首先，司法為流動性的觀念，各國因歷史背景或法觀念之不 同，司法所涵蓋之範圍雖然亦有所不同，但目前在採用違憲審查制 之各國中，在美國因為採用附隨型審查制，故違憲審查權是屬於司 法權之範圍，自不待言。另外，德國的違憲審查，雖然有抽象規範 審查之程序，但德國有力學說仍認為，其屬於司法權之範圍，我國 憲法第七章規定「司法」，在該章第七十八條規定，司法院解釋憲 法，並有統一解釋法律及命令之權，因此，我國現行釋憲制度應屬 司法權之範圍，殆無疑義。
其次，各國違憲審查制，大致可區分為美國型=附隨型，以及 德國型=憲法法院型兩大類型，且就其機能而言，原初前者之主要 機能在保障個人在憲法上之權利，後者則以維護客觀憲法秩序為主 要目的，不過，如本文先前所考察者，在實際運用中，此兩種制度 在人權保障，以及憲法秩序維護之機能上，已有逐漸接近、甚或融 合之傾向。就我國大法官釋憲制度而言，由於其屬於司法權之範 圍，且司法權之本質即具有宣告最終法的拘束力之特質。就違憲審 查制中的「暫時救濟」而言，其雖不具有宣告法的最終拘束力之性 質，不過由於其依附在本案憲法解釋中，所以，可說是解決本案憲 法解釋必要且適當之程序。另方面，在我國憲法第十六條，亦有明 文保障人民訴訟權利之規定，此種保障也應包含釋憲聲請人之程序 救濟，因此，當釋憲聲請程序之立法不備時，應可容許釋憲機關在 一定範圍內，創造暫時救濟程序，予以當事人一定之救濟。
−118−
第三，日本過去在行政事件訴訟法修正前，附隨在行政訴訟中 之憲法訴訟，暫時救濟僅止於停止執行，導致許多憲法上的權利無 法獲得實效保障，並引起學說之諸多批判。在前述之日本憲法學說 中，從保障人民接受公正審判之觀點，主張在訴訟程序法不備時，
為保障此種憲法上權利，應容許人民於必要時，有請求暫時救濟之 權利。且由於此種權利是屬於憲法上的司法權之範圍，因此，即使 法律未明文規定，法院亦得當然行使之見解，實值得我國參考。而 此種觀點，也和前述我國採肯定說之若干論點頗為接近。
最後，綜合上述檢討，在思考大法官是否可在立法不備時，自 行創造暫時救濟程序，儘管有學說指出，我國現行違憲審查制，僅 有「政黨違憲解散案件」是屬於以個案裁判進行之「具體審查」，
其他之釋憲案件，皆為「抽象審查」119。不過在此，筆者認為，
區分釋憲程序之不同，而予分別適用，似乎應較為可行之方法。因 為，即使大法官對人民、法人、政黨聲請釋憲之案件並非以「裁 判」之方式進行，不過該等案件頗類似德國的「憲法訴願」程序，
有強烈請求救濟個人權利之性質。因此，首先，在有關審查個人具 體權利之釋憲聲請案時，無論是從司法權之本質，或保障人民訴訟 權之觀點，都應允許大法官在一定程序要件下，賦予大法官自行行 使暫時救濟之權限。
其次，在有關審查抽象規範之案件，若賦予大法官發布暫時命 令之權限，由於該種命令具有一般的對世效力，涉及層面較大，也 可能會牽動權力分立的問題，因此應以較為審慎、嚴格之要件予以 管制。至於該種要件，雖並非不可由大法官自行解釋。不過，以立 法對其程序、適用範圍加以明確規範方為長久之計。有關我國釋憲 制度中，包含暫時救濟之問題、釋憲聲請標的之範圍、以及大法官
119 參閱湯德宗，同註112，頁16。
−119−
釋憲制度「裁判化」等問題，目前在我國均未予明確立法。過去司 法院曾在二○○二年曾提出大法官審理案件法修改之草案120，但 該草案中並沒有對上述問題加以修改之內容。近來值得矚目的是，
前述司法院提出之「憲法訴訟法草案」，則詳細規定憲法訴訟中的 暫時救濟制度，其未來之立法動向，亦必須再持續觀察。展望我國 釋憲制度之未來，對大法官釋憲制度之程序，以立法予以明確化，
應為我國憲政發展的當務之急121。也因此「憲法訴訟法」未來在 立法院審議之過程，及其動向都是值得再加關注之問題。
120 有關該草案之全文，參閱司法院網頁：http://www.judicial.gov.tw (last visited 12 July 2005).
121 主張應儘速立法之類似見解，如吳信華，暫時處分的憲法訴訟問題，月旦法 學教室，36期，頁9，2005年10月；拙文，同註28，頁95。
−120−