我國的公司法並不禁止公司董事或有控制權的股東與公司交 易，即使在公司資金的借貸上，也不採取完全禁止的規定143。公
141 See Goshen, supra note 33, at 435-36.
142 Id. at 436.
143 公司法第15條規定，公司資金不得貸與股東或其他個人，但公司間或與行號 間有業務往來者，以及公司間與行號間有短期融通資金必要者，在企業淨值 的40%貸放限額內，均不受限制。換句話說，即使公司內部人就貸放對象有直 接 重 大 經 濟 利 益 者 ， 也 不 受 限 制 。 例 如 ，A上市公司董事或持股50%的大股 東，同時持有B有限公司全部資本額，B公司同時又是A公司重要原料的供應 商，B公司向A公司借款，依目前公司法的規定，並不禁止。
司法僅限制董事為自己或他人與公司交易時，不得由董事（董事 長）代表公司144。如果涉及公司與公司高階經理人的交易時，公 司法並未特別規範。當然，公司法或許認為，董事會執行公司業 務，並監督高階經理人執行公司日常事務，如果涉及高階經理人有 經濟上利益的交易，董事會必然為公司作成最有利的決議，不致損 及公司的利益。另外，雖然公司法就涉及董事及股東自己利益的交 易，定有利益迴避的規範，但也只有交易依法必須由董事會或股東 會作成決議時，方有規範的功能。例如A銀行向B公司購買辦公大 樓作為營業場所，銀行大股東甲同時為B公司董事長，由於購買該 大樓並非公司法第一八五條所稱：「受讓他人全部財產，對公司營 運有重大影響者」，無須經股東會決議。如果甲同時為A銀行董 事，依公司法第二○六條第二項準用同法第一七八條的規定：「股 東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不 得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權。」甲固然不得就 該購買B公司大樓的交易參與董事會決議。但如果甲並非公司董 事，則董事會就交易與否及交易條件作成決議時，與一般的交易
（即交易對象非B公司），並無不同。當然，或許公司法原認為，
董事會在為交易的決議時，應該會為公司的最大利益為考量，即使 交易涉及公司大股東自己的利益時，也不受影響。
144 公司法第225條規定「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為 時，由監察人為公司之代表。」股份有限公司代表人為公司董事長，除非特 殊情形，如公司法第208條第3項，董事長指定代理外，董事本即不能代表公 司。要求在董事（非董事長）自己交易時，應由監察人代表公司，無非認為 即使董事長非交易對造或在交易對造有經濟利益，但是董事長與董事日常共 同執行公司業務，相互間難免有休戚與共的心理。See e.g. Marsh, supra note 41, at 36. 王文宇教授也認為，可以防範董事長礙於同事之誼，致有犧牲公司 利益之虞。參見王文宇，同註46，頁419-420。至於所謂「由監察人為公司之 代表」，王文認為應包括由監察人為公司作成交易的決議。
當公司股權結構分散，董事會是否完全不受高階經理人的影 響，確實為股東的利益考量，即有疑問。反過來說，當公司股權結 構有控制權大股東存在時，董事會是否完全不受大股東的影響，也 有疑問，公司法就公司高階經理人、或控制權股東自己交易並未有 任何限制或控制機制，即有商榷。因此，或許公司法應該就內部人 自己交易有另外規定的必要。例如交易涉及公司高階經理人者，應 經董事會特別決議。該經理人並應於董事會前向董事會揭露，如果 涉及董事者，董事除於董事會前向董事會揭露外，並不得參與決 議。如果交易涉及出售或購買相當於公司資產帳面價值一定比例，
如25%至50%時，雖然公司法規定不須經股東會同意，但是如果董 事會未能全數通過時，則應該由股東會決議145。
二、公平法則或利益迴避法則
公司法第一七八條規定：「股東對於會議之事項，有自身利害 關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股 東行使其表決權。」這條規定在董事會決議時準用（公司法第二○
六條第二項）。也就是說，董事對於會議的事項，如果有自身利害 關係致有害公司利益之虞時，不得加入表決同時也不得代理其他董 事行使表決權。雖然公司法這兩條的規定並非在規範董事或控制權 股東的自己交易，但董事或控制權股東的自己交易也會適用這兩條 規定146。從這兩條的規定來看，表面上公司法採取的似乎是一般
145 See Black & Karrakman, supra note 23, at 1955.
146 公司法第178條或第206條第2項的規範範圍顯然較自己交易為廣。但董事或股 東的自己交易必然也會落在第178條或第206條第2項的適用範圍內。例如，公 司發行特別股，公司董事A為特別股大股東，公司變更章程，以較原規定更有 利的條件收回特別股，應經股東會特別決議。此時，A不應加入決議。對於公 司 法 第178條 的 規 定 ， 學 者 有 許 多 的 批 評 。 例 如 ， 王 文 宇 ， 同 註 44， 頁 291
所謂的利益迴避法則，但仔細思考可以發現，實際上採取的是公平 法則。換句話說，有利害關係的股東或董事，如果認為交易本身對 公司是公平的，也就是沒有「有害公司利益之虞」，儘管交易「有 自身利害關係」仍可參與表決147。股東會或董事會就股東或董事 自己交易進行決議時，該股東或董事就是「有自身利害關係」；然 而公司法並不當然禁止該股東或董事參與決議，如果交易對公司並 無「有害公司利益之虞」，則該股東或董事仍然可以參與決議。如 果少數股東認為交易「有害公司利益之虞」，就只能訴請法院裁 判，法院必須客觀的判斷交易的條件、對價等等對公司是否公平，
無異就是公平法則的適用148。
（「首先，本條構成要件不甚明確，……但仍欠缺具體認定之標準。其次，
理論上任何股東會之決議皆涉及股東與公司之利益，從而本條之解釋將更為 困難。又股東乃公司實質上所有者，其出資之目的即為了自身之經濟利益，
而股東會決議事項涉及股東與公司之利害關係時，限制其表決權時與股東持 股之原則又動機相矛盾。」）廖大穎教授更引述日本學者論述，認為類此規 定「無視股份有限公司制度之本質，完全無合理之理論依據，實屬一種相當 拙劣之立法例。」參見廖大穎，論股東行使表決權迴避之法理，月旦法學雜 誌，99期，頁243-244，2003年8月。劉連煜教授也贊同該見解，參見劉連煜，
同註122，頁63。
147 股東或董事應受利益迴避的限制，限於議案與其「有自身利害關係」，並且 該議案「致有害於公司利益之虞」。參見劉連煜，同註44，頁312。另外，如 經濟部94年4月14日經商字第0942044770號函也認為：「按公司法第一七八條 規定，股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不 得加入表決。據此，股東得否行使表決權，應就具體個案視其對於該表決事 項，有無利害關係及有害於公司利益之虞為斷。」
148 經濟部91年12月6日經商字第09102287950號函釋，認為所謂「有害於公司利 益 之 虞 」 ， 包 括 所 有 對 公 司 利 益 造 成 損 害 的 情 形 。 如 果 交 易 對 公 司 「 公 平」，則顯無「有害於公司利益之虞」；反過來說，如果交易「有害於公司 利益之虞」，則顯然對公司「不公平」。
三、最有效率法則的分析
採取公平法則最主要的成本就是訴訟成本。法院如果對複雜的 公司案件如果無法為迅速、正確的判決，訴訟成本就很高昂。以我 國法院的案件負荷程度，要求迅速審判即有相當困難。加以法官的 來源絕大多數都是透過司法考試，直接進入審判體系，對於複雜的 商業實務並不熟悉，如果容易將公平的交易誤為不公平，或將不公 平的交易誤為公平，訴訟成本就很高昂。另外，我國的公司股權結 構如同其他的東亞國家一樣，向來有控制權股東存在，並且透過交 叉持股及多層次的控股，甚至將絕大多數的持股反覆質押，使得控 制權股東的投票權（voting right）遠大於現金流量權（cash flow right）。也就是說，控制權股東的控制權遠高於其持股的比例149。 這樣的公司股權結構，公司內部人自己交易數量必然許多，如果所 有的自己交易都進入法院審理，法院更不可能負擔。雖然，採用利 益迴避法則，因為公司股權集中，自己交易情形嚴重，協商成本必 然也高，但是當市場機構投資人的影響逐漸增加150，或者存在有 次大股東的股權結構，採用利益迴避法則反而不會有太高的協商成 本151。因此，在我國目前情形，採用利益迴避法則或許是成本較
149 See P. H. Fan & T. J. Wong, Corporate Ownership Structure and the Informative-ness of Accounting Earnings in East Asia, 33 J. ACCOUNTING & ECON. 401-25 (2002).
150 機構投資人（包括國內法人及外資）在國內證券交易市場比例，從1997年的 9.27%成長到2006年的29.44%。資料來源：台灣證券交易所股份有限公司。
151 誠如Black & Karaakman教授所說，就剛開始發展的市場，將決定權賦予大的 外部股東，雖然無法完全去除，但可以減少公司內部人詐欺和不當的自己交 易， 因為這些大股東有作正確決議的誘因。這樣雖然無法完全避免，但卻可 以 減 少 依 賴 法 院 ， 同 時 也 可 以 給 高 階 經 理 人 及 控 制 權 股 東 有 誘 因 ， 遵 守 法 則，雖然他們仍然可能迴避。可以加強正當的經營行為所需要的文化態度，
而讓高階領人仍然具有冒險及快速決策所需要的裁量。See Black &
Karrak-低的規範152。