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二、大陸專利法及其實施條例第三次條正的主 要方向

我國現行專利法於二00四年七月一日起施行 後,專利專責機關在二00六年起也即著手研修專利 法,其中開放動植物專利、放寬強制授權條件及新式 樣制度的變革等,在二00六年均已完成草案擬定及 公聽,二00八年三月、四月及八月則就因應實務擬 通盤檢視現行法規定的修正草案召開數場公聽會。我 國專利法修正大體完成草案旳擬定,但仍有部份內容 及新型專利制度的規劃等仍待溝通。

兩岸不約而同的在二00八年完成專利法修正 草案的大體內容,雖上述大陸專利法及其實施條例的 內容,於二00八年十二月上旬本文執筆時,仍在審 議中,惟預估在近期將完成法案立法並可能在二00 九年中施行,故本文乃依仍在審議中的大陸專利法及 實施條例修正草案介紹。

二、大陸專利法及其實施條例第三次條正的主 要方向

(一)申請文件應載明事項的整合

大陸專利法及修正前的實施細則,條文規定不盡 完善之處,在本次修正之實施條例中配合調整,同時 隨著電子申請的採用,若干內容亦配合修正。

1、改善現行法制對請求書規定之不周全

(1)現行大陸專利法第二十六條規定發明及實用 新型申請時要提交請求書,現行大陸專利法 第二十七條則規定申請外觀設計要提交請求 書。現行大陸專利法第二十六條進一步規定 發明和實用新型專利申請的請求書應當寫明 案件名稱以及發明人、申請人等事項;但現 行大陸專利法第二十七條僅規定應寫明外觀 設計的產品及其類別,規定並不一玫。

(2)現行實施細則僅在第十七條針對大陸專利法 第二十六條關於發明及實用新型專利請求 書其他事項進一步規定,應記載申請人國 籍、委任代理人等相關事項;但對於現行大 陸專利法第二十七條規定外觀設計專利申 請之請求書及其相關事項的記載,在現行實 施細則卻付之厥如。

(3)關於請求書記載事項的規定,現行法制,一 部分記載在大陸專利法中,另一部分在實施 細則中,且有上述缺失,因此在本次法制修 正時,將之整合在實施條例單一條文中。實 施條例之第二十二條中統一、完整、明確地 規定三種專利申請的請求書應當寫明的事 項,包括案件名稱、申請人資料、發明人(設 計人)、代理機構、優先權之在先申請資料 等…

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1 雖在實施條例中整合三種專利請求書應記載之事項,惟 在大陸專利法修正草案第二十七條(現行第二十六條移 列)第二款卻仍保留發明、實用新型請求書應記載案件名 稱、發明人及申請人資料,似與實施條例重覆,或許大陸 專利法修正定案前會發覺此一重覆而加以再修訂。

智慧財產季刊 第六十八期 45 2、申請文件規定統合

大陸專利局認為沒有必要在實施條例中對於申請 文件的格式規定得過於具體,例如現行實施細則 第十九條第二款

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規定附圖的大小,第二十七條規 定圖片和照片的大小,第二十九條規定外觀設計 産品和模型的大小,現行實施細則五十二條規定 提交修改文件的大小,第一百二十條規定申請文 件的具體格式等,都將在實施條例中予以刪除。

實施條例並考慮到電子申請

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未來的變化,將上述 規定合併在一起,僅在修改後的實施條例第三條 中規定統一並僅作出簡明的要求,具體要求則將 由大陸專利局另定規章加以規定。

3、區分申請人提出申請及大陸專利局發出文件之規 定

現行實施細則第五條的規定包括申請人文件提交 以及大陸專利局發出文件的相關規定,實施條例 將分條予以規定,分別是在實施條例第五條規定 當事人提交各種文件的方式及其遞交日的確定;

並於實施條例第六條規定大陸專利局發出各種文 件的方式及其送達日。

電子申請為未來的趨勢,實施條例第五條及第六 條也分別就傳統的方式外,特別就電子專利申 請,如何確定電子文件的遞交日和送達日加以規 範,提出申請及文件送達如以電子形式方式處 理,均以文件進入特定系統日作為文件提出申請 或送達申請人之日期。

4、文件簡化

按照現行實施細則的規定,當事人提交的各種文件

2中國大陸專利法第「款」「項」的使用與我國專利法不同,

中國大陸專利法依序是「條、款、項」與我國專利法之「條、

項、款」相對應,在提到中國大陸及我國專利法內容時,

各依兩岸之用法稱之。

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中國大陸專利申請案,申請人可以直接面交,或經郵寄 的方式遞交專利申請,也可以透過設在地方的代辦處提交 專利申請。大陸專利局於2004年3月12日建立電子申請系 統,申請人可經由網站遞交專利申請。

一般都需一式兩份。隨著電子化辦公方式的發 展,實施條例取消該項要求,例如現行實施細則 第十六條第一款及第二十七條第二款等,於修正 後之實施條例第二十一條及第三十三條,均將份 數的規定刪除。

(二)專利申請的管理

1、取消指定涉外專利代理機構

中國大陸實施專利法二十幾年來,在中國沒有 經常居所或 營業所的外國人、外國企業等,

申請專利不但委託代理人,更要委託所謂的涉 外專利代理機構。依照大陸專利法的規定,專 利代理機構按照代理範圍不同可分爲一般專利 代理機構和涉外專利代理機構,後者需經國務 院批准。一九八五年大陸專利法實施時,被批 准的涉外代理機構只有3家,即CCPIT(中國國 際貿易促進委員會)、CPA(中國專利代理香港 有限公司)和SPA(上海專利商標事務所),其 餘都是只能辦理國內業務的一般代理機構。一 九八七年六月一日,永新專利代理公司在香港 成立。這是國務院批准的第四家涉外代理機 構。在二00八年,涉外專利代理機構已超過 一百八十家。本次大陸專利法修正,將現行大 陸專利法第十九條改為第二十條,修正後之大 陸專利法第二十條第一款規定:「在中國沒有 經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者 外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利 事務的,應當委託依法設立的專利代理機構辦 理。」上述規定將現行應委託國務院行政部門 指定的專利代理機辦,改為依法設立的專利代 理機構,一舉打破二十幾年來涉外專利代理機 構的機制。

2、 聯繫人將僅限於申請人所屬之員工

一般國家對於本國人申請專利,不會強制規定應 由代理機構辦理,在中國大陸亦同。對於未委託 代理機構辦理專利申請者。大陸專利局也會對該

智慧財產季刊 第六十八期 46 專利之申請人直接作為將來的聯繫對象,在現行

實施細則第十七條在上次修正中增加「聯繫人」

的規定,但導致一些並非專利代理機構者,以「聯 繫人」爲名從事專利代理活動。大陸專利局認為 此乃違法的行為,爲了克服這一弊端,實施條例 第二十一第三款規定「申請人是中國單位且未委 託專利代理機構的,應當指定本單位的一名人員 爲聯繫人」。大陸專利局認為聯繫人主要的作用 在於為該案之申請人接收專利局所發的信函,故 實施條例上述規定僅對申請人「單位」者明定應 當指定「一名」人員作為聯繫人,並在審查指南 第一部份第一章第4.1.4節配合進一步修正

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,規定 聯繫人必須是該案申請人單位的工作人員,甚 至,審查委員認有必要時,也可要求該申請人是 該單位工作人員的進一步證明。

3、優先權聲明及證明文件

爲了因應國際間各專利局對優先權證明文件電子 方式交換日漸普遍

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,大陸專利局因應此趨勢,預 計未來與相關國家或者地區的專利局開始協商簽 署彼此通過電子方式傳輸優先權在先申請文件副 本的協定,以簡化專利申請人申請提交在先申請 之優先權證明文件的手續。實施條例草案第三十 七條第一款即規定,大陸專利局透過電子交換等 途徑獲得在先申請文件副本的,視爲申請人提交 了經該受理機關證明的在先申請文件副本。

此外,現行實施細則第三十二條規定了申請人應 當在優先權聲明中寫明的事項。現實中並沒有專 用於要求優先權的「書面聲明」,而只是在請求 書中填寫相關內容;因此,在實施條例草案刪除

4 2008年11月27日公布並自2009年1月1日施行之《审查指 南修改公报(第2号)(第50号)修正。

5美國專利局(USPTO)在訂定21世紀施政計劃的目標之一即 是 以 電 子 方 式 交 換 資 訊 及 文 件 , USPTO 希 望 能 使 用 其 IFW(image file wrapper)技術與其他專利局合作擷取及提供 優先權證明文件的電子檔。USPTO於2007年1月開始實施與 歐 洲 專 利 局 (EPO)交 換 優 先 權 證 明 文 件 電 子 檔 的 計 畫 ; 2006年達成與日本特許廳(JPO)之協議並於2007年7月28日 宣佈開始實施一項允許兩局間以電子形式交換專利申請 案 之 優 先 權 文 件 並 能 更 加 簡 化 專 利 申 請 過 程 的 免 費 服 務;USPTO於2008年10月14日加入韓國專利局(KIPO)作為 合作對象,將能互相從PDX(Priority Document Exchange)系 統擷取對方的優先權證明文件電子檔。

有關書面聲明的表述。由於現行實施細則第三十 二條對於因未寫明在先申請的申請日等事項而導 致優先權的喪失,對於申請人來說過於嚴格,實 施條例第三十八條第一款規定,應當給予其補救 的機會,申請人在請求書中漏寫或者錯寫在先申

有關書面聲明的表述。由於現行實施細則第三十 二條對於因未寫明在先申請的申請日等事項而導 致優先權的喪失,對於申請人來說過於嚴格,實 施條例第三十八條第一款規定,應當給予其補救 的機會,申請人在請求書中漏寫或者錯寫在先申

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