一定的創造性；更不能是 零零碎碎的公知資訊，必須有其經濟價值。
北京市司法局司法鑑定管理處處長王桂芳指 出，司法鑑定的功能是還原案件事實，鑑定結論不能 得出法律上的結論。例如在商業秘密案件的司法鑑定 中，鑑定機關可以對某技術資訊是否具有公知性作出 鑑定，但某項資訊是否屬於商業秘密應由司法機關根 據司法鑑定意見作出判斷。
四、關於司法鑑定結論衝突及採信
在探討鑑定意見衝突的問題時，司法界資深專家 指出，現實中，司法鑑定社會化帶來一定的混亂，只 要有鑑定資格，至於有沒有相應的專業能力，根本未 考慮。而知識產權的鑑定，有沒有相應的專業水準和 專業能力，對鑑定結論的影響非常大。討論案例中，
一個事項要重複進行三次鑑定，鑑定機構從法律上、
從程式上都沒有充分地把握好。控方做了三次鑑定，
辯方又做了鑑定，這就是“鑑定大戰＂了，最終法院 採信誰的鑑定？這是一個巨大的浪費。袁德老師提出 的“湖北某中心的鑑定沒有對涉案圖紙與權利人主 張的具有商業秘密內容的冷軋矽鋼成套設備生產線 的同一性進行認定＂，這項內容是要做認定的，要認 定出涉案圖紙與冷軋矽鋼成套設備具有同一性，而不 是涉案圖紙與冷軋矽鋼成套設備中的某一部分具有 同一性，涉案圖紙對應哪一部分就只能鑑定哪一部分 中是否有未公知技術，不對此作出認定，鑑定結論必 然錯誤。
談到司法鑑定意見的採納問題，王桂芳指出，決 定鑑定結論是否可以採信，首先考慮的應該是鑑定事 項正確與否，其次考慮鑑定人的資格水準。就本案而 言，如果鑑定人不是具備鋼鐵行業的知識和經驗，就 不能對其不熟悉的領域的問題作出鑑定。她指出，決 定鑑定結論是否可以採信所應當考慮的第二個因素
智慧財產季刊 第六十九期 31 是鑑定是否符合法定程式，不符合法定程式的司法鑑
定不能被採信。研討的這個案例中控方委託的鑑定機 構出具的三份鑑定意見，屬於重新鑑定而不是補充鑑 定。而根據《司法鑑定程式通則》規定，重新鑑定應 當委託原鑑定機構以外的其他司法鑑定機構進行；委 託人同意也可以委託原司法鑑定機構，但應由其指定 原司法鑑定人以外的其他符合條件的司法鑑定人進 行。而本案中沒有重新指定鑑定機構、沒有更換鑑定 人。因此，在這三份鑑定報告中確實存在一些值得商 榷的問題。只有程序公正才能保證實體公正。我們對 違反程序規則出具的鑑定報告會作出行政處罰，但是 鑑定意見書能否採信還在辦案的司法機關。但是我們 一旦作出行政處罰，辦案司法機關一般也會慎重考慮 這份鑑定意見書還能不能作為辦案依據來使用。
五、「企業保密資訊」與「商業秘密」的關 係
司法界資深專家指出，企業保密資訊並不一定是 商業秘密。從目前掌握的情況來看，大多數的案件因 為企業把它作為商業秘密，但是因為不符合商業秘密 的法定條件而被駁回。真正能夠得到法律支持的是少 數。比如，受害單位要求保護的商業秘密是什麼，權 利人自己不清楚，鑒定結論也沒有弄清楚。權利人要 求保護的物件是什麼，必須明確。否則，就無從談起 商業秘密。
袁德也認為，企業保密技術不一定是商業秘密。
例如討論案例中，報案單位認為涉案設備“冷軋板帶 處理線上的酸洗槽、清洗槽、刷洗槽、熱水噴淋槽＂
是保密技術，但是冶金工業資訊標準研究院出具的
《科技檢索報告》檢索出與涉案設備有關的國內 108 項有關的公開資料，充分說明涉案圖紙屬於公知技術 資訊，既便它被武漢 X 公司採取了技術保密措施，也 不符合商業秘密法定要件，因此不是商業秘密。
《科技檢索報告》檢索出與涉案設備有關的國內 108 項有關的公開資料，充分說明涉案圖紙屬於公知技術 資訊，既便它被武漢 X 公司採取了技術保密措施，也 不符合商業秘密法定要件，因此不是商業秘密。