徒法不足以自行101，法律的規定（law on book）並不代表實 際施行的效果。司法制度的效率才真正關係法律的施行結果。原則
99 See Goshen, supra note 59, at 294.
100 See Goshen, supra note 33, at 418.
101 孟子，離簍篇上。
上，不論採用公平法則或利益迴避法則，司法制度有無效率都是影 響各該法則是否能夠有效施行的基本要件。如果司法系統腐化，法 院完全缺乏廉潔的審判能力，即使法律的規定完美，也如同沒有法 律一般。在這種情形，討論何種法則更有效率，即無意義。因此，
要分析何種法則更能保護外部投資人，就必須假設司法制度是有基 本 的 效 率 。 最 少 法 院 是 廉 潔 的 ， 判 決 的 結 果 是 可 以 有 效 執 行 的102。除了基本的司法效率外，公司事件往往具有複雜的商業背 景，且有相當高的時效性。法院的法官除須具備誠實、廉潔的操守 外，更須要能夠迅速就爭議作出正確的判決。因此，法官本身必須 具有相當的商業世故，足以瞭解交易的意涵，爭議雙方就交易所扮 演的角色以及何者在取巧（act opportunistically）。另外法官必須 能不過度拘泥形式主義，有彈性的適用法律，避免因形式而犧牲實 質的正 義103。法官也必須瞭解其判決對所有公司的公司成員有溢 出效果（spill-over effects），足以傳遞是非對錯行為的正確或不正 確信 息104。因此，司法效率的程度，對於採用公平法則或利益迴
102 See Black, supra note 11, at 807; see also Mark J. Roe, Political Preconditions to Separating Ownership from Corporate Control, 53 STAN. L. REV. 539, 586 (2000).
103 近年來盛行的Law & Finance理論認為大陸法系制度過於重視形式，以至於在 保護外部股東上，不如英美法系國家的法制。在我國的公司法實務上，也常 見到過度拘泥公司法人人格的形式，以至於犧牲實質經濟交易公平的情形。
例如，上市AB電子公司（僅是舉例方便，並無影射任何公司的意思）有多家 轉投資公司，對外往往通稱AB電子集團，集團內有未上市AC電子公司，主要 承 攬AB電 子 公 司 的 測 試 業 務 ， AC公 司 經 理 甲 兼 任 AB公 司 採 購 部 門 副 總 經 理，名片上印著AB電子集團經理抬頭，多次代表AB電子公司向甲公司採購設 備 ， 某 次 又 向 甲 公 司 採 購 設 備 ， 惟 合 約 當 事 人 更 改 為AC電子公司， 日後違 約，甲公司卻無法向AB電子公司求償，儘管AC公司登記地址與AB公司完全 一致，董監事也完全一致，甚至高階經理人均相互兼任。
104 See Luca Enriques, Off the Book, But on the Record: Evidence from Italy on the Relevance of Judge to the Quality of Corporate Law, in GLOBAL MARKETS AND
避法則有相當不同的施行結果。理論上，公平法則可以區別個別的 自己交易是否侵害公司或外部股東的權益，當然是最理想的法則。
但是公平法則必須由法院就個別的公司內部人自己交易，判別其複 雜的商業內容，法院的判決要能配合就隨時可能發生的爭議，快速 的作出判決。在這種基礎上，如果法院的效率很高，法官熟悉複雜 的商業交易，判決迅速，採用公平法則可以避免高昂的協商成本，
尤其是少數股東的策略性投票。如果法院的判決迅速正確，由於公 司內部人與外部股東都知道法院會就爭議迅速作出正確的判決，雙 方也就更容易協商。公司內部人也會減少無效率（不當）的自己交 易，也會減少外部股東提起訴訟的誘因，從而大幅減低訴訟成本。
但是如果法院平日案件負荷沉重，法官對於複雜的商業交易陌 生，對於公司法或其他證券法規的瞭解有限，判決稽延，無法配合 快速變化的商業環境，對於不公的自己交易誤為公平，或誤認公平 的交易為不公，內部人就有誘因進行不當的自己交易，而外部股東 不相信內部人的自己交易是有效率的，也會盡其可能提起訴訟。結 果是法院負荷更形沉重，採用公平法則就有很高的成本。實證的研 究也顯示採用公平法則看似容易，實際上多半非常困難。讓法官承 擔這樣的判斷責任，顯然過於沉重105。
DOMESTIC INSTITUTIONS: CORPORATE LAW AND GOVERNANCE IN A NEW ERA OF
CROSS BORDER DEALS 262-64 (Curtis Milhaupt ed. 2003).
105 許多財務經濟學家批評大陸法系國家的法院功能不彰，無法保護外部股東。
但如果檢視他們所舉的案例來看，就可明瞭其困難程度。案例一為1999年的 法國判決。在該案中，SAICO為SARL Peronnet的少數股東，SARL Peronnet為 Peronnet家族所控制，Peronnet家族另外單獨擁有SCI。SCI出資買地並向銀行 貸款建築倉庫出租給SARL Peronnet，利用租金來清償借款。SAICO起訴主張 Peronnet家 族 侵 奪 SARL Peronnet公 司 的 機 會 ， 犧 牲 小 股 東 的 利 益 讓 自 己 獲 益 。 法 院 判 決SAICO敗訴。 法院認為透過SCI建倉庫並非僅僅為了圖利大股 東 ， 而 是 有 正 當 的 商 業 目 的 。 因 為SARL Peronnet的營業擴張，需要倉庫存
因此，如果缺乏有高度效率的司法制度，簡單明瞭而不須複雜 的司法判斷的法則，顯然是較好的選擇106。採用利益迴避法則，
就可以大幅減低由法院判斷交易是否公平的成本。
二、公司股權結構
除了司法的效率外，其他制度或市場的條件也會影響不同法則 的成本與效益。採用利益迴避法則，內部人與外部股東就每一自己 交易都有協商成本。採用公平法則，只有在外部股東質疑交易不當 時，才會有交易成本；而自己交易數量的多寡以及有無效率更關係 著協商成本或訴訟成本。如果自己交易頻繁，而且絕大多數的自己 交易都是無效率的，協商成本就會很高。因此，如果公司股權結構 集中，交叉持股或母子控股情形普遍，自己交易的數量必然很多，
協商成本即高107。抑且，當控制權與現金流量股權（cash flow eq-uity）不相當時，其差距越大者較之差距較小者，不當自己交易的 情形更嚴重108。
反之，採用公平法則並非所有的交易都會進入法院，只有受到
貨 ， 而 擴 張 營 業 對SAICO也 有 益 處 。 判 決 顯 示 法 院 根 本 無 意 質 疑 被 告 設 立 SCI，及SCI向SARL Peronnet所收取的租金對SAICO及其他小股東是否公平等 等疑難問題。See Johnson et al., supra note 17, at 24.
106 See Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer & Robert W.
Vishny, Law and Finance, 106 J. POL. ECON. 1113, 1126 (1998).
107 Simon Johnson等人認為美英兩國因為採用公平法則，所以公司交叉持股情形 很少見。See Johnson et al., supra note 17, at 23-24. 但是，如果採用公平法 則，集團企業、交叉持股並不直接影響完成交易，因為少數股東認為交易對 公司不公平，不論有利益衝突的內部人是否參與決議，都可訴諸法院請求就 交易為實質的審查。因此應該說是英美企業普遍不存在交叉持股的情形，使 得採用公平法則的成本相對減低。
108 See Gilson, supra note 12, at 1641.
質疑的案件才需要法院的裁判，採用公平法則就可以減低協商成 本。另外，同樣在股權集中的結構，如果控制權為家族擁有，雖然 可以減低高階經理人不當的自己交易，且家族可能會投入更多的人 力資本，並關注長期的價值109。但如果濫用其控制權，家族控制 較之控制股權為多數人擁有，不當自己交易的情形更為嚴重。因為 家族的控制權往往無法透過敵意併購，或董事會決議或股東會決議 予以解除110。
三、投資人結構
利益迴避法則主要在確保投票真正反映團體意思。然而，無利 益衝突的外部股東可能因為資訊成本，或放棄參與投票，或盲目支 持內部人的議案，都可能影響投票的功能。如果外部股東有相當數 量的機構投資人，這些具有資訊及判斷能力的投資人，可以確保投 票的功能111。然而相反的，機構投資人也有可能與公司內部人勾 結，影響投票的真正效果112。
雖然利益迴避法則和公平法則都有協商成本，但是採用利益迴 避法則，協商成本顯然較高。因此，如果採用利益迴避法則，而且 機構投資人普遍存在，則可能加速惡化僵持（dead-lock）的問題，
109 See Marianne Bertrand & Antoinette Schoar, The Role of Family in Family Firms, 20 J. ECON. PERS. 73, 75-77 (2006).
110 See Enriques & Volpin, supra note13, at 122.
111 See Black, supra note 27, at 814. 但也有認為儘管紐約證交所上市公司一半以上 的股權為機構投資人擁有，但是在個別公司的持股比例仍然很低。因此，機 構投資人對經營者的牽制力量，遠不及想像中的高。另外，搭便車的問題仍 然存在，即使沒有這些問題，機構投資人對經營者不當交易的對策往往是賣 股走人。See Baums & Scott, supra note 33, at 57.
112 See Edward B. Rock, Controlling the Dark Side of Relational Investing, 15 C AR-DOZO L. REV. 987 (1994).
因為這些投資人間容易取得協調，並聯合一致，對抗內部人。然 而，在另一方面，機構投資人的存在也可能使得僵持的情形不致發 生。因為，可以合理相信，機構投資人的要求不會超過強悍的協商 者的合理範圍。他們不會冒著讓交易破裂的危險，要求太過於無理 的代價，因為他們可以比較正確的評估從交易中可獲得的利益。
四、公司控制權市場
一般認為，公司控制權市場的存在，對於經營者不當的自己交 易行為是一項重要的控制機制113。當公司經營績效不佳，股價下 跌，其他的公司認為如果取代現在的經營階層，有可能將公司經營 的更好，因此市場上即存在併購的可能，透過公司控制權市場可以 對經營不善的經營者給予壓力，或實際取代、矯正無效率的經營。
公司內部人不當的自己交易，代表某程度的經營不善，必然造成公 司股價下跌，而外部股東擔心投資泡湯，伺機出脫持股，更加深股 價下跌，也增加公司被併購的風險。因此，如果公司控制權市場有 效率，公司內部人擔心失去公司的經營權，透過不當的自己交易剝 削外部股東的情形就會減少114。在有效率的公司控制權市場，因 為需要法院來審查的自己交易案件較少，不當的自己交易也較
公司內部人不當的自己交易，代表某程度的經營不善，必然造成公 司股價下跌，而外部股東擔心投資泡湯，伺機出脫持股，更加深股 價下跌，也增加公司被併購的風險。因此，如果公司控制權市場有 效率，公司內部人擔心失去公司的經營權，透過不當的自己交易剝 削外部股東的情形就會減少114。在有效率的公司控制權市場，因 為需要法院來審查的自己交易案件較少，不當的自己交易也較