以爭議行為之比例原則為基礎

承上所述，基於工會與其會員間之關係，亦即工會內部民主之要求，無 法推論出工會具有進行罷工投票之義務，亦即罷工投票程序為工會內部民主 的展現，但其效力僅存在於工會與其會員之間⁵⁵，若要讓罷工投票具有外部 效力（Außenwirkung），亦即未經罷工投票之罷工為違法行為的結論，須罷 工投票程序在民主正當性之外同時為一般法律原則要求的體現，始有可能，

例如罷工在德國法上應符合爭議行為比例原則（Verhältnismäßigkeitsgebot）⁵⁶，

53 第三人參與罷工所涉爭議複雜，礙於篇幅將另外為文分析，不擬於此處深論，僅參 BAG 21. 04. 1971 - GS 1/68 - AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Däuble (Fn. 24), § 12 Rn. 35; Katharina Gebhardt, Außenseiter im Arbeitskampf in Deutschland und im Ausland:

Eine Untersuchung unter Berücksichtigung der tarifrechtlichen Behandlung der Außenseiter, 1999, S. 68; Hansjörg Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 2006, § 6 Rn. 11 ff.;

Gregor Thüsing, Der Außenseiter im Arbeitskampf: zur Rechtsstellung des nicht und des anders organisierten Arbeitnehmers und Arbeitgebers bei Streik und Aussperrung, 1996, S.

54, 59.

54 Kissel (Fn. 34), § 40 Rn. 13; Seiter (Fn. 52), S. 510.

55 Otto (Fn. 53), § 7 Rn. 31.

56 BAG 19.06.2007 - 1 AZR 396/06 - AP Nr. 173 Art. 9 Arbeitskampf GG; BAG 10.06.1980 - 1 AZR 168/79 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 65; BAG 10.06. 1980 - 1 AZR 822/79 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64; BAG 21.04.1971 - GS 1/68 - AP Nr. 43 Art. 9 GG Arbeitskampf = NJW 1971, 1668.

工會於符合上列各項罷工法律原則時始為合法。故若要檢討工會有無進行罷 工投票之義務，則需進一步探求罷工投票是否與任何罷工法律原則有所相 關，始能得出工會有盡罷工投票程序之義務，否則將導致罷工違法的結果⁵⁷。 德國爭議行為法上以比例原則為規範罷工合法性的核心，法院並進一步 由比例原則推導出公正爭議要求（Geboot fairer Kampfführung）與爭議行為 最後手段性原則等罷工限制⁵⁸。首先，依據德國聯邦勞動法院之見解，工會 進行爭議行為不得有濫用爭議自由以及以不合法之方式行使爭議權，以符公 正爭議之要求，有學者即主張應限制工會應於罷工進行前為罷工投票，以符 公正爭議要求，主要的理由為罷工投票有警示雇主與延緩爭議行為的功能，

讓雇主在工會進行罷工投票時能有更多進行準備的時間⁵⁹。不過，此一主張 並未受到支持，理由為罷工投票所具有的警示與延緩爭議行為的功能，此乃 是工會進行罷工投票的必然結果，但罷工投票本身係用以實現工會會員之參 與決定權，不及於保障雇主此方面的利益，故亦不能以未進行罷工投票而認 定罷工有違公正原則⁶⁰。

再就爭議行為最後手段性原則與罷工投票程序之關係，有學者主張未經 罷工投票程序之罷工，屬違反最後手段性原則之行為而屬違法，因最後手段 性原則乃是要求罷工僅能於所有和平解決爭議的方式均已用盡後進行⁶¹。雖 然德國聯邦勞動法院自 2007 年 6 月 19 日對於團結性罷工（Solidaritä tsstreik）所為的判決起，對於爭議行為比例原則內涵有根本性的轉變，法院 認為何種手段適合解決爭議、何種手段為更溫和的手段而應優先採取之，均 應賦予工會判斷特權（Einschätzungsprärogative）為決定，不宜由法院或任何 其他人代替工會進行衡量⁶²，因此工會自亦有裁量進行罷工投票與否的權

57 Vgl. nur Otto (Fn. 53), § 7 Rn. 31 f.

58 Vgl. nur Chiu (Fn. 26), S. 244-252.

59 Johannes Alexander Adams, Streik ohne Urabstimmung, 1969, S. 123 ff.

60 Broxs/Rüther (Fn. 41), Rn. 488; Michlik (Fn. 30), S. 182.

61 Hueck/Nipperdey (Fn. 38), S. 986.

62 BAG 19.06.2007 - 1 AZR 396/06 - AP Nr. 173 Art. 9 Arbeitskampf GG.

利。不過，縱使在德國聯邦勞動法院改變對於爭議行為比例原則的見解之 前，一個前提性的分析為，罷工投票性質上僅是罷工的準備行為，本身並非 爭議行為⁶³，兩者不應混淆，因此根本不應以拘束罷工的原則來限制非屬爭 議行為的罷工投票行為，故根本不發生違反爭議行為最後手段性原則的問 題⁶⁴。罷工投票除了非屬爭議行為之外，其定位亦與提供勞資雙方和平協商 無 涉 ， 罷 工 投 票 係 用 以 傳 達 工 會 會 員 之 意 思 ， 並 不 具 如 同 調 解 程 序

（Schlichtung）具有消弭勞資爭議以避免罷工發生的功能⁶⁵，甚至在工會會 員在罷工投票上呈現多數反對的結果下，仍可以有效宣告罷工，僅是實際上 發生工會會員拒絕參與的結果，由此亦可印證罷工投票並不當然具有避免罷 工發生之功能⁶⁶。

4.1.3 小結

德國制定法上未有罷工投票之規範，工會依法並無進行罷工投票的義 務，故罷工投票在德國法上僅可能經由工會章程創造而出。由學說上的討 論，可知罷工投票具有確保工會民主與罷工之民主正當性的意義，保障工會 會員對於罷工意思之表達，以防罷工決議淪由工會中少數人掌控，然工會以 代議式民主的方式處理工會事務，已符合民主原則的要求，且為保障工會的 罷工決策彈性與判斷自由，法制上不能強制要求工會以直接民主的方式進行 罷工投票，以免過度防礙工會爭議權的行使。此外，罷工投票程序與規範罷 工合法性之爭議行為比例原則與罷工投票程序無關連性，故可以推導出於爭 議相對人（被罷工之事業單位）於工會未依章程進行罷工投票時，並無任何 法益受到侵害，亦不得對工會主張罷工違法，違反工會章程罷工投票規範不 具有外部效力，雇主無法取得對於工會之任何請求權，此一結論亦是德國目

63 Gamillscheg (Fn. 27), S. 1084; Reinfelder (Fn. 24), § 15 Rn. 35.

64 Vgl. Michlik (Fn. 30), S. 177 ff.

65 Michlik (Fn. 30), S. 178 ff.

66 Reinfelder (Fn. 24), § 15 Rn. 35.

前通說之論點⁶⁷。