前文討論了個人使用的不法性問題。接下來要說明的是，具有 不法性的個人使用行為的有責性問題。將著作權法擅自重製罪適用 於個人使用行為時，刑法犯罪理論下之有責性問題主要是關於使用 者的個人情況。在此，可能涉及的兩種情況，值得討論。一種情況 是，誤解著作權法，以為只要是個人使用，就是合法。在此情形
97 我國著作權法第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促
進國家文化發展，特制定本法。」
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中，涉及有責性要件之不法意識欠缺的問題。另一種情況是，沒有 誤解著作權法，也知道個人使用可能違反著作權法，但仍選擇去重 製。茲於下進一步討論相關問題。
一、不法意識欠缺的問題
個人從事未經同意或授權重製時，可能會因對著作權法未投以 足夠注意或心存僥倖而對著作權法上個人使用或合理使用的內涵欠 缺正確認識。假使對個人使用或合理使用之相關規定理解錯誤，而 自認自己行為不該當於擅自重製罪之不法構成要件，屬於刑法上之 包攝錯誤。依據目前德國通說98與我國學者之見解99是以欠缺不法 意識的禁止錯誤理論來處理。本文認為，禁止錯誤之不可避免性是 阻卻責任事由，必須考量著作權法本身目的與性質，採取較寬鬆認 定標準。
前文已經多次強調，我國著作權法上關於個人使用之規範並不 完善。著作權法第五十一條個人使用與第六十五條第二項合理使用 之關係仍不清楚。依據本文的理解，個人使用與合理使用應是不同 概念。在我國著作權法之下，假使不成立著作權法第五十一條個人 使用，仍可以依據第六十五條第二項之各基準來檢驗是否成立合理 使用。然而，判斷合理使用之合理一向是很困難。使用者認為是公 平與適當的使用，著作權人不見得會認同。因此，個人使用或合理 使用之界線通常需要一場訴訟來進行確定。正因為個人使用或合理 使用的判斷具有高度不確定性，社會大眾在使用他人著作時無法正 確判斷其行為是否合法，如果在禁止錯誤之可避免性問題上，採取 嚴格認定，大眾為避免被判定侵權而需受刑事處罰，多會放棄利用
98 Vgl.Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., 2006, § 16 Rn. 11.
99 林山田，刑法通論（上），頁411，2006年4月增訂9版2刷。
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他人的著作，如此一來，將對大眾產生寒蟬效應而阻礙資訊的流 通，著作權法的最終目標即無法達成。因此，在禁止錯誤之可避免 性問題上必須注意不能讓有守法意願之人民承擔過重的調查行為是 否違法的義務。
刑法犯罪理論上之不法意識並不是指違反某特定法律規定的認 識，只要一般性認識自己行為是違法即可。但若認為自己行為充其 量僅是不道德，尚不至於違法，不具有不法意識。這些年來，經過 社會宣導與學校資訊倫理教育等過程，著作權法逐漸為一般人民所 認知。現在，只要對著作權法有最基本認識的人都知道，除非與公 共利益有關，在一般情況下，重製他人著作必須得到著作權人同意 或授權。假使行為人已經具備這樣的認識，即足以認定該行為人具 有不法意識，並不需要很確定的知道該行為是否符合著作權法第九 十一條第一項擅自重製罪之規定。或許基於這樣的背景事實，前引 Kuro案第一審法院甚為堅決的認定使用點對點檔案分享服務下載檔 案的行為人具有不法意識：「『不法意識』，乃指行為人認識其行 為違反規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之 意。一般而言，只須行為人於行為之際有此認識即為已足，不以行 為人確實認識其行為違反某一刑罰法規或其行為具有可罰性為必 要。而任何人不得擅自重製他人有著作權之著作，此乃一般國民及 社會大眾普遍均有之認知，被告陳○惠自不得諉為不知，且其違法 重製曲數高達九百七十首，主觀上更不可能相信其行為係合法，而 無不法之意識，至於重製之份數在法律上如何計算，此乃法律解釋 之問題，與有無不法意識無涉。」
不過，在此要特別指出的是，在有些個案中，要證明使用點對 點檔案分享服務下載檔案行為人之不法意識會仍有困難。舉例而 言，點對點網站經營者在電視或網路上廣告點對點檔案分享服務 時，此種情況會讓一般人民誤以為只要使用該網站就是合法，或者
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付費即屬合法。在此情況下，行為人的不法意識欠缺應屬可以接受 的推論。
由以上所述可知，大多數情況下，行為人應具有不法意識。因 此，就現況而言，更有討論實益的問題是，具有不法意識的個人未 獲同意或授權重製不法行為的有責性問題。接下來，本文所將探討 的有責性問題將著重於不涉及包攝錯誤或禁止錯誤的個人未獲同意 或授權重製。
二、規範責任論下之減免罪責
由於前文已經主張必須對著作權人利益造成實質重大損害之未 經同意或授權重製行為，才具有刑事不法性。未達此程度者，只能 評價為民事侵權行為。鑑於此類行為之不法內涵甚為嚴重，在此，
本文主張法院得對此類之不法行為進行罪責減免，但無法完全阻卻 罪責。茲於下說明之：
首先，刑法上規範責任論認為罪責就是對行為人之故意或過失 不法行為進行非難與譴責。在心理責任論之下，當行為對其所從事 的不法行為具有故意或過失時，即具有責性。但規範責任論則是進 一步關心行為人是否能不為此故意或過失的不法行為？如果一般人 可以做得到，而行為人卻沒有做到一般人能做到的，即可對其行為 進行非難。假如，一般人都做不到，如何能期待行為人？在此情況 下，即難以對他的故意或過失的不法行為進行非難，應當減輕或免 除其罪責100。本文認為由於前述主張仍過於廣泛，難以適用，比 較適當的討論是從現行刑法中之法定減免罪責事由著手。
現行刑法上法定罪責減免事由，除可避免禁止錯誤（刑法第十
100 參林山田，同前註，頁385。
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六條）101之外，只限於正當防衛過當（刑法第二十三條但書）與 緊急避難過當（刑法第二十四條第一項但書），因此，要將減免罪 責事由適用於個人未經同意或授權之重製不法行為，只有兩個途 徑：一是類推適用正當防衛過當與緊急避難過當之規定，或者適用 正當防衛過當與緊急避難過當所依據的基本原理。由於個人使用並 非如正當防衛與緊急避難一般，屬於緊急事態下之行為，無法進行 類推適用，只能援引正當防衛過當與緊急避難過當免除罪責事由之 基本原理。
本文將以Jescheck教授為傳統刑法上防衛過當與避難過當等
「免除責任事由」（Entschuldigungsgründe）所提出的背後原理為 根據，針對個人使用為如下主張：侵害著作財產權的個人未經同意 或授權重製雖已具備不法性，但其不法與責任之程度卻會因為個人 使用的目的與外在規範環境不完善而減低。法官在適用擅自重製罪 刑罰規定時，可以個人使用作為減輕罪責根據而達減輕其刑之效 果。甚至立法者可以考量個人使用問題的特殊性而在著作權法刑罰 規定內增訂與個人使用相關的「免除責任事由」。茲於下說明之。
根據Jescheck教授的說明，免除責任事由是指以下情況：行為 雖具有結果不法性，但由於行為人追求正當目的，行為的不法性因 而降低。此外，行為人處於外在不尋常環境而做出違法行為的決定 難以被非難，行為人所應負的責任亦被降低。此兩項對行為人有 利的評價雖不能導致有責性之阻卻，但立法者得以裁量放棄責任非
101 新修正刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律
而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」從此除外規定可知，當行為 人具有不可避免的禁止錯誤，「免除刑事責任」。在解釋上，此處所指「免 除刑事責任」的意義應是指「阻卻」從事不法行為之行為人之有責性。阻卻 有責性，即無罪責，不成立犯罪。如果是可避免的禁止錯誤，僅是可減輕罪 責或免除罪責。
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難102。
根據上述觀點而進一步提出本文主張。首先是關於個人使用所 追求的目的。個人重製著作目的在於滿足個人吸收知識與訊息的渴 望，以及豐富個人精神生活內涵。此種資訊目的可以減低個人未經 同意或授權重製行為之不法性。依據黃榮堅教授見解，不法的減輕 必然同時也是責任的減輕。法律上對低度不法行為的期待可能性也 跟著降低103。
接下來，再討論整體著作權規範環境。經由著作權人中介團 體，諸如唱片、電影業者等之立法遊說，著作權法持續的擴張，個 人使用所代表之利益並沒有被充分考量。不可否認的，現今整個著 作權規範環境不公平的傾向於保護著作權人，個人使用空間幾乎有 限。此外，著作權法設計上，有些著作權重疊是其特色。例如，音 樂產品上有錄音著作與內容之音樂著作，不但增加取得授權上之困 難，也使得取得授權成本增加。個人對網路上所下載的音樂檔案逐 一尋求授權不但不經濟，也確有事實上困難。解決此問題的方法是
接下來，再討論整體著作權規範環境。經由著作權人中介團 體，諸如唱片、電影業者等之立法遊說，著作權法持續的擴張，個 人使用所代表之利益並沒有被充分考量。不可否認的，現今整個著 作權規範環境不公平的傾向於保護著作權人，個人使用空間幾乎有 限。此外，著作權法設計上，有些著作權重疊是其特色。例如，音 樂產品上有錄音著作與內容之音樂著作，不但增加取得授權上之困 難，也使得取得授權成本增加。個人對網路上所下載的音樂檔案逐 一尋求授權不但不經濟，也確有事實上困難。解決此問題的方法是