貿易承諾貫穿歷史，產業環境的變動當然牽動國際貿易的利益 分配。當年各國透過承諾表所允諾的市場利益，在諸多服務部門已 失去平衡。有些新的服務不確定是否被涵蓋；確定被涵蓋的諸多承 諾項目卻已不具任何商業意義。本文已於第壹章及第參章描述科技 匯流的輪廓。承諾表在新科技的衝撞下，確實被震出了一些裂縫，
且這些裂縫，又正好位於最具市場利益的區塊。
當無價值、無意義承諾的比例漸增，但具有高度經濟價值的市 場開放利益卻處於不確定的狀態時，自然引發貿易爭端102。然 而，倚賴訴訟延續「特定承諾」的生命，需要法律基礎。在近期爭 端案件中，被控訴國均立場一致地指出，新的談判、另為承諾，才 是對於科技變動的正確法律回應。歐盟在資訊科技產品案的訴訟進 行中，另闢戰場，倡議針對資訊科技協定重新談判，強調解決科技 衝擊的正確方法是談判，不是訴訟103。同時，中國在視聽服務爭 端案中，亦批評美國將WTO爭端解決機制視為服務貿易談判的
「捷徑」，藐視談判的程序正義，企圖以司法取代立法104。本文 認為，重新分類絕非易事，盤點承諾也是個大工程。事實上，透過 訴訟處理多邊談判所不能解決的問題，是實務運作上已儼然成形的 現況。一個體制，之所以存在，必須有一套維持其生命動能的運轉 邏輯；一個多元場域，之所以存續，必有一套維持利益平衡的精緻
102 SACHA WUNSCH-VINCENT, THE WTO, THE INTERNET AND TRADE IN DIGITAL P ROD-UCTS: EC-US PERSPECTIVES 62-80 (2006).
103 此舉被美國譏為模糊焦點。Shin-yi Peng（彭心儀），同註7，頁18。
104 First Written Submission of the People’s Republic of China, China-Audiovisual Services, para. 448.
機制。政治決策與司法造法之間，原本就是相互消長之關係；政治 決策之無效能，會造成司法造法之活躍。以目前的情勢而論，
WTO小組與上訴機構在「法律續造」方面105，必須負責填補規範 漏洞，讓特定承諾的生命不因談判的僵局而終止。在此觀點下，上 訴機構以承諾表文字具備「充分的通用性」為續造基礎，強調語言 的適應性，暗示承諾內容在不同時空下意義變化的可能性，不失為 一個可行解決方向。
只是，讓語言文字隨時間演化為當代意義、讓承諾內涵自動開 展的解釋取徑，也會帶來負面影響106。首先，此解釋方法在未來 必影響會員提出承諾的意願。如前所述，本案小組為探詢WTO會 員的共同意思，將其他會員的特定承諾納入考量，以判斷中國是否 已針對線上音樂配銷服務提出承諾。小組發現諸多會員以清楚的文 字將其視聽部門的承諾內容限縮於實體物品的配銷服務。據此，小 組認為，中國如欲排除線上音樂，應予註記。小組的分析方法似乎 在鼓勵會員於承諾表上註記。極端而論，依照小組的見解，為防止 承諾內容因科技發展不斷擴大，會員應在填寫承諾時，以精準的文 字，註記當時的科技狀態，阻斷其未來動態進化的可能性，避免負 有「連續性的義務」、「在無限期的未來受其拘束」。此看法不利 於服務貿易的自由化。
另一個問題是，到底一個語詞需要「一般」到什麼程度，才能 夠具備「充分的通用性」107？相較於GATS其他條文，例如第十四
105 楊光華，從「歸零法則」之發展看WTO司法與立法之互動，政大法學評論，
103期，頁109-203，2008年6月。
106 China-Publications: WTO Treaty Interpretation—Original Meaning Versus Con-temporary Meaning, WorldTradeLaw.net (January 27, 2010). Available at http://
www.worldtradelaw.net/dsc/blog (last visited: 2010.02.02).
107 Id.
條例外條款中的「公共道德」、「公共秩序」及「個人隱私」等抽 象的不確定法律概念，「錄音產品」與「配銷」等用語其實相對精 準特定。論者有謂，所謂「通用詞」（generic terms），係指「語 言上不具明確的字義、當年立法者並未賦予該用語特定含義」之 意108。承諾表中的語辭若為通用語，則意味著談判者刻意讓承諾 內容在長久的未來繼續依時代需求而進化改變109。在本案中，上 訴機構認定「錄音產品」與「配銷」是通用語詞，但標準如何界 定？以我國服務貿易承諾表為例，鮮少於承諾欄位的CPC代碼後加 註條件以限縮承諾範圍，或許未來也可能面臨類似中國視聽案的問 題。例如「人體」、「廢棄物」等語詞，是否具備充分的通用性？
我國已承諾的「『人體』健康服務業（931）」是否已因生醫科技 的發展而大幅擴充其範疇？「『廢棄物』處理服務業（9402）」又 是否因工業環境的變化而不同於入會時的界定？這些問題上訴機構 並未深入說明。「充分的通用性」幾乎成為本案勝敗最關鍵的因 素，上訴機構的論理略顯單薄。
二、「技術中立」之概念連結與實踐
透過解釋延續「特定承諾」的生命，需要法律基礎。本文認 為，「技術中立」（technological neutrality）的概念，應能強化
「擴張解釋」的正當性，豐富「充分通用性」見解的理論內涵。事 實上，近年來，爭端當事國已針對「技術中立」概念提出諸多論 述。在美國網路賭博服務爭端案中，美國敗訴之關鍵原因在於上訴 機構認為〈模式一〉應包括所有可能的傳輸技術，不應排除數位技
108 LINDERFALK, supra note 64, at 95.
109 GARDINER, supra note 57, at 172.
術110。為確保WTO在電子商務時代之「技術中立」原則111，除非 會員將網際網路記載於承諾表限制欄，否則不得禁止透過網際網路 傳輸服務。在中國視聽服務案中，美國頻繁引用網路賭博服務爭端 案的上訴機構報告112，強調該段見解亦可適用於〈模式三〉，因 為實體音樂光碟片的交易與線上銷售之間，只是技術差異113。中 國基於配銷方式的技術差異，給予差別待遇，即違反技術中立原 則。電子傳輸是實體銷售的「現代化」形式114，中國不應將服務 貿易特定承諾曲解為「技術特定的」承諾。GATS本身應秉持技術 中立原則115，以鼓勵服務提供方式之創新。
面對美國的強勢主張，中國當然堅持其對於所謂「技術中立」
原則的反對立場，主要反駁理由為：第一，「技術中立」的概念在 WTO法律架構下並沒有完整的論理基礎，未來能否成為所有會員 共同認知的「原則」，仍有待辯論116。第二，「技術中立」的概 念與GATS第十九條「漸進式自由化」相互扞格。依照美國對於
「技術中立」的詮釋，任何會員提出的承諾均涵蓋所有潛在的、尚 未存在的服務提供方式，承諾表也因此成為無任何限制的開放清
110 Panel Report, United States—Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285//R, paras. 6.281- 6.285.
111 Progress Report of the General Council, adopted by the Council for Trade in Ser-vices, Work Program on Electronic Commerce, (July 19, 1999), S/L/74), para. 4.
112 First Oral Statement of the United States of America, China-Audiovisual Services, para. 54.
113 Id. paras. 51, 56, 69-76.
114 Id.
115 Second Oral Statement of the United States of America, China-Audiovisual Ser-vices, paras. 46-53.
116 First Written Submission of the People’s Republic of China, China-Audiovisual Services, paras. 404-427.
單117。第三，縱使所謂「技術中立」已成為WTO法律的一環，也 與本案完全無關，因為線上音樂並不只是新的「服務提供方式」，
而是全新的「服務」118。如果要將「技術中立」的概念套用於本 案，其頂多能規範到實體音樂光碟片的線上銷售行為119，與線上 音樂無關。
對此困難的解釋問題，小組選擇不予回應，以訴訟經濟為由說 明，由於已依據VCLT得到結論，因此無進一步探討「技術中立原 則」的必要120。上訴機構順著小組的結論，索性完全避開「技術 中立」的字眼，在報告書中隻字不提。「技術中立」的概念也因此 處於地位不定的狀態。事實上，在數位科技快速發展及匯流趨勢 下，技術中立原則之建構與實踐已成為因應市場變化的重要方針。
曾 有 會 員 提 案121， 將WTO 服 務 貿 易 特 定 承 諾 表 下 之 通 訊 （ 電 信）、傳播（視聽）及資訊等相關部門，均整併合一並重新界定為
「任何經由電磁媒介之信號傳送及接收之服務」122。諸多學者認
117 Id. para. 447.
118 中國在訴狀中提到，線上音樂不論在服務特徵、消費者認知、國際分類及各
國法制架構等面向，均為新的服務。
119 例如「Amazon.com」在網路上銷售實體音樂光碟。
120 Panel Report, China-Audiovisual Services, paras. 7.1248 7.1264.
121 Communication from the European Communities, Classification in the Telecom Sector under the WTO-GATS Framework (hereinafter “EC Paper”), TN/S/W/27, S/CSC/W/44, 10 February 2005. See also Information Note by the Secretariat, Council for Trade in Services, Special Session: Telecommunications Services, JOB(05)/208, 26 September 2005.
122 Statement by Japan, Report of the Meeting held on 21, 22 and 25 February 2005, TN/S/M/14, para. 46. See also Communication from the United States, Classifica-tion in the TelecommunicaClassifica-tions Sector under the WTO-GATS Framework (herein-after “US Paper”), TN/S/W/35, S/CSC/W/45, 22 February 2005.
為，此為匯流趨勢下之必要轉變123。蓋現行GATS承諾架構以「傳 輸技術或載具」作為市場開放的思維基礎，引發「技術不中立」的 疑義124，更導致不符時代需求的承諾割裂問題125。ITU更明確提 到126，技術中立原則之建構重點在於，「替代性或競爭性之服 務，應適用相同法律規範」127。以本案為例，線上音樂顯為傳統 音樂光碟之替代性或競爭性服務。WTO倘能將「技術中立」概念 內化為基本原則與價值，應有助於服務貿易特定承諾表的制定及解 釋128。
123 Lee Tuthill, The GATS and New Rules for Regulators, 21 TELECOMMUNICATIONS
POLICY 783-89 (1997). cf. Daniel Roseman, Domestic Regulation and Trade in Telecommunications Services: Experience and Prospects under the GATS, in D O-MESTIC REGULATION & SERVICE TRADE LIBERALIZATION 83, 85 (Aaditya Mattoo &
Pierre Sauve eds., 2003).
124 Damien Geradin et al., Levelling the Playing Field: Is the WTO Adequately Equipped to Prevent Anti-Competitive Practices in Telecommunications, in THE
WTO AND GLOBAL CONVERGENCE IN TELECOMMUNICATIONS AND AUDIO-VISUAL
SERVICES 131, 146 (Damien Geradin & Davide Luff eds., 2004). See also David Luff, Telecommunications and Audiovisul Services: Considerations for a Conver-gence Policy at the World Trade Organization Level, 38(6) JOURNAL OF WORLD
TRADE 1059-86 (2004).
125 例如資料處理服務（Data Processing Services, CPC843）與線上資訊處理服務
（Online Information Processing Services）分別被歸類於不同服務部門。
126 國際電信聯合會（ITU）多年來極力推動技術中立的概念。新科技快速發展
下，為提高全球網路的交互運用及鼓勵創新，避免以技術條件偏袒特定技術 之發展，法律措施應採取技術中立原則。ITU, Telecommunication Development Bureau, Document 1/090-E 13 (2006), available at http://www.itu.int/ITU-D/study_groups/SGP (last visited: 2009.12.28).
127 以Skype為例，其應可被視為傳統電話的替代服務。ITU, World Telecommuni-cation Policy Forum Final Report 23 (2006). Available at http://www.itu.int/osg (last visited: 2006.09.25).
128 Shin-yi Peng, Trade in Telecommunications Services: Doha and Beyond, 41(2)
在此立場下，本文嘗試將中國視聽案的解釋與「技術中立」概 念連結。由前述分析可知，為追求技術中立，會員提案建議摒棄過 去以特定技術為承諾基礎的舊思維，而以具概括性、一般性的描述
在此立場下，本文嘗試將中國視聽案的解釋與「技術中立」概 念連結。由前述分析可知，為追求技術中立，會員提案建議摒棄過 去以特定技術為承諾基礎的舊思維，而以具概括性、一般性的描述