一、草案成立背景
與我國違憲審查制的暫時救濟有關之最近動向，特別值得矚目 的是，司法院二○○五年十二月二十七日通過司法院大法官審理案 件法修正草案116。此次修法背景，首先，是為貫徹司法院為國家 最高司法機關之憲法規定，因此司法院應予審判機關化，為達審判 機關化之目標，乃就現行大法官審理案件之程序規定，加以重新檢
115 參閱蔡宗珍，同註108，頁53-59。
116 參閱月旦法學雜誌編輯部，重點新聞掃描，月旦法學雜誌，131期，頁189，
2006年4月。
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視，關於大法官行使職權之方式，予以法庭化。其次，為因應二○
○五年通過之憲法增修條文，新增大法官審理總統、副總統彈劾案 件之職權，因此相關審理程序亦應予通盤檢討修正117。
草案全文118共分五章六十七條，除將法案名稱修改為「憲法 訴訟」外，修改之主要內容如下。首先，於第一章總則（第一條至 第三十八條）中，明確規定憲法法庭之審理案件共分： 憲法上權 限爭議及其他憲法適用上爭議； 法律及命令違憲審查； 統一解 釋法律、命令； 總統、副總統彈劾； 政黨違憲解散； 其他應 由司法院憲法法庭審理之案件六種。其次，於第二章（第三十九條 至第五十一條）中，明定憲法爭議、法令違憲審查及統一解釋案件 之聲請要件，及相關程序。當中值得矚目的是，在本章第三十九條 第五項中，引進大法官會議釋字三七一號解釋之意旨，明定「法官 就其受理之訴訟案件或非訟事件，對裁判上所應適用之法律，確信 其牴觸憲法者」得聲請憲法法庭為裁判。當中，有關憲法訴訟之暫 時救濟部分，亦於本章中做詳細規定，茲於下節介紹。第三，於第 三章（第五十二條至第五十八條）、第四章（第五十九條至第六十 二條）中，則分別增設「總統、副總統彈劾案件之審理」專章，以 及有關「政黨違憲解散案件之審理」專章。
二、草案中暫時救濟相關條文
草案中，有關憲法訴訟中之暫時救濟程序，規定在第二章第四 十八條至第五十條。此一修正條文，亦可說納入了前述大法官會議
117 有關憲法訴訟法草案之概要說明，可參閱司法院網頁，司法院大法官審理案 件法修正草案總說明。http://www.judicial.gov.tw/ (last visited 10 Mar. 2006)。
118 有關憲法訴訟法草案之全文內容，可參閱司法院網頁，司法院大法官審理案件法 修正草案條文對照表。http://www.judicial.gov.tw/ (last visited 10 Mar. 2006)。
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釋字五九九號解釋之內容，並對暫時救濟之效力做出詳細規定。
首先，暫時救濟之發動要件為「為避免人民之基本權利或公益 遭受難以回復之重大損害，且有急迫必要而無其他手段可資防免 者，憲法法庭得就聲請案件相關之憲法爭議、法令之適用或原因案 件裁判之執行等，為暫時處分之裁定。」同時，「憲法法庭為暫時 處分之裁定時，應有大法官法定總額三分之二以上之參與評議及參 與大法官二分之一以上之同意行之。」（第四十八條第一項）。再 者，草案亦規定，在有下列： 聲請案件本案經實體判決者。 已 逾六個月者。 因情勢變更或其他特殊原因經憲法法庭裁定撤銷者 之情形之一者，憲法法庭所做之暫時處分，將失其效力。明確規定 暫時處分之暫時救濟之性質。（第四十八條第二項）
其次，草案中又規定，憲法法庭為暫時處分失其效力後，如有 必要時，得再為暫時處分之裁定。而憲法法庭為此種裁定時，應有 大法官法定總額三分之二以上之參與評議及參與大法官三分之二以 上之同意行之（第四十九條）。
最後，草案明確規定，憲法法庭所為暫時處分之裁定，有拘束 法院、各機關、地方自治團體、人民、法人及政黨之效力。法院、
各機關、地方自治團體處理有關事項，應依裁定意旨為之，並負有 採取必要措施以實現裁定內容之義務。（第五十條）依條文之宗 旨，可以推論出，在憲法訴訟中，由憲法法庭發布之暫時處分裁 定，並非只是具有對個案拘束之個別效力，而是具有對世的一般效 力。
三、草案中暫時救濟之問題點
若綜合前述日本以及我國學說。首先，日本主要學說均認為，
從國民接受司法審判之權利的觀點，儘管於立法不備時，為保護此 種權利，在必要時應該容許請求暫時救濟之權利。其次，就我國主
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要學說而言，儘管對法律不備時，大法官是否得自創暫時救濟程 序，有肯定、否定兩派不同學說之論爭。不過若再進一步分析可以 發現，二者對大法官在釋憲過程中，對憲法保障之具體權利，於釋 憲程序之立法不備時，得自創程序以救濟人民權利，似乎均無異 論。而大法官在釋字五九九號解釋中，以確保解釋或裁判結果時效 性之保全制度，為「司法權核心機能」之一，做為主要理論基礎，
推導出大法官在釋憲過程中，於必要時，應可做出暫時救濟之結 論，亦與上述日本以及我國主要之學說的論點，不謀而合。
在綜合上述學說，以及大法官之釋憲實務之後，在此筆者認 為，為確保在憲法訴訟中，對國民基本人權之實效保障，賦予大法 官做出暫時救濟之權限，基本上應為正確之方向。也因此，草案中 引進暫時救濟之程序，原則上應予肯定。
不過，如同前述，違憲審查之機能主要在，保障個人憲法上之 權利，以及維護客觀憲法秩序兩者。同時，此二者也並非完全沒有 關聯。不過，就憲法裁判之效力而言，以美、日等國所代表之附隨 型審查制，由於該種違憲審查之發動，必須依附在一般的訴訟案 件，因此判決之效力，原則上僅及於訴訟當事人，只具個別效力，
較不會有權力分立上之問題。而以德國為代表之憲法法院型審查 制，當以抽象規範審查之程序提起憲法訴訟時，一旦憲法法院做出 法律違憲之判決時，由於該種判決具有一般效力，因此也往往會引 起司法權干預或介入立法權之權力分立上之問題。
綜觀此次草案，雖然在其第四十八條至第五十條對暫時救濟程 序做出詳細規定，不過似乎並未考量判決效力對權力分立之影響。
也因此，並未對因不同程序所提起之訴訟事件，做出暫時處分之要 件做不同之規定。就此點而言，筆者認為憲法訴訟中之暫時救濟，
至少應區分為主要目的在個人權利救濟之具體審查案件，以及主要 目的在維護憲法秩序之抽象審查案件。由於後者，可能會牽動前述
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憲法上之權力分立問題，因此有關此種案件之暫時救濟，也應該以 較為嚴格、審慎之要件加以規範為宜。