在以各種法學或文化理論批判國家實證法的同時，要求國家實 證法接納原住民族法律，亦即將其「法律化／法制化」或「權利 化」，仍是確保原住民族生存發展最務實的作法。54除了國際法上 條約之外，在國內法上如何使源自原住民族固有文化的原住民法／
法律傳統，得以規範原住民之間、或原住民與非原住民的個人、公 法上團體或國家之間的權利義務關係呢？以下將詳論之。
戰後中華民國法制與日治時期法制同樣，將漢族及原住民族固 有的法律，視為是實質內涵來自社會共識的習慣規範。如前已述，
習慣在中華民國法上處於非常邊緣的地位，不但在刑法等法領域根 本無適用餘地，在民法上只要與法律明文相牴觸即無法律上效力，
但屬於漢族的祭祀公業、合會等法律傳統還是被法院接受為習慣法
（參見民法第一條），漢人童養媳的婚姻方式亦為大法官會議解釋 所支持，55然而原住民族法律傳統卻無一依同樣方式成為國家法上 的習慣法，難道原住民族的習慣均因「背於公共秩序或善良風俗」
期，頁195-196，2010年6月。對於司法機關原本對該案所持見解的批判，參見 王 皇 玉 ， 刑 罰與 社 會 規 訓——台 灣 刑事 制裁 新 舊 思 維 的衝 突 與 轉 變 ，頁255-279，2009年。
54 以 此 為 探 究 重 點 的 論 文 ， 例 如 林 佳 陵 ， 原 住 民 族 神 聖 文 化 之 法 律 化 及 其 內 涵，國立臺灣大學法律研究所博士論文，2012年。
55 釋字第32號、第58號、第91號解釋，都透過法律的解釋適用，讓實為童養媳 者 脫 離 「 養 女 」 的 身 分 ， 以 方 便 其 與 在 童 養 媳 約 定 中 所 預 定 的 婚 姻 對 象 結 婚。參見王泰升，同註4，頁302。
而不具國家法上效力嗎（參見民法第二條）？若果真如此，恐怕於 今應從尊重多元文化的觀點重新審視。
對此議題值得注意的是，戰後臺灣的法院幾乎都是根據一九五
○年代出版、大量參考日治時期日本學者就臺灣漢人所為舊慣調查 而完成的「台灣民事習慣調查報告」，以建構關於祭祀公業、合會 等習慣法的內涵。然而該民事習慣調查報告中並無關於臺灣的原住 民族者，或許這也使得中華民國法院因無從引用習慣，而不願依民 法第一條將原住民族習慣規範，作為在司法個案中進行法律適用時 的「法規」，亦即「習慣法」。所幸由於二○○三年發生鄒族頭目 搶奪蜂蜜案，民進黨政府已開始進行原住民族習慣的調查，雖然其 調查結果尚未能完全符合法院認定為習慣法之所需，但今之法院於 司法個案應參考之而依職權調查習慣法內涵（民事訴訟法第二八三 條），如前述審理「司馬庫斯倒木案」的法院即是如此。
中華民國民法中，有些法律條文明確表示可準據習慣或以習慣 為優先，這是原住民族固有法律被納入國家法的另一管道。不過，
向來的通說認為，民法第一條以外的條文當中所謂的「習慣」，僅 是「事實上習慣」，即「社會上反覆實施的行為」而為「一種慣 行」（客觀要件），不必如「習慣法」之尚須「具有法的確信」，
亦即一般人具有該慣行必須遵從，否則其共同生活就不能維持的確 信（主觀要件），故不具有法源性。56但依拙見，民法第一條以外 的條文中的「習慣」，只不過是就個案，應以該等條文本身，而非 以條文中所稱的「習慣」，作為法律適用時形式上的法源，亦即邏 輯三段論法上作為大前提的「法規」，57但非謂所有民法第一條以
56 參見王澤鑑，同註37，頁62-64；施啟揚，同註37，頁55-56；鄭玉山，同註 27，頁99。
57 相對的，依民法第1條而為司法裁判時，即是以習慣法作為形式上的法源。按
外之條文所稱的習慣皆不須「具有法的確信」。58
詳言之，被民法第一條以外的條文認為應優先或可準據的習 慣，若作為一種與法律規範相當的社會規範，即在實質意義上具備 了「法規」性格，而與民法第一條所稱之習慣並無不同。例如二○
○九年民法物權編第七五七條修正後，可作為創設物權之準據的
「習慣」，應不僅是反覆實施的慣行，還要具有法之確信。59如前 所述，日治時期的民事制定法係規定在「僅涉及台灣人之親屬繼承 事項」的條件下「依舊慣」或「依習慣」（其規範內涵與中華民國 民法第一條不同），而「舊慣」或「習慣」在司法實踐上通常指具 有法之確信的慣行，亦即是習慣法。又，二○○九年民法物權編修 正第八二八條，使「公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所 由成立之法律、法律行為或習慣定之」，此一可發生與法律規範同 等效力的習慣，從立法目的解釋亦應指稱具有法之確信的慣行。包
黃茂榮教授謂：「習慣法藉裁判的途徑，裁判藉習慣法之名，取得其形式上 的法源地位。」見黃茂榮，法學方法與現代民法，頁15，2006年5版。
58 王澤鑑教授於書中係就民法第207條第2項所稱商業上另有「習慣」，是否與
民法第1條所稱習慣同一意義而為討論，進而透過比較法的研究，認為其僅只 交易上慣行，並不具習慣法的意義。參見王澤鑑，同註37，頁63。筆者承認 某些條文中所指稱的習慣，可能在社會上尚不具有「若不遵行即無法維持共 同生活」的重要性，但認為若謂除了民法第1條之外所有條文的習慣，皆僅是 一種慣行的「事實上習慣」，則稍嫌速斷，仍宜就各條文立法目的等逐一認 定 為 妥 ， 例 如2009年修正後 民法第757條 「物權除依法 律或習慣外， 不得創 設。」其所謂的「習慣」，在社會上宜不僅是反覆實施的慣行，還必須「具 有法的確信」，始應與制定法在物權創設上具有同等的效力，故該習慣本身 應具有「習慣法」作為一種「法規」的實質，雖然在法律適用上仍應引用民 法第757條作為形式上的法源。
59 參見同前註；亦有學者在討論2009年修正後民法第757條的「習慣」時，認為
是「加入習慣法作為創設物權類型的方式」，參見張永健，物權「自治」主 義 的 美 麗 新 世 界——民 法 第757條 之 立 法 論 與 解 釋 論 ， 科 技 法 學 評 論 ， 7卷 1 期，頁125，2010年4月。
括上述兩條文在內的民法物權編內明文規定可優先適用習慣的條 文，60本非針對原住民族而制訂，但是原住民族關於使用山林資源 的固有法律，以「習慣」的地位，可經由適用該等條文而被納入國 家法。此外，在包括中華民國法在內的歐陸法系國家法制中，被稱 為「事實上習慣」的慣行，可成為解釋或補充當事人法律行為或意 思表示之基準，61據此原住民族慣行的發現，將有助於理解原住民 所表達的意思表示或所為的法律行為，有效避免凡事均以漢人觀點 來解釋之弊。
立法上若直接以被視為習慣的原住民族固有的法律作為規範內 涵，即屬原住民族的「習慣立法」。按漢族的習慣立法，已有其 例。中華民國民法典於民國時代中國被制訂時，即已將漢族固有的
「典」關係成文法化為物權編中的「典權」，62此即習慣立法。不 過該民法於一九四五年施行於臺灣後，在臺灣的漢人已因日治時期 典關係被國家法轉化為不動產質權，而極少利用典權制度。63對臺 灣社會較具有重要性的是，司法機關依民法第一條所形成之關於合 會的習慣法，立法機關已於一九九九年將其納入民法債編「各種之 債」的一種（第七○九條之一至之九），64若從習慣法之被整編及 補全為具有體系的成文規定，更可謂為「法典化」。與此相似的 是，二○○七年十二月十二日公布的「祭祀公業條例」，以民事單 行法的形式完成了關於祭祀公業的習慣立法；法院向來所不承認之
60 計有15條，但臺灣關於這類「物權習慣」的調查與研究相當稀少，參見張永 健，物權法中之習慣，月旦法學雜誌，188期，頁81-92，2011年1月。
61 日本民法第92條對此有明文規定。參見鄭玉山，同註27，頁87-88、112；王澤 鑑，民法概要，頁16，2009年增訂版。
62 參見鄭玉山，同註27，頁105。
63 相關的討論，參見王泰升，同註4，頁296-297。
64 亦參見鄭玉山，同註27，頁105-106。
視祭祀公業為法人的「習慣」，得到了該制定法的接納，允許祭祀 公業得登記為「祭祀公業法人」（祭祀公業條例第二十一條）。甚 至之前被制定法所排斥之漢族傳統上由當鋪所運作的「當」法律關 係，亦在二○○七年的物權編修正中，以「營業質權」為名被納入 民法典中（第八九九條之二）。從臺灣法律史的觀點，這是約一百 年前岡松參太郎所倡議、但因日本政府不願臺灣作為一個政治單元 的性格被凸顯而終遭擱置的「先習慣法、後習慣立法」路徑的實 現。65
於今，既然臺灣人民已當家作主，既然漢族習慣可成為制定法 實質內涵的由來，沒有理由單單排斥原住民族習慣。尤要者，若能 以立法的高度，法律化或法典化實即原住民族固有法律的所謂「習 慣」，則可秉持今之法理念全面地檢視既有的法律傳統，在生活條 件已不同於往昔的今天應否予以延續呢？以超越傳統價值的束縛，
同時亦可適時引進新時代的法律制度，與臺灣法上「外來法的在地 化」同步發展。66再以法律複數主義的思維，將上述習慣立法作為 原住民族的自治法律，則原住民族的自治才具有實質的意義。
另一種意義或更廣義的「習慣立法」，係指在立法層次阻卻符 合原住民族習慣之行為的違法性。若國家法僅將原住民族固有法律 視為是習慣法，則因現代法制通常採取「罪刑法定主義」，不容習 慣法推翻刑事制定法之效力，故唯有將習慣法內涵直接作為制定法 本身的規定，方足以使遵守原住民族習慣／法律傳統之人免於國家
另一種意義或更廣義的「習慣立法」，係指在立法層次阻卻符 合原住民族習慣之行為的違法性。若國家法僅將原住民族固有法律 視為是習慣法，則因現代法制通常採取「罪刑法定主義」，不容習 慣法推翻刑事制定法之效力，故唯有將習慣法內涵直接作為制定法 本身的規定，方足以使遵守原住民族習慣／法律傳統之人免於國家