4. 德國法上之討論
4.1 工會進行罷工投票之義務
4.1.1 以民主正當性為基礎
德國基本法第 20 條第二項規定：「所有國家權力來自於人員。國家權 力，由人民以選舉及公民投票（in Wahlen und Abstimmungen），並由彼此分 立之立法、行政與司法機關行使之。」對於未經罷工投票之罷工之合法性的 質疑，首先即來自於其是否有違反德國基本法第20 條第二項規定，亦即違反 民主正當性之要求而屬違法38，因此先需就民主正當性與罷工投票之關係為 說明。
罷工投票係直接民主的展現，由爭議範圍中的所有會員以投票方式表達 罷工意願，而每一位工會會員對於工會事務本具有發表意見和參與之權利
（Mitspracherecht）39，且不論是反對合法的罷工或是否決違法的罷工，為了
37 Vgl. Manfred C. Hettlage, Sind Streiks ohne Urabstimmung „wilde“ Streiks?, NJW 2004, S. 3299 (3299).
38 Alfred Hueck/Hans Carl Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. 2, Kollektives Arbeitsrecht; unter Mitarbeit von Franz Jürgen Säcker, Halbbd. 2, 7. Aufl., 1970, S. 874, 1026.
39 有關工會內部民主與罷工投票之進一步分析，參見Klaus Popp, Öffentliche Aufgaben der Gewerkschaften und innerverbandliche Willensbildung, 1975, S. 124-130.
保障工會會員表達對於罷工的意見，應有舉辦罷工投票的必要性，若將此一 權利概委由工會章程規定，工會會員最終僅能參與組織的核心事務，民主程 序將只存在極為有限的範圍內。則應釐清之問題為，是否能依據德國基本法 第20 條第二項之規範，推導出工會負有進行罷工投票之義務？德國基本法第 20 條第二項係規範，國家權力由直接民主之公民投票，以及間接民主之人民 選舉以及立法、行政與司法機關行使之，可知直接民主與間接民主均為德國 基本法第 20 條第二項所認可之民主模式，公民投票僅是實踐民主的方式之 一，但不是唯一之方式40。易言之，若以民主原則為基礎，工會得以代議式 民主（repräsentative Demokratie）的方式處理工會事務，此並不違反德國基 本法中關於一般民主原則。例如工會平時由工會會員選舉出工會理事，於發 生勞資爭議時，即由爭議區域中的工會理事為罷工決議，此一方式即是間接 民主的展現41，或是工會章程訂有保障少數意見的規範時，可認為工會的運 作亦在相當程度上落實民主的要求42，無須再要求進行強制性的罷工投票。
故以民主原則為由，強制工會應透過罷工投票之直接民主方式為罷工決議，
與憲法對於民主原則的要求實非相符，尤其考量工會會員人數眾，若要工會 的所有決定均需經會員投票，結果上將讓工會在經常性短期內應決議的事項 上喪失行動力（Handlungsunfähigkeit），故應容許工會適用代議式民主原 則，僅於特殊情形時有進行會員投票之必要，以補間接民主之不足43。再 者，德國基本法第 9 條第三項同盟自由基本權所保障之工會自治，雖亦要求 工會內部組織應符合民主原則，但民主原則的審查標準，迄今未有一致的結 論44。
承上述，德國學說上原則肯定工會得以代議民主的方式為決策，但在罷
40 Peter Schwacke/GuidoSchmidt, Staatsrecht, 5. Aufl., 2007, Rn. 232 f.
41 Hans Brox/Bernd Rüthers, Arbeitskampfrecht: ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., 1982, Rn. 489.
42 Kissel (Fn. 34), § 40 Rn. 6 ff.
43 Umgehend Michlik (Fn. 30), S. 221-227.
44 Oetker (Fn. 14), § 2 Rn. 75.
工事項上，仍有主張因罷工對於參與者產生喪失工資請求權之重大後果，因 此罷工投票程序仍應為強制性程序，否則會員將欠缺影響工會團體協約政策 之可能性，且有鑒於罷工投票為工會會員參與工會決策的通常方式，故應捨 其他方式而循罷工投票此一民主參與制度45，德國學者 Hettlage 則進一步主 張，應立法（de lege ferenda）強制保障工會會員有參與罷工投票的權利46。 依據工會自治原則，工會具有決定會員參與工會事務之方式的裁量權限，工 會並未被限制僅能以會員投票的方式實現民主，此已如上述，需進一步檢討 者為，若間接民主在特定事項上對會員參與權的保障有所不足，是否得強制 工會應以直接民主即會員投票的方式為彌補？對此，德國學者 Michlik 指 出，若代表決策的方式無法真實反映工會內部對於罷工決定意思之形成過程
（Willensbildungsprozeß），雖然不能直接推論出非經會員投票不可的結論，
但應檢討展現直接民主之罷工投票，此是否為合適之會員參與方式，以及此 方式之必要性。罷工投票之目的在於保障爭議範圍中之會員，對於罷工事務 之意見表達及參與，然而，事實上罷工投票僅能讓會員表達是否同意開始罷 工，所參與決策的事項極為有限，就算舉辦罷工投票也不能保障會員能充分 表達意見，故以此一方式來彌補民主不足的效果實相當有限47。再者，亦是 學者 Michlik 最核心的論點，工會與工會會員之關係的建立，源自於勞工加 入工會時所為的意思表示，此亦是勞工私法自治之行為的展現；由於勞工在 加入工會時，已知悉工會章程中關於組織決策程序的規範，包含工會是否有 於罷工前舉辦罷工投票的義務，以及於何要件下得免除罷工投票程序，並逕 為罷工宣告之權利，勞工在有上述的認知下仍選擇加入工會，即表達了對於 工會內部民主程序的認同。雖然單單依勞工入會的自主意志不能正當化所有 工會民主不足之處，但是學者 Michlik 進一步指出，工會理事的定期選舉程
45 Thilo Ramm, Die Freiheit der Willensbildung. Zur Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte und der Rechtsstruktar der Vereinigung, 1960, S. 115; Peter Schüren, Die Legitimation der tariflichen Normsetzung, 1996, S. 218.
46 Hettlage (Fn. 37), S. 3299 (3301).
47 Michlik (Fn. 30), S. 245-246.
序 提 供 工 會 與 會 員 間 的 民 主 正 當 性 連 結 （demokratische Legitimations kette），亦強化工會民主的保障48，且德國基本法第 9 條第三項亦要求工會 應為民主之組織，此均讓工會民主之要求獲得滿足。德國學者 Kissel 另外指 出，若為保障會員參與決定之利益而強制罷工投票的進行，工會進行爭議行 為的彈性（Flexibilität der Kampfführung）將受到相當的制約，進而將影響到 工會的罷工策略與進度，例如若欲進行短暫的警告性罷工，將因難以事先進 行罷工投票，而對於工會的爭議權構成過度的限制49。
上述的論點與德國多數學者迄今之見解一致50，亦即由民主原則無法推 論出工會有進行罷工投票之義務，且縱然考量民主原則對於工會會員參與決 定權的保障，首先該保障不必然應以直接民主（罷工投票）的方式實行；此 外，由於罷工決策涉及到社會政策與策略的思考，工會對於是否進行罷工應 具有廣泛的判斷自由51，不應以民主原則為由制定強制性的罷工投票規範，
否則將造成過度侵害工會爭議權的結果。雖然在民主原則的基礎上，無法推 論出工會具有進行罷工投票義務的結論，然罷工投票係用以維護工會會員對 於工會的參與決定權，此點並無爭議，因此可知罷工投票對於工會會員以外 之人——包含爭議相對人（被罷工之事業單位）並無利害關係，工會違反章 程義務而（不）為罷工投票時，法律效果應由工會會員對工會進行制裁，因 工會違反工會章程係違反對於其會員之義務，但並未同時違反任何對於爭議 相對人之義務，處於第三人地位之爭議相對人一方面不得基於民主正當性之 要求，要求工會進行罷工投票；另一方面亦不得向工會主張罷工違反罷工投 票之章程規範，而向工會請求損害賠償52。
48 Michlik (Fn. 30), S. 247-251.
49 Kissel (Fn. 34), § 40 Rn. 6 ff.
50 Vgl. nur Broxs/Rüther (Fn. 41), Rn. 486 ff.; Reinfelder (Fn. 24), § 15 Rn. 36; Kissel (Fn.
34), § 40 Rn. 16; Michlik (Fn. 30), S. 299 ff.
51 Kissel (Fn. 34), § 40 Rn. 11 f.
52 Hugo Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht: ein Arbeitskampfrechtssystem auf der Grundlage subjektiv-privater Kampfrechte, 1975, S. 510.
另一個附帶問題為，被罷工事業單位中的非工會會員是否得參與罷工投 票，以符合民主原則的要求？例如甲公司中非屬 A 空服員職業工會會員之員 工（例如地勤人員），在 A 空服員職業工會會員對於甲公司實施罷工時，地 勤人員有無參與罷工投票的權利。被罷工事業單位中的非工會會員屬爭議行 為中的第三人（Außernseiter），德國學說與法院見解雖一致肯定該第三人得 參與罷工53，然因非工會會員對於包含罷工之工會事務本無表達意見之權 利，若賦予非工會會員對於工會事務有參與決策權，工會將喪失獨立性而受 到非會員的控制，此與工會自治之原則實非相符54。