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在法學與國家法中看見原住民族法律

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Academic year: 2021

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(1)在法學與國家法中看見 原住民族法律 *. 王. 升 **. 泰. 要. 目. 壹、確認原住民族法律之存在:與漢 肆、戰後國家法及法學對原住民族法 族法律並存. 律的消極態度及晚近的調整. 貳、原住民族法律之逐漸為外來政權 伍、採取法學化習慣、習慣法到習慣 所排斥:以平埔族為例. 立法的路徑. 參、日本國家法貶抑但仍部分採用原 陸、結 論 住民族法律. DOI:10.3966/102398202013090134001 *. **. 本文的參考資料承蒙臺大法律學院林傳勝碩士生協助蒐集,特此誌謝。並感 謝政大法學評論匿名審查人的指教,讓本文的立論更周延。 臺灣大學法律學院特聘教授,西雅圖華盛頓大學法學博士。. 投稿日期:一○一年八月十七日;接受刊登日期:一○二年一月十七日 責任校對:阮玉婷. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一三四期. 摘. 要. 若將「法律」定義為社會規範中,某些可透過該社會所共同承 認的權威機關的強制力,加以貫徹執行的規範,則如同漢族之有傳 統中國法,臺灣原住民族亦有其自己的法律,亦即「原住民法」。 原住民族中的平埔族的固有法律觀念,因其受清朝統治二百一十二 年遭漢化之故,終告流失。另一群尚未受外族統治的高山族原住民 族,則固有法律觀念一直維持到日治時期才開始面對改變的壓力。 按日本殖民地統治當局對於高山族原住民族的民事、刑事、程序法 等事項,均不遵行「法治」,而是由所謂的蕃務警察就個案而為裁 決,以致住在普通行政區內的高山族原住民當中的少數人,有機會 接觸現代意義法制。在這樣的國家法底下,原住民法被視為是「習 慣」(或稱「舊慣」),而成為警察為個案裁斷時的選項之一。相 對的,國民黨政權將中華民國法全面地施行於原住民族,但高山族 原住民族對此一迥異其固有法的現代意義法制頗為陌生,而中華民 國法院也從未援引民法第一條來建構屬於原住民族的習慣法。一九 九○年代起,國家法才開始尊重原住民族的文化,但縱令二○○○ 年代有不少顧及原住民族特有法律觀的立法,但在法律執行上仍有 大落差。對此,本文提出「法學化習慣、習慣法到習慣立法」的路 徑,期能本於原住民族法律傳統,形塑出對原住民族友善的民刑事 法律,唯有如此「法治」才對其有實質意義。 關鍵詞:原住民族、平埔族、舊慣、習慣法、法學、立法. −2−.

(3) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律. 3. 壹、確認原住民族法律之存在:與漢族法律並存 討論原住民族相關的法律議題時,常見的提問方式是,從外來 的政權或現代型國家的法律,包括國際法和國內法,作為基準,探 究其對原住民個人或原住民族整體,採取了哪些管理措施或對待方 式,及其對原住民社會的影響。不過,若將前述問法中作為權力行 使對象的原住民族,轉換成為發問的主體,則首先應追問的是原住 民族自身,有哪一些自古流傳、於今仍被族內一般人普遍遵行的法 律規範?然後,方探詢其與現代意義的法律體系應如何相容或融 合。這才是晚近國際人權公約與思潮所主張之「透過法制化」,亦 即經由國家法化(權利化)來保障原住民族生存與發展的真正意 涵,也是建構「原住民族法學」所應同時著力的兩個側面:從國家 法出發,以及從原住民法出發。1 這樣的主張很可能遭人反問:「原住民族有法律嗎?」,而我 的回答則是另一個反問:「您認為什麼是『法律』呢?」有鑑於臺 灣的原住民族所欲對話的對象是當今在臺灣的國家法,所以就法律 的定義亦求諸臺灣的法學界,蓋定義本無絕對的對錯,而應視討論 之需要而採取合適者,故如美國等國外學者的定義方式姑且略掉不 談。在臺灣向來有一種定義方式是,限於現代型國家以強制力加以 執行的規範方為法律。 2倘若採此定義,則在一八九五年日本國將 現代意義法律體系帶入臺灣之前,包括清朝統治時期(一六八三年 1. 2. 關於國際上「透過法制化」的主張,以及應作為一個研究領域的「原住民族 法學」,參見蔡志偉(Awi Mona),從客體到主體:臺灣原住民族法制與權 利 的 發 展 , 國 立 臺 灣 大 學 法 學 論 叢 , 40 卷 特 刊 , 頁 1509 、 1516 , 2011 年 10 月。 臺灣的法學界所出版的法學概論書籍,為了能介紹或詮釋現代意義的法制, 就法律之定義,經常以國家的強制力為必要。例如參見鄭玉波著、黃宗樂修 訂,法學緒論,頁5,1999年修訂新版;陳麗娟,法學緒論,頁5,2000年。. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一三四期. 至一八九五年),臺灣都不存在著法律規範,這將使得對臺灣人民 法律生活經驗的探究,僅限於十九世紀末迄今,不符合具有貫時性 的法學研究所需。況且本文所關注的議題之一是國家與非屬國家的 群體之間的互動關係,為了平等地看待兩者,在下定義時,宜承認 兩者都可能擁有法律規範,而非獨厚一方。是以,在此擬採取觀察 範圍較廣的定義方式,亦即:法律(亦可稱為「法」)是人類共同 生活(族群、部落、國家等)中,為形成秩序、維繫和平(解決紛 爭)、實現自由,可透過權威機關之強制力所實施的規範。 3簡言 之,法律規範係指,於社會規範中,某些可透過該社會所共同承認 的權威機關的強制力,加以貫徹執行的規範。按作為社會規範的一 種,法律規範與其他社會規範之差別即在於:社會公認權威將以強 制力確保該規範之被遵守。 以上揭定義為準,臺灣這塊土地上於今所知最早的主人,也就 是屬於南島民族之一的臺灣原住民族,擁有其自己的法律,可簡稱 為「原住民法」。臺灣原住民族是以口傳,而非文字記載的方式, 表徵及傳遞前述定義下的法律規範,故其過去存在著什麼樣的法律 內容,於今反而需靠他族,例如荷蘭人等西方人或來臺的漢人,因 接觸原住民族而以文字史料所做的報導。 4尤其是二十世紀前期日 本統治者,曾觀察那些在此之前不曾遭外族統治,故尚維持其固有 社會規範的原住民族部落,並以文字記載這些口傳式法律規範的內. 3 4. 參見李太正等,法學入門,頁5-16,2003年5版,此部分由顏厥安撰寫;莊柏 毅、黃英哲,法學入門,頁3-5,2006年。 這些報導仍屬「他族的觀察」,是否存在著偏見或誤解,仍可再探究。在此 所稱原住民族法律是指各族共通的法律概念,其具體內容可能並不全然一 致,就像中國歷朝法律也不全然一致但總稱為「傳統中國法」、歐陸法系國 家的法律亦有其個別差異性。參見王泰升,台灣法律史概論,頁19-20、35、 102,2012年4版。. −4−.

(5) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律. 5. 容。 5不過,這些來自外族的記載,不論從觀察所及的範圍或觀察 者所持的角度,都可能有再質疑的空間,合先說明。 根據這些他族的報導,原住民族法律的思想淵源是「崇祖」觀 念,認為祖先流傳下來者,即具有存在的合理性與正當性,且相信 祖靈或神靈依然與族人共同生活在一起。若違反固有習俗、禁忌 等,則祖靈必降災禍,故須探求祖靈的意志,祈求祖靈的冥護。 6 從今天的觀點,各個民族的文化經常是源自特定土地的自然條件, 以維繫共同生活之秩序為任務的法律規範亦然。世代居住於臺灣山 林原野的原住民族,在生活條件缺乏變化的情況下,遵循著由經驗 累積而來的慣例行事,乃穩當的生存之道,故在文化論述上出現祖 靈或神靈,以訓誡族人遵守既存規範;這些規範若由社會所公認的 權威以強制力貫徹之,即相當於今天所稱/所定義的法律規範。 某些原住民族之社會規範實際上相當於今之法律規範,可以下 舉諸多事例加以說明。就存在著社會公認的政治權威而言,多數部 5. 6. 日本在臺殖民統治當局於1909年完成對臺灣漢人所為的固有(舊有)習慣的 調查之後,即開始對時稱「蕃人」的高山族原住民族進行固有(舊有)習慣 的調查。故同年於「臨時臺灣舊慣調查會」第一部下增設「蕃族科」。蕃族 科其後分別出版了《臨時臺灣舊慣調查會第一部蕃族調查報告書》(1913年 至 1921年 , 共 8冊 ) 、 《 臨 時 臺 灣 舊 慣 調 查 會 第 一 部 蕃 族 慣 習 調 查 報 告 書 》 ( 1921 年 至 1922 年 , 共 8 冊 ) , 以 及 《 臺 灣 蕃 族 慣 習 研 究 》 ( 1921 年 , 共 8 冊)。前兩者調查原住民族的語言、風俗習慣、祭典儀式等,偏向人類學的 研究方法;後者《臺灣蕃族慣習研究》則是根據前兩者的調查結果,以法學 的方法所編纂完成。參見王泰升,殖民現代性法學:日本殖民統治下台灣現 代法學知識的發展(1895-1945),政大法學評論,130期,頁199-255,2012 年 12月 。 至 日 治 晚 期 , 另 有 一 份 由 受 過 法 律 學 訓 練 的 日 本 人 學 者 所 做 的 調 查,其屬於法學性質的論述相當多,參見增田福太郎,未開社會における法 の成立,頁1-268,1964年。 參見張勝彥等,台灣開發史,頁24-26,1996年;王泰升主持,台灣原住民的 法律地位,頁149-150,1997年。. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一三四期. 落設有頭目,其權力因族而異,大多只是較受尊敬而為協調工作, 少數如排灣族、魯凱族則擁有徵稅的權力,而其產生有由族人推 選,有依世襲者,縱令屬母系氏族社會,亦大多由男子出任。不 過,年長者累積了最多生存所需的傳統知識,故「長老會議」擁有 極大的權力,未設頭目者即由其對外代表,就算採專制世襲的頭目 制,長老仍具影響力。然關係最重大的事項,應由「族人會議」決 定,即令是排灣族的頭目,也不能違反族人會議的決議。依據既存 的規範,產生了如上所述的政治權威,並使社會一般人因而服從該 權威所做的裁斷,則這些規範實際上相當於今所稱有關「憲政體 制」的法律規範。7 被報導人稱為「固有習俗、禁忌」之原住民族文化中的規範, 是否存有「制裁」以發揮其強制性的力量呢?據報導,違反者可能 遭到如下的處置:死刑、逐出族外、絕交除名、林野間獨居數年或 數月再返家、毀肢或鞭打、斥責、交付贖金等等。這些處置乃是給 予違反規範者一定的懲罰,例如逐出族外,在一個生活各方面都需 靠集體力量支援的社會裡,被迫到不熟悉之處憑一己之力生存,當 然非常痛苦,就好比漢族法律傳統中的「流刑」一樣,絕不像現代 人移居外地那樣稀鬆平常。不過,原住民族對於族內或部落內的殺 人行為,主要以財物賠償為主,極少處以死刑。處於這個文化體的 人又相信,違反禁忌者將受「冥罰」,如早死或生病、所生小孩四 肢不全或夭折、全家死光、甚或整個氏族衰敗。因此須於災禍降臨 前,依特定儀式來排除,例如殺豬後以豬血為違反者淨身,或由女 巫向神靈祈禱。另有所謂「共食」的作法,由加害人提供酒或肉,. 7. 參見王泰升,同註4,頁21-22;張勝彥等,同前註,頁19、21-22;王泰升主 持,同前註,頁158-162。. −6−.

(7) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律. 7. 由被害人及其親屬或族內一般人共同飲用,以為整個群體消災。 8 這些心理層面的壓力,無疑將強化這些堪稱法律規範者之強制性。 如果說上述規範相當於今所稱「刑法」,那麼也有相當於今所 稱「民法」者。原住民族社會中,對於誰擁有或者說可使用哪一些 自然資源,自有一套社會成員應共同遵守的規範。例如,依某些族 的認知,當發現樹上有蜜蜂巢而欲待其成熟後始採收時,可結一個 茅草,將其尖端對準蜂巢,以表示已是有主物了。各氏族的領域界 線,可能是以小溪等為界,若無自然狀態的界線,則經彼此協議訂 出人為界線。在某些族的社會裡,關於耕地的界線,是以矗立樹 幹,並在石頭上披上草來做記號,且認為凡侵越此界線者將會「病 死」。 9今之臺灣國家法就所有權之表徵,不動產以登記、動產以 占有為之,但這只不過是來自近代西方的一種制度性安排或設計。 至少在漢族法律傳統上,就今所稱「不動產」,即不是以今之「登 記」作為表徵其擁有的方式。10為什麼原住民族不能善用其生存環 境,而發展出以例如「結一個茅草,將其尖端對準標的物」的方 式,表徵特定人已擁有該物呢?若在特定社會中的人們都接受此一 規範之拘束,則其當然可稱為是法律規範。同樣的,平埔族常被指 為係「母系社會」,因其男女結婚後,女子仍住娘家,男子則「夜 來晨出」或者移歸女家。高山族中阿美族、卑南族,亦屬母系社 會,財產及家系由母女相承,惟公共事務仍由男子負責;其他如賽 夏族、布農族、鄒族,則屬父系氏族社會。11凡此,皆是與今之國 8 9 10. 11. 參見增田福太郎,同註5,頁216-228、255-261。 參見增田福太郎,同註5,頁187-189。 例如臺灣在清治時期有所謂的「一田二主」,縱令作為業戶的大租戶在官方 為徵稅而設的清冊中有登載,被一般人認為是業主的小租戶也未登載於官方 清冊上。嚴格來講,以證明私權為目的的登記制度是不存在於帝制中國的。 參見張勝彥等,同註6,頁18-22。. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一三四期. 家法所稱「親屬繼承」事項相關的法律規範。 就某人應否受處罰、某種財產或身分應歸於何人有爭議時,原 住民族亦有其解決的方式,若該方式被眾人認為是正當的、應受其 拘束,那就是相當於今所稱「程序法」的法律規範了。有紛爭解決 時,通常會由頭目居中促請雙方讓步以彌平爭執,然對事實之發生 各執一詞、利益衝突而無法獲得一致共識的情形不免存在,此時即 須由政治權威介入,做成裁斷。關於事實之證明何者為真,可能要 求當事者宣誓,即表示「若吾錯,願受某種不幸」,或進行報導人 所稱之「神判」,亦即首(級)狩審、狩獵審、角力審,按祖靈或 神靈對是非曲直作出判斷後,將透過這些方法顯現給族人知悉,例 如幫助說實話的人狩獵成功或角力得勝。12或許從知識已更豐富的 今天來看這些傳統的作法,會覺得不合「理性」,但是今之所謂 「理性」其實需要一整套成本甚高的現代法院的支撐,沒有或不願 使用這套機制的社會,為了維繫秩序,不能不以一種社會成員都認 可的方式來終結爭端,此所以上述這些解決紛爭的規則必須存在。 總之,以怎樣的程序性規範來解決紛爭較為妥當,永遠是可以爭辯 的,但原住民族就此確實是有其自己的法律規範。 依據一份由任職檢察官者在非正式的情形下所為的報導,13這 套原住民族法律迄今仍然運作中。依居住於今屏東縣瑪家鄉魯凱族 老部落的長者表示,他們部落沒有形成文字的法律,只有大家口耳 相傳、形成共識的一些規範,違反了這些規範會受到族人共同的排 斥,也會有長輩出來處理糾紛,如果是更大的罪,例如通姦、竊 盜、過失致死等,就會遭到隔離,讓犯錯者去反省。所謂隔離是. 12 13. 參見王泰升主持,同註6,頁164。 陳 鋕 銘 檢 察 官 於 2003 年 7月 9 日 , 將 其 拜 訪 魯 凱 族 舊 好 茶 部 落 的 見 聞 記 錄 下 來,做成一份報導後與朋友分享,筆者因而擁有此文。. −8−.

(9) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律. 9. 指,犯錯者會自己或由家屬將其送到叫「巴茨格魯」的場所,意思 是庇護所,由一個世襲的家族所掌管,以防止被害人方為報復行 為。然後族裡的長老會到這裡開會,決定此人是否有錯、該如何處 置。若決定隔離,就會將犯錯者送到一處隔離的地點,這裡有屋有 良田以及作物收成前的糧食,但必須一個人在那獨自生活,不能和 族人往來。等過了一段時日,犯錯者覺得受不了,且有收成及狩獵 所得,可以提出來作為賠償請求原諒,就會回到「巴茨格魯」透過 他們表達懺悔之意,然後還需有一個長老會議,決定部落要重新接 受,此人才可備好賠償之物回來族裡。但回來之後社會地位便下 降,其家屬也因此受貶抑,若沒有將功贖罪來提升地位,甚至會影 響其子女的擇偶。據此,我們可以看到,作為社會公認權威的長老 會議在運作一套法律體系,當中甚至有一個專門的執法機構:「巴 茨格魯」。 其實,漢族的固有傳統中,跟原住民族一樣欠缺現代意義的國 家,如果必須有現代國家這樣的執法機構才能謂有法律存在,那麼 漢族原本亦無法律。惟向來皆稱漢族固有法律為「傳統中國法」 (亦有稱「帝制中國法」),或因其有別於現代法而稱「漢族(華 人)法律傳統(Chinese legal traditions)」,則原住民族亦應有其 「原住民法」,或同樣因其有別於現代法而稱「原住民族法律傳 統」或「傳統規範」。固然漢族不同於原住民族之原僅係口傳法, 而擁有為帝制統治而被書寫下來(成文的)、從秦律到清律的這些 官府規定,但許多未被書寫下來(不成文)的民間習慣,還是在其 法律生活中扮演重要角色。同樣的,漢族就某人應否受處罰、某種 財產或身分應歸於何人有爭議時,也有一套不同於來自近代西方之 現代意義司法體系的處理流程。14總之,猶如以農耕定居為主的漢 14. 漢族法律文明中的官府規定(國法),雖為帝國中央集權統治之需而成文,. −9−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一三四期. 族形塑出自身的法律,在臺灣利用各種原野資源、從事農漁獵的原 住民族亦發展出適合其生存的法律。. 貳、原住民族法律之逐漸為外來政權所排斥: 以平埔族為例 臺灣原住民族當中,屬於平埔族者的固有法律體系首先遭到外 族破壞。一六二四年來自前近代西方世界的荷蘭東印度東公司,在 臺灣西部的平原地帶建立其殖民地政權,並統治一部分原住民族, 亦即今天基於特定歷史經驗而非地域或種族屬性而稱的「平埔 族」。15平埔族因此開始接觸以西方的國家主權觀念為基礎的荷蘭 法律及司法權威,亦即由西方法律文明所發展出、職司根據具普遍 適用性的規則而為裁判的「法院」(不屬原住民族或漢族的法律傳. 15. 但仍是以「非規則型」來運作,亦即沒有必然的普遍適用性。從而,此案如 此處理,不保證相似的下一案亦如此處理,而是可權變、衡情酌理地決定是 否依從先前之例。官府規定只是官員為個案審斷時的重要參考準則之一,也 有可能同時參酌民間習慣或情理而為決定。作為一般人公認的執法權威,除 了皇帝和朝廷官員之外,還可能是社群或宗族領袖,由其依民間習慣或情理 做成裁斷。參見王泰升,同註4,頁44-51。 「平埔族」是相對於「高山族」的稱呼。前者指稱原住民族當中,居住在平原 地帶且遭到荷蘭、鄭家、清朝統治的族群;後者則指稱沒有前述歷史經驗, 居住於高山或平原且較晚近才遭日本、國民黨政權相繼統治的族群。兩者雖 同屬原住民族,但因歷史遭遇有別而有區分意義。此一區分就類似同屬移居 臺灣的漢族,曾受荷蘭、鄭家、清朝、日本統治者稱為「本省」族群(其可 再依語言而分福佬、客家兩族群),沒有前述歷史經驗、但於二次大戰後之 初因國民黨政權治臺而移入者稱為「外省」族群(其實內含極少數之非漢族 之人)。這些區分對於解釋臺灣歷史發展經過,是具有意義的,但是未來是 否維持這些分類,則視有無必要而定。在討論戰後臺灣的法律規定時,如果 沒有區分平埔族和高山族的必要時,直接使用「原住民族」即可。. −10−.

(11) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 11. 統,但當時尚無後來獨立於行政之外為司法審判的制度)。當時的 荷蘭統治當局已曾審理涉及原住民的重大案件,或者以其他方式宣 示司法主權,例如荷蘭統治當局曾派遣軍隊至發生長老遭族人殺害 的原住民族村社,找出兇手後交由諸村長老聯合會審後定罪執行。 然而,在原住民族村社內的一般紛爭或犯罪,則由村社長老與公司 所指派的政務員(曾由牧師兼任)處理。是以紛爭解決或犯罪與否 的判斷基準,固然可適用荷蘭法律,但原住民族固有法律觀及其法 律規範可能仍相當程度被尊重。16且當時臺灣多數的原住民族,未 遭荷蘭統治,故當然維持其固有的法律生活方式。 受荷蘭統治的平埔族繼續為屬於漢族政權的鄭氏家族所統治。 鄭氏政權要求原受荷蘭統治的原住民族村社歸順之,且沿用荷蘭舊 制,設立土官使自治之,但基於漢族中心的所謂「華夷之辨」,將 已受漢化者稱為「民」,未受漢化者為「土番」,首度出現意味著 漢族優越於原住民族的「民」與「番」之別。且所謂的「屯田 制」,經常就以軍隊的優勢侵奪原住民族土地,並將原住民族的反 抗稱為「番害」,為此而於漢人與原住民居住地交界處,設立土 牛,派兵防守;換言之,原住民族被在臺漢人政權區分為:一、受 其統治但允許自治和二、不受其統治等兩類。又,鄭氏政權志在逐 鹿中原,對於拓展對原住民族的統治沒什麼興趣,故整體上與荷治 時期相似,原住民族固有法律體系僅受到相當有限的干擾。17 平埔族人法律觀念整個被轉化成漢族法律觀,乃受清朝統治二 百一十二年之故。從漢族眼光原屬「化外」夷人的滿族,進入漢族 16. 17. 參見江樹生譯註,熱蘭遮城日誌,第二冊,頁424,2002年;鄭維中,荷蘭時 代的台灣社會:自然法的難題與文明化的歷程,頁78-83,2004年;王泰升、 薛 化 元 、 黃 世 杰 編 , 追 尋 台 灣 法 律 的 足 跡 : 事 件 百 選 與 法 律 史 研 究 , 頁 1415,2006年。 詳見王泰升,同註4,頁29-31。. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一三四期. 居住地(入關)而建立了清朝,為建立其統治漢族的正當性,乃基 於漢族文化觀而自命為中原天朝。當清朝於一六八三年以武力降服 在臺的鄭氏政權後,即承襲鄭氏基於漢族觀點所採取的原住民族統 治措施。亦即,其繼續統治原有或清治後始移入的在臺漢人,這些 人才是「民人」,而未接受漢文化的原住民族則因「化外」而被稱 為「番」。清朝對於在荷鄭兩時代已與漢族移民接觸而部分漢化的 平埔族,一方面繼續統治之,另一方面稱之為「熟番」(意指較成 熟的番人),採取不同於民人(漢人)的統治方式;而一直未遭外 族統治的原住民族,則同樣不予統治,且視之為毫無文化可言的 「生番」。 清朝相關的官府規定,清楚地表現此項態度。清朝戶律婚姻門 「嫁娶為律主婚人罪」條所附之「例」,曾載明:「福建臺灣地方 民人,不得與番人結親,違者離異,民人照違(筆者註:比照違反 該條而予以處罰)。……其從前已娶生有子嗣者,即安置本地為 民,不准往來番社,……」此處的「番」即指清朝統治下的熟番, 不准民人與之通婚,之前已因通婚所生之子亦不得受熟番風俗影 響,其禁止通婚的態度有甚於對待湖南省民人與苗人的通婚。18再 者,清朝兵律關津門「私出外境及違禁下海」條曾有「例」表示: 「凡民人偷越定界,私入臺灣番境者,杖一百……」,同條另一 「例」又曰:「……有散髮改裝,擅娶生番婦女情事……其僅擅娶 生番婦女,並無散髮改裝情事者……」。於「兵部處分則例」亦 謂:「臺灣……,生番熟番分界,勒石界以外,聽生番採補。如姦 民越界……擅出界外者……」。19據此可知,生番居住地已屬清朝. 18 19. 就此一定例,光緒元年(1875)大臣沈葆楨奏准刪除。參見薛允升著,黃靜 嘉編校,讀例存疑重刊本,第二冊,頁314,1970年。 「凡民人偷越定界,私入臺灣番境者,杖一百……」之例,光緒元年(1875)大. −12−.

(13) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律. 13. 不予統治的疆界外,民人若越界就要受罰,與生番通婚亦罰,若改 從原住民族習俗則罰更重,一貫地表露歧視原住民族文化的態度。 至於區分民人與熟番的界內與生番的界外者,乃一七二二年的土牛 線,惟一七九○年將界線往接近山地之處移動,擴張了清朝統治範 圍,亦即民人與熟番生活空間;不過漢民以熟番為前鋒繼續向山地 越界侵墾,一八八六年劉銘傳設隘之一線,可說是清治時期最後生 番與熟番(及漢民)之分界。20從結果論,因清朝「不屑」統治之 故,非平埔族的原住民族反而得以維持其固有的法律生活方式。 受清朝統治的平埔族,則一步一步失去其自治的地位,漸次失 去其固有的法律生活方式。清朝政府如同在中國內地般以縣或廳作 為最底層行政單位,治理在臺漢人(民人),但對於平埔族(熟 番),則將其劃分為各「社」,不但沿襲荷鄭時期之設置土官(長 老),使其自治,尚設有辦納番餉及科差役的通事,其實際權力凌 駕於土官之上。復於一七六五年,設置南北兩路理番同知,專管轄 下縣及廳境內的番社,且理番同知屬「直隸廳」不受府之管轄,亦 即漢番分治(因府僅能管轄治理漢人的縣或廳)。惟一八一二年新 設噶瑪蘭廳之通判,兼理漢民及廳下熟番,打破了徹底分治態勢。 迨一八七五年,北路理番同知改為中路理番同知,移到新設的埔里 社廳,南路理番同知改為南路撫民理番同知,移置於新設的卑南 廳,更重要的是管轄熟番的這兩個廳已分別隸屬於府了。至一八八 八年再改制,將番社事務歸一般的縣或廳辦理,裁撤理番同知,廢 熟番社之通事,此意味著將平埔族人與漢人同等視之。又,清朝官 府歸類為熟番的實際上基準是:編入版籍、納糧(即繳稅)、應差. 20. 臣沈葆楨奏准刪除。參見薛允升著,黃靜嘉編校,讀例存疑重刊本,第三 冊,頁505、520,1970年。 參見王泰升,同註4,頁57。. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一三四期. (即服勞役);但清治末期劉銘傳整理屯務時,曾將熟番「編籍為 民」,使同於民人。這樣的制度上改變,意味著經逾兩百年的統治 後,清朝政府認為平埔族人與漢人的差異性逐漸泯沒,包括其法律 生活方式已再不具有特殊性。宜注意的是,不在版圖內的生番當 中,也有向清朝政府納糧者被稱為「歸化生番」,且生番可能嗣後 成為熟番,熟番亦可能復歸生番,故兩者之區分有其模糊空間存 在。21雖於今仍無法從平埔族人留下的史料證明其固有法律生活已 改變,但從清朝相對所採的統治方式,可推定平埔族原有的原住民 族法律傳統已因漢化而消逝,不過從清朝認為熟番有復歸生番者, 似乎某些平埔族仍欲維持其固有的生活方式。 直到清治晚期,清朝政府才嘗試將統治權擴及生番。一八七四 年日本以生番地為清朝政令所不及,依國際法主張該地不在清帝國 主權範圍內,而出兵攻打臺灣南部牡丹社等番社,清朝則從原本表 示生番乃「化外之民」不對其行為負責,改變為自稱「生番地方本 係中國轄境」,並欲「開山撫番」,亦即積極統治生番居住地,22 但似乎並沒有什麼具體的成效。在此情形下,非平埔族的原住民族 仍得維持其固有生活方式,直到日本政權的到來。. 參、日本國家法貶抑但仍部分採用原住民族法律 日本在明治維新後不久採取了來自近代西方的現代意義法制, 其於一八九五年領有臺灣之時,即準據這套有別於傳統中國法或原 住民法的法律規範體系,展開對臺灣人民的殖民地統治。23現代法 21 22 23. 參見王泰升,同註4,頁57-58。 其詳,參見王泰升,日治時期高山族原住民族的現代法治初體驗:以關於惡 行的制裁為中心,國立臺灣大學法學論叢,40卷1期,頁12-14,2011年3月。 參見王泰升,同註4,頁109-112。. −14−.

(15) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 15. 制的特色之一就是主權國家壟斷了法律規範的制定權力,存在於社 會(民族或社群)中的規範,若未被國家實證法(positive law,簡 稱「國家法」)所接納,則不能得到國家機關以強制力來確保其之 被遵守,只能靠社會成員自發地或在社會壓力底下的遵行。且作為 日本繼受來源的歐陸國家法係以立法機關所制定的法律,亦即「制 定法」(statute)作為國家法形式意義上的法源,有別於英美法系 國家承認由法院在裁判中所形成的「普通法」(common law)亦 為國家法的法源。因此,日本統治下臺灣的原住民族或漢族固有的 法律規範能否成為現代型國家法律的一部分,就必須看國家立法機 關是否願意接納之;若不被接納,則將成為以社會共識、而非以立 法程序為其規範效力基礎的「習慣規範」。 為了對照出日本國家法律對待原住民族法律的方式,必須先交 代其係如何對待當時被稱為「臺灣人」(國家法稱「本島人」)之 在臺漢人及已被漢化的平埔族人固有的法律規範。依日本在臺憲政 體制之規定(即所謂的「六三法」等),臺灣總督所發布之律令的 效力相當於經帝國議會協贊的制定法,24而至一九二二年年底為止 的日治前期,律令(例如「台灣民事令」等)規定:僅涉及臺灣人 的民事事項「依舊慣」。按此時國家法中的制定法已明文規定,臺 灣人在舊時代即有之法律規範就是於今國家法上的「舊慣」,並以 之作為處理臺灣人民事事項的法律規範。25基於這項「依舊慣」的 規定而欲決定個案的法律關係時,司法或行政機關須「發現」臺灣 人社會中,普遍被認為應被遵守方足以維繫既有秩序的「法規」,. 24 25. 參見王泰升,同註4,頁130。 1898年律令第8號「有關民事商事及刑事律令」、同年律令第9號「有關民事 商事及刑事律令施行規則」,以及1908年「台灣民事令」(律令)的條文規 定及其意涵,參見王泰升,同註4,頁278。. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一三四期. 以之作為法律適用之邏輯三段論法上的「大前提」;再認定個案中 的事實確已該當此一法規的構成要件,以作為「小前提」;進而以 此一法規的法律效果作為「結論」,亦即法律判斷的結果。26這些 「法規」即是現代意義法學所稱的「習慣法」。27換言之,之前不 以現代型國家強制力為要素而定義的「漢族法律規範」,在現代型 國家法律體系中僅僅被視為習慣規範(日文漢字通常用「慣習」兩 字),但日治前期國家法卻以具有與制定法同一之效力的法條,賦 予這些習慣規範具有國家法上的法律效力(以規範人民的權利義 務,亦即時稱的「立法事項」),故其已提升至「習慣法」的地 位。不過,也僅僅限於民事事項是如此,就刑事事項、程序法事 項、行政法事項等,漢族固有法律規範仍只是習慣規範爾。到了日 治後期(一九二三年至日治結束),制定法再限縮到只剩僅涉及臺 灣人的親屬繼承事項以及祭祀公業,才賦予相關的習慣規範(原漢 族法律)具有國家民事法上效力。28 正因在國家民事法上,有認定什麼是臺灣人(含福佬人、客家 人、平埔族人)舊慣的需求,在法學上乃發展出「舊慣法學」,闡 釋性質上即是在臺漢人固有法律規範的「舊慣」的內涵。按除了國 家特別設置專責機關進行調查,並出版著名的《臺灣私法》六冊以 及《臺灣私法附錄參考書》七冊外,司法人員及辯護士等亦在期刊 26 27 28. 關於歐陸法系國家就法律適用所操作的邏輯三段論法,參見王澤鑑,法律思 維與民法實例,頁240-243,1999年。 參見同前註,頁241;鄭玉山,民事習慣在司法實務上之運用,載:法律史與 民事司法實務,頁64-65、69,2005年。 在此所謂「制定法」是指1922年敕令第407號第5條、第15條所規定之臺灣人 親 屬 繼 承 、 祭 祀 公 業 「 依 習 慣 」 , 該 敕 令 經 1921年 法 律 第 3號 ( 俗 稱 「 法 三 號」)的授權,就施行於臺灣的法律(例如日本民法)得設特例,故關於此 等特例之條文,具有與立法機關所通過的法律同一之效力。參見王泰升,同 註4,頁130、282。. −16−.

(17) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律. 17. 上熱烈討論舊慣相關的法律議題。由於日本所繼受的歐陸法系向來 是以成文法典作為民事法源,且為增加國家法之明確性、可預測 性,故臺灣總督府在法學者岡松參太郎等的協助下,於一九一四年 完成了將司法機關所認定的臺灣人習慣法,以及歐陸日本等國現代 型民法典融為一爐的臺灣民事法典。如果這項被稱為「舊慣立法」 的法案能通過且施行,等於是直接以具有臺灣人習慣,實即固有法 律規範之內涵的成文法條,作為法律適用時邏輯三段論法上的「大 前提」,亦即在現代法制架構下,以在地人的法律觀念規範在地人 的法律生活。然而,從日本國族主義的立場,讓臺灣人依從日本民 法典方有助於同化為日本人,是以前述舊慣立法被拒絕,而是自一 九二三年起令臺灣人民事財產法事項適用日本民法典,僅臺灣人親 屬繼承事項或祭祀公業可適用臺灣人習慣法。29 直到日本政權到來方被外族統治之曾被漢人與清朝稱為「生 番」、被日本政權稱為「蕃人」或「高砂族」的「高山族原住民 族」,30在國家法上受到與原屬同族的平埔族以及漢族移民不同的 29 30. 其詳,參見王泰升,同註5;王泰升,具有歷史思維的法學:結合臺灣法律社 會史與法律論證,頁176-205,2010年。 「高山族」一詞係1945年戰後國民黨政權接收臺灣後,主政的臺灣省行政長 官 公 署 所 用 以 稱 呼 日 治 時 期 的 「 蕃 地 蕃 人 」 ( 1945年 時 尚 未 將 日 治 時 期 的 「平地蕃人」納入此一群體中)。在1947年長官公署改制為省政府時,身為 「高山族」原住民族制憲國民大會代表的南志信,向政府提議禁止使用「高 山族」而改為「臺灣族」,亦即「臺灣土著民族」之意,但是臺灣省政府雖 認為「高山族」乃日治時期受歧視同化而成,故同意不使用「高山族」,但 卻改用「山地同胞」。之所以稱「同胞」乃認為其為中華民族(中國國族) 一份子,不是獨立的民族,故不需民族的名稱,而「山地」則取其主要的居 住 地 。 參 見 曾 文 亮 , 戰 後 初 期 臺 灣 人 群 分 類 的 調 整 及 其 法 律 效 果 : 19451949 , 發 表 於 「 近 代 臺 灣 的 經 濟 社 會 變 遷 : 以 臺 日 關 係 為 中 心 」 國 際 研 討 會,愛知大学東亞同文書院大學紀念センター、中央研究院臺灣史研究所主 題計畫「戰後 臺灣歷史的多 元鑲嵌與主體 創造」主辦,2012年8月4-5日,頁. −17−.

(18) 18. 政大法學評論. 第一三四期. 對待。日本治臺初期即在法律論述上認為,對於高山族的統治不必 適用現代意義法制,31故依明治憲政體制「法治」原則,須以制定 法位階的規範來規制民事刑事等「法律保留事項」的要求,皆未延 伸至有關高山族原住民族的法律事務。在日治時期國家法中,屬於 制定法位階的法律規範,都只用以規範日本人、臺灣人等,而非高 山族原住民。32蓋對於高山族原住民族的民事、刑事、程序法等事 項,均不必事先確立一套應普遍適用的法律規範體系,而是由所謂 的理蕃警察就個案而為裁決;33只有非住蕃地而是居住於普通行政 區內的高山族原住民,才有機會因使用民事法院,或因刑事案件遭. 31 32. 33. 16-17。 於 今 關 於 稱 呼 的 問 題 , 「 山 地 同 胞 」 一 詞 已 不 為 此 一 群 體 的 人 所 接 受,其主張應稱具有「係原本之主人」意涵的「原住民族」,國家法亦已從 之。至於在原住民族內部宜否再區分為「高山族」與「平埔族」,以顯現兩 者歷史境遇以致今之情狀均有所不同?筆者認為,相較於「番」或「蕃」字 之具歧視意涵,以「高山」為族名或許仍有不能涵蓋居住於平原者之弊,但 其字的本身似無歧視之意,於1947年時毋寧是因為太過接近日文漢字的「高 砂」,而被認為有「同化為日本人」之意,並在當時去日本化的考量下認為 不妥。然而,於今學界已肯認正視臺灣曾受日本統治半世紀的必要,筆者在 無盲目「排日」的情結下,仍然在「原住民族」一詞上面冠上「高山族」, 以特定臺灣原住民族內部特定的一群:日治時期所稱之「蕃地蕃人」和「平 地蕃人」,其意涵與1945年時行政長官公署所稱者不全然相同,且在某些情 況下將稱「高山族原住民」。又,此項用語與今之中國將所有的臺灣原住民 族稱為「高山族」,並視其為「少數民族」,當然有所不同。不過,如果未 來沒有再區分平埔族和高山族之必要時,「高山族」一詞可僅僅留供歷史敘 述之用即可,本文在討論臺灣現行法時係不加區分地直接稱「原住民族」。 其詳,參見王泰升,同註22,頁24-47。 例如臺灣總督府以律令規定「非蕃人」不論以何種名義,均不得占有以及為 其他權利之目的使用蕃地,除非依特別規定經總督許可。參見王泰升,同註 4,頁180。 從1903年之後,就將「蕃人蕃地」確立為警察系統專責事務。凡屬蕃人,不 論居住於蕃地或普通行政區,均受到理蕃警察的特別統治。參見王泰升,同 註4,頁162;參見王泰升,同註22,頁49-50。. −18−.

(19) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 19. 檢察官起訴、刑事法院判刑,而接觸現代意義法制。34 在這樣的國家法底下,高山族原住民族仍繼續保有之原住民法 被視為是「習慣」(或稱「舊慣」),而成為警察為個案裁斷時的 選項之一。此對有關高山族原住民族之法學知識的建構,有一定的 影響。按正因為沒有找出「習慣法」以適用於個案的國家法上要 求,故日本統治當局對高山族原住民族「習慣」進行調查時,不像 對在臺漢族習慣之汲汲於探詢各種「法規」並發展出舊慣法學,而 是更全面的探究原住民族的生活習俗及一般慣行,以在現代意義的 「行政」上作為採取治理上各種措施的參考,或在現代意義的「司 法」上據以認定犯罪或紛爭事件的案件事實,以及必要時以之為個 案裁斷的依據,但終究未被具體轉化為可在現代法院裡操作之可普 遍適用的法規範(即前述法律適用之邏輯三段論法上的「大前 提」)。不過,如上所述,日本統治當局對高山族原住民的民、刑 等各種法律事務,不預先在立法上明確決定是否一概(具有普遍性 地)依日本現代式/西方式法律規範、或依原住民族固有法律規 範,而是由屬於行政機關的理蕃警察依個案需要,就兩者擇一或在 兩者之外另為創設。35因此,若理蕃警察經常以被稱為「習慣」的 原住民族法律為個案裁斷依據,則原住民族法律仍將具有一定的生 命力,不像臺灣漢人及平埔族人之僅僅剩下民事事項(日治後期更. 34. 35. 居住於普通行政區的高山族原住民,自1920年8月起關於其刑事訴訟案件之起 訴與否,不必再如1900年內訓所要求的須經總督同意,則檢察官或進入審判 程序後的法官,皆須依刑法斷案;且早在1912年,即有居住普通行政區的高 山族原住民在法院做成公證,而適用了日本民法,按日本的刑法、民法皆屬 現代法。不過,理蕃警察對居住普通行政區的高山族原住民,仍可能不適用 刑法而為處斷。參見王泰升,同註22,頁50-52。 理蕃警察就高山族原住民之惡行如何制裁,已有專文討論,參見王泰升,同 註22,頁1-98。. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一三四期. 只剩親屬繼承祭祀公業爾)可依從固有法律規範。 在理蕃警察所為的個案裁斷中,於哪些情形下係準據被稱為 「習慣」(或稱「舊慣」)的原住民族法律規範,並沒有一定的規 則可循。在此僅就事關重大的殺人行為,舉例說明警察在怎樣的範 圍內採用原住民族法律規範而為裁斷。單純的殺人行為若加害人與 被害人屬於同一社,警察大多協調雙方依循社內的習慣規範解決, 且遵從禁止社內之人互殺的禁忌。但若殺人行為發生於異社之間, 警察經常依習慣規範處理但有所修正,例如不接受以原住民法中的 「林野間獨居數年」作為制裁,但樂於接受原住民法中「贖財」的 制裁方式,只不過可能將財物換為金錢,或許因其較接近現代刑法 中的罰金吧;在少數已引發兩社間仇敵關係的案例裡,警察將加害 人移送法院依現代法處理,此時原住民法即全無發揮餘地。如果該 殺人行為,是基於原住民法中所認可的復仇或出草,此時警察並不 依據原住民法而認為其為正當,故仍然加以處罰,且經常是混合著 習慣上與現代式的刑罰,例如要求給付撫慰金給被害人遺族並加以 拘禁。再者,若案件發生於高山族原住民與稱為「本島人」的漢人 及平埔族人之間,以及與日本人之間,當加害人是高山族原住民、 被害人為本島人或日本人時,通常不會準據高山族原住民習慣而為 制裁;當加害人是本島人或日本人時,原本應依日本刑法處罰之, 但經常因被害人是高山族原住民而準據其習慣來解決,例如令本島 人或日本人的加害者交付幾百圓與豬、酒等予被害人家屬,此相當 接近原住民法的制裁方式。36 若與國家統治權威關係最密切的刑事制裁都能援引習慣規範 了,則高山族原住民的民事事項更有習慣規範發揮的空間。按漢人 36. 參見蔡桓文,國家法與原住民族習慣規範之衝突與解決,國立臺灣大學法律 研究所碩士論文,頁154-164,2007年。. −20−.

(21) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 21. 與平埔族人的刑事事項原則上依日本現代式刑法處理,僅有極少數 的漢族傳統的制裁方式(例如笞刑)曾被保留,但在民事事項則可 依習慣法。總之,首度面對外族統治的高山族,仍在相當大的範圍 內適用固有的法律規範/原住民法,雖然其亦在一定的程度內受到 現代法的否定或修正,但相較之下歷經數外族統治、被漢化的平埔 族,於日治時期在國法上已被視同漢族,故其原住民族法律傳統已 告流失。. 肆、戰後國家法及法學對原住民族法律的消極態度及 晚近的調整 二次大戰後,國民黨政權(指稱從一九四五至二○○○年在臺 灣一黨專政的國民黨統治當局)帶入臺灣的另一個繼受自近代西 方、具現代意義的中華民國法秩序,同樣由國家壟斷制定法律之權 威。在此法秩序下,固有的漢族法律及原住民族法律都只能以「習 慣」(法)的身分存在。戰後初期國民黨政權採取如同日治後期的 內地延長政策,在加速強化中國國族認同的政策下,依據法治原 則,將現代意義民刑事法施行於高山族原住民族,以致僅能被視為 /稱為「習慣」的原住民法遭到幾乎全面性的排斥。蓋中華民國民 法僅承認在「法律無明文規定」,亦即在包山包海、欲涵蓋所有日 常法律關係的民法典上沒有規定的情形下,才可「依習慣」(參見 民法第一條),此時方以「習慣法」作為法律適用之邏輯三段論法 上的大前提,以補制定法關於「大前提」(即「法規」,或稱「法 源」)之不足;此外,民法典中有少數條文將習慣納入其規定中, 使習慣因法律之特別規定而有優先被適用的機會。37刑法則全然不 37. 中 華 民 國 民 法 典 中 , 計 有 約 40 條 的 法 律 條 文 規 定 「 另 有 習 慣 者 , 依 其 習. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一三四期. 顧及習慣,各種行政法規亦鮮少將習慣納入其規定中。 在形式上與漢人一視同仁底下,高山族原住民承受較大的不利 益。固然性質上屬現代法的中華民國民、刑事法律及各種行政法 規,乃是一概適用於在臺灣的漢人與高山族原住民,但以戰後初期 而言,漢人及漢化的平埔族人已在日治時期因適用日本式現代法而 較熟悉現代式法律,只需適應民國中國與戰前日本兩個國家法較細 部的差異即可,38高山族原住民則如前所述在日治時期對現代法仍 相當陌生,故不免遭遇初次接觸時的不解或不適應。況且,中華民 國法制內的法規範雖來自近代西歐,但係由以漢人為主的民國時代 中國所制訂,故在以民國中國的需求為主之餘,還會顧及漢族法律 傳統(例如在親屬繼承法方面),但高山族原住民所擁有的卻是與 漢族不同的原住民族法律傳統。全面施行中華民國法制對高山族原 住民族而言,須面對西歐、中國、漢族等 三重 外來性格的衝擊。 又,經戰後數十年的發展,中華民國法院經由適用民法第一條,而 將少數漢族固有習慣形塑成習慣法,例如關於祭祀公業、合會之國 家法規範;相對的,迄今還看不到中華民國法院援引民法第一條來 建構屬於原住民族的習慣法。按戰後與漢人同採法治原則只是一種 形式平等,若所施行的法律本身不符合高山族原住民族的需要,則 法治原則的採用可能實質上是意味著更大、更深的壓迫;其實高山. 38. 慣」,例如第68條、第207條、第314條等等,此時習慣係因成為法律規定的 一部分而發生規範上效力。在法律適用上,係該法律條文,而非習慣法,作 為邏輯三段論法上的大前提。參見王澤鑑,民法總則,頁62-64,2010年增訂 版;施啟揚,民法總則,頁55-56,2000年9版;鄭玉山,同註27,頁64-65、 98-99。 就日治時期臺灣人(種族上包括在臺漢人及平埔族人)與現代法的接觸歷 程,及其戰後對中華民國法制內涵之並不陌生,已有專論,故不再重述,參 見王泰升,台灣日治時期的法律改革,頁401-405,1999年。. −22−.

(23) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 23. 族原住民族的法律生活是在國民黨政權,而非日本政權的統治下, 遭到大幅度的改變,雖然「改變」與「壓迫」是否同義還有待探 究。 國民黨政權某些延續日治時期不重視法治原則的作為,卻也對 高山族原住民造成傷害。國民黨政權早於一九四八年即就日治時期 的「蕃地」劃出一定的「山地保留地」,並循日治時期不採法治原 則的作法,僅以「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」等等為名稱之 行政命令,而非以立法機關所制定之法律,來加以規範;在該等保 留地上,被稱為「山地人民」的高山族原住民得享有農林地使用收 益的權利,乃至所有權,惟其權利之轉讓受有一定之限制。 39 然 而,因涉及人民權利義務之事項,依法治原則底下的「法律保留原 則」應以法律位階者規範之,故於司法個案,法院對於前揭有關保 留地之行政命令的效力或承認或不承認,以致擁有該等權利的高山 族原住民必須承受因立法怠惰所帶來的法的不安定。40國家法對於 原住民身分的規制亦延續日治時期作法,故自戰後之初即僅以行政 命令為之;起初以「山地同胞」稱呼高山族原住民族,但在一九五 六年透過「平地山胞」的認定標準,將簡稱為「山胞」者區分為 「山地山胞」與「平地山胞」,且隔年允許日治時期被稱「熟番」 者得以申請登記為平地山胞,雖實際上為該項登記者甚少。41至一 39. 40 41. 2002年時曾有一份屬法律位階的「原住民族保留地開發管理條例」草案被提 出。相關行政命令之條文內容,詳見王泰升、楊志航、林佳陵,原住民保留 地土地專屬法庭設置研究,頁18-35,2003年。 其詳,參見同前註,頁66。 臺灣省政府1956年10月3日(肆伍)府民一字第109708號令訂定的「平地山胞 認定標準」,即規定「凡日據時代居住平地行政區域內,其原戶口調查簿記 載為『高山族』者,為平地山胞」。接著臺灣省政府1957年1月22日(肆陸) 府民一字第128663號令表示,日治時期的戶籍簿種族欄記載為「熟」,於戰 後繼續居住於平地行政區域者,經聲請登記後,可准予登記為「平地山. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一三四期. 九九四年才將「山胞」改稱「原住民」;至二○○一年一月才公布. 胞」。不過,當時在原住民族已遭污名化底下,這些「熟蕃」願意經由聲請 登記而取得「平地山胞」身分者僅占少數。參見詹素娟,臺灣平埔族的身分 認 定 與 變 遷 ( 1895-1960 ) ——以 戶 口 制 度 與 國 勢 調 查 的 「 種 族 」 分 類 為 中 心 , 臺 灣 史 研 究 , 12卷 2期 , 頁 154-155、 158, 2005年 12月 。 臺 灣 省 政 府 於 1957年3月11日函覆屏東縣政府時再次表示,日治時期「居住於平地,其種族 為『熟』者,應認為『平地山胞』」。從臺灣法律史來看,日治時期國家法 將平埔族(熟番)和高山族分別對待數十年後,戰後的國家法(中華民國 法)轉而將平埔族和居住於「平地」的高山族同等視之。由於前述1956年的 「山胞身分認定標準」要求居住於「平地」,亦即日治時期的普通行政區域 者,須向當地鄉鎮市公所「申請為平地山胞之登記」,始具有「山胞」身 分,故為使尚未聲請登記者也有機會取得「山胞」身分,曾分別於1957年、 1959 年 、 1963 年 , 一 再 地 准 許 於 一 定 時 限 內 「 補 辦 登 記 」 。 甚 至 1991 年 的 「山胞身分認定標準」第4條規定:「……平地山胞未及於登記時效期間內取 得山胞身分者,得檢具足資證明本人具有山胞身分之文件,申請回復或取得 山胞身分。」隔年修改該認定標準時,在條文上改以概括性的「其他原 因……未取得山胞身分者」,取代原本具體規定「平地山胞未及於登記時效 期間內取得山胞身分者」,但法律效果同樣是「得檢具足資證明本人具有山 胞身分之文件,申請回復或取得山胞身分。」可見直到1990年代,該項作為 身分認定要件之一的「申請為平地山胞之登記」,都是可以補辦的。於今關 於平埔族人是否係國家法上原住民之爭議,行政院原民會曾於2003年5月30日 函示,大部分的平埔族人「並未辦理登記,是以,並未取得原住民身分」。 若從「申請為平地山胞之登記」乃是取得身分的要件之一而論此函示沒錯, 但是一旦某平埔族人補辦了該項登記,應即滿足了此要件。惟行政院原民會 2003年4月3日又於函示中認為,欲申請取得原住民身分者,必須日治時期戶 口調查簿上登載為「生」、「蕃」、「阿眉」、「高山族」或「高砂族」 等,而排除了登載為「熟」者,這等於是不准平埔族為前揭「補辦登記」, 而其之不承認所謂「熟」者是原住民,顯然違反前揭臺灣省政府1957年1月22 日令之意旨。在經過半世紀之後,國家法又回復日治時期的平埔族與高山族 分別對待的老路,其合理性何在?中華民國政府應有所說明。以上各令函原 文 , 見 陳 俊 安 等 , 西 拉 雅 正 名 運 動 暨 文 化 復 振 回 顧 專 輯 , 頁40-43、 46-48, 2010年。. −24−.

(25) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 25. 施行具有法律位階的「原住民身分法」。42 到了一九九○年代,亦即李登輝主政下的國民黨政權統治晚 期,中華民國的國家法對待原住民族的態度終於有所改變。在臺灣 脫離國民黨威權統治而朝向民主,各種社會運動得以自由地推展, 以及引介國際原住民族權利運動的大環境底下,一九九一年及一九 九二年憲法修正時明文保障時稱「山胞」之原住民的公民與政治權 利,一九九四年於憲法增修條文中將「山胞」正名為「原住民」, 以彰顯原住民族係臺灣土地上原本的主人,一九九七年憲法修正時 確立原住民族條款(憲法增修條文第十條第十一項、第十二項)的 集體權地位,並於一九九八年公布施行了第一部原住民族專屬法 律——「原住民族教育法」。43在中華民國的國家法上,專門規範 涉及國家所認定之「原住民族」的法律事務的「原住民族法制」, 已然存在。受規範者從戰後被劃歸「山胞」,亦即高山族原住民族 的九族,到二○○八年擴充至十四族,44而是否再擴及平埔族於今 雖仍有爭議,但宜採肯定見解,只不過其法律上待遇可以有不同於 其他族的設計。45. 42 43 44. 45. 其詳,參見王泰升、楊志航、林佳陵,同註39,頁9-15。 參見蔡志偉(Awi Mona),同註1,頁1504、1512、1525、1528-1529。 2001年增邵族,2002年增噶瑪蘭族,2004年增太魯閣族,2007年增撒奇萊雅 族,2008年4月23日再增列賽德克族。但以上增列,均是在民進黨中央執政期 間完成。 從追求歷史正義的觀點,如本文所描述的、遭多重壓迫而流失固有文化的平 埔族,若欲重拾原住民族認同,其他族怎忍心予以拒絕?且增列入平埔族, 將可壯大整個原住民族,以凸顯臺灣之為多民族國家,抗衡漢族文化唯一或 獨大的想法。不過,基於原住民族特定的政經社文條件而給予的法律上待 遇,須平埔族亦具有相同狀況方同等待之。與此相似的是,同屬原住民族的 個人,若經濟社會文化條件不同,例如係居住於部落或都會區,則法律上待 遇似乎也應有所區別。. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一三四期. 其後,中華民國的原住民族法制的實質內容,開始趨向於承認 並尊重原住民族自主性的方向發展。依身為原住民的蔡志偉(Awi Mona)對中華民國原住民族法制立論基礎所為分析,二○○○年 以前係以「國家中心」的觀點,從國家發展的角度思考原住民族事 務,二○○○年之後則轉為奠基於國家與原住民族的「新夥伴關 係」,形塑原住民族的集體性權利。46按進入政黨輪替時期,於民 進黨掌握中央行政權時,立法上從二○○一年一月一日起施行「原 住民身分法」,當中明訂原住民姓名可不受中華民國民法相關規定 之限制,47開啟「原住民族民事特別法制」之概念。二○○一年以 後,原住民族因狩獵文化而製造或持有獵槍、魚槍「供作生活工具 之用」,已不再觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」所規定之罪;二○ ○四年「野生動物保育法」修正後,原住民族「基於其傳統文化、 祭儀」之用,得「獵捕、宰殺或利用」一般野生動物(不含保育 類);二○○四年「森林法」修正後,就「森林位於原住民族傳統 領域土地者,原住民族得依其生活慣俗需要,採取森林產物」。48 二○○五年公布施行了一部政治綱領式的「原住民族基本法」,但 此亦可謂是依憲法增修條文而在法制上具體實踐原住民族主體性的 動作。49又,臺灣法學界已有論者指出,二○○七年公布的「原住 民族傳統智慧創作保護條例」,確認了一種堪稱「原住民族傳統智. 46 47. 48 49. 參見蔡志偉(Awi Mona),同註1,頁1513-1514、1526。 原住民身分法第4條第2項揭示:「原住民與非原住民結婚所生子女,從具原 住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者,取得原住民身分。」並在第7條 明訂可「不受民法第一千零五十九條及姓名條例第一條第二項規定之限 制」,展現其之作為民法的特別法。 其 詳 細 的 規 定 及 發 展 經 過 , 參 見 蔡 志 偉 ( Awi Mona ) , 同 註 1 , 頁 15301533。 參見蔡志偉(Awi Mona),同註1,頁1512、1529。. −26−.

(27) 在法學與國家法中看見原住民族法律 27. 一○二年九月. 慧創作專用權利」的集體性權利,乃「平行」於以個人主義為基盤 的民法體系的「特殊權利」。50 不過,中華民國行政或司法部門,尚欠缺積極執行上述立法的 作為,而此又源自未能理解並尊重在歷史上長期被忽略甚至被污名 化的原住民族文化。51若從法學的觀點,實即原住民族關於狩獵、 使用山林資源的原住民族法律,不被當代的法學以及國家法所承 認,52且在立法的層次上頂多稱之為「生活慣俗」,並藉以排除刑 法上的違法性,但仍不能據以規範人民之間,或人民與包括國家的 公法上團體之間的權利義務關係。按迄今最佳的範例只不過是,突 破向來執法上落差的二○○九年、二○一○年有關「司馬庫斯倒木 案」司法判決,依從「原住民族基本法」上尊重原住民族文化的誡 命,以「森林法」中允許「依其生活慣俗需要,採取森林產物」之 規定,引用政府所為習慣調查所載「泰雅族生活習慣會對山中資源 視為財產的一種」,而認定搬運倒木之行為係正當的,宣告涉案之 原住民無罪。53然而,未來此是否成為行政或司法機關普遍的作法 50. 51 52. 53. 參見黃居正,特殊權利概念的重建——評析原住民族傳統智慧創作保護條例, 載:傳統智慧與公共領域:原住民族傳統智慧創作保護論文集,頁121-160, 2008年。 參見蔡志偉(Awi Mona),同註1,頁1531-1534。 臺灣的法學界對「原住民法」的概念非常陌生。臺灣目前可看到的「法學緒 論」教科書,基本上若非參考西方或日本,即是沿襲民國時代中國的相關書 籍;在那些書籍中本就沒必要提及臺灣的原住民族,但作為臺灣的法學緒論 也應如此嗎?至於法律史,向來是以漢族的傳統中國法為主軸來論述「中國 法制史」,根本不談原住民族的傳統法律,只有以臺灣土地及人民為主體的 臺灣法律史,才會正視臺灣最早的主人,亦即原住民族的歷史,從而將原住 民法納入討論。 關 於 本 案 的 內 容 及 分 析 與 探 究 已 有 其 他 論 著 詳 述 , 請 參 見 蔡 志 偉 ( Awi Mona),同註1,頁1529-1530、1533-1534;王泰升,法律史——臺灣法律發 展的「輪替」、轉機與在地化(2007-2009),國立臺灣大學法學論叢,39卷2. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一三四期. 尚待觀察,且原住民族在民事法上也未因此被賦予取得山中資源的 權利。換言之,前述原住民族法律中使用自然資源的「法規」,並 未被國家法化、權利化。. 伍、採取法學化習慣、習慣法到習慣立法的路徑 在以各種法學或文化理論批判國家實證法的同時,要求國家實 證法接納原住民族法律,亦即將其「法律化/法制化」或「權利 化」,仍是確保原住民族生存發展最務實的作法。54除了國際法上 條約之外,在國內法上如何使源自原住民族固有文化的原住民法/ 法律傳統,得以規範原住民之間、或原住民與非原住民的個人、公 法上團體或國家之間的權利義務關係呢?以下將詳論之。 戰後中華民國法制與日治時期法制同樣,將漢族及原住民族固 有的法律,視為是實質內涵來自社會共識的習慣規範。如前已述, 習慣在中華民國法上處於非常邊緣的地位,不但在刑法等法領域根 本無適用餘地,在民法上只要與法律明文相牴觸即無法律上效力, 但屬於漢族的祭祀公業、合會等法律傳統還是被法院接受為習慣法 (參見民法第一條),漢人童養媳的婚姻方式亦為大法官會議解釋 所支持,55然而原住民族法律傳統卻無一依同樣方式成為國家法上 的習慣法,難道原住民族的習慣均因「背於公共秩序或善良風俗」. 54 55. 期,頁195-196,2010年6月。對於司法機關原本對該案所持見解的批判,參見 王 皇 玉 , 刑 罰與 社 會 規 訓—— 台 灣 刑事 制裁 新 舊 思 維 的衝 突 與 轉 變 ,頁255279,2009年。 以此為探究重點的論文,例如林佳陵,原住民族神聖文化之法律化及其內 涵,國立臺灣大學法律研究所博士論文,2012年。 釋字第32號、第58號、第91號解釋,都透過法律的解釋適用,讓實為童養媳 者脫離「養女」的身分,以方便其與在童養媳約定中所預定的婚姻對象結 婚。參見王泰升,同註4,頁302。. −28−.

(29) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 29. 而不具國家法上效力嗎(參見民法第二條)?若果真如此,恐怕於 今應從尊重多元文化的觀點重新審視。 對此議題值得注意的是,戰後臺灣的法院幾乎都是根據一九五 ○年代出版、大量參考日治時期日本學者就臺灣漢人所為舊慣調查 而完成的「台灣民事習慣調查報告」,以建構關於祭祀公業、合會 等習慣法的內涵。然而該民事習慣調查報告中並無關於臺灣的原住 民族者,或許這也使得中華民國法院因無從引用習慣,而不願依民 法第一條將原住民族習慣規範,作為在司法個案中進行法律適用時 的「法規」,亦即「習慣法」。所幸由於二○○三年發生鄒族頭目 搶奪蜂蜜案,民進黨政府已開始進行原住民族習慣的調查,雖然其 調查結果尚未能完全符合法院認定為習慣法之所需,但今之法院於 司法個案應參考之而依職權調查習慣法內涵(民事訴訟法第二八三 條),如前述審理「司馬庫斯倒木案」的法院即是如此。 中華民國民法中,有些法律條文明確表示可準據習慣或以習慣 為優先,這是原住民族固有法律被納入國家法的另一管道。不過, 向來的通說認為,民法第一條以外的條文當中所謂的「習慣」,僅 是「事實上習慣」,即「社會上反覆實施的行為」而為「一種慣 行」(客觀要件),不必如「習慣法」之尚須「具有法的確信」, 亦即一般人具有該慣行必須遵從,否則其共同生活就不能維持的確 信(主觀要件),故不具有法源性。56但依拙見,民法第一條以外 的條文中的「習慣」,只不過是就個案,應以該等條文本身,而非 以條文中所稱的「習慣」,作為法律適用時形式上的法源,亦即邏 輯三段論法上作為大前提的「法規」,57但非謂所有民法第一條以. 56 57. 參 見 王 澤 鑑 , 同 註 37, 頁 62-64; 施 啟 揚 , 同 註 37, 頁 55-56; 鄭 玉 山 , 同 註 27,頁99。 相對的,依民法第1條而為司法裁判時,即是以習慣法作為形式上的法源。按. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一三四期. 外之條文所稱的習慣皆不須「具有法的確信」。58 詳言之,被民法第一條以外的條文認為應優先或可準據的習 慣,若作為一種與法律規範相當的社會規範,即在實質意義上具備 了「法規」性格,而與民法第一條所稱之習慣並無不同。例如二○ ○九年民法物權編第七五七條修正後,可作為創設物權之準據的 「習慣」,應不僅是反覆實施的慣行,還要具有法之確信。59如前 所述,日治時期的民事制定法係規定在「僅涉及台灣人之親屬繼承 事項」的條件下「依舊慣」或「依習慣」(其規範內涵與中華民國 民法第一條不同),而「舊慣」或「習慣」在司法實踐上通常指具 有法之確信的慣行,亦即是習慣法。又,二○○九年民法物權編修 正第八二八條,使「公同共有人之權利義務,依其公同共有關係所 由成立之法律、法律行為或習慣定之」,此一可發生與法律規範同 等效力的習慣,從立法目的解釋亦應指稱具有法之確信的慣行。包. 58. 59. 黃茂榮教授謂:「習慣法藉裁判的途徑,裁判藉習慣法之名,取得其形式上 的法源地位。」見黃茂榮,法學方法與現代民法,頁15,2006年5版。 王澤鑑教授於書中係就民法第207條第2項所稱商業上另有「習慣」,是否與 民法第1條所稱習慣同一意義而為討論,進而透過比較法的研究,認為其僅只 交易上慣行,並不具習慣法的意義。參見王澤鑑,同註37,頁63。筆者承認 某些條文中所指稱的習慣,可能在社會上尚不具有「若不遵行即無法維持共 同生活」的重要性,但認為若謂除了民法第1條之外所有條文的習慣,皆僅是 一種慣行的「事實上習慣」,則稍嫌速斷,仍宜就各條文立法目的等逐一認 定 為 妥 , 例 如 2009年 修 正 後 民 法 第 757條 「 物 權 除 依 法 律 或 習 慣 外 , 不 得 創 設。」其所謂的「習慣」,在社會上宜不僅是反覆實施的慣行,還必須「具 有法的確信」,始應與制定法在物權創設上具有同等的效力,故該習慣本身 應具有「習慣法」作為一種「法規」的實質,雖然在法律適用上仍應引用民 法第757條作為形式上的法源。 參見同前註;亦有學者在討論2009年修正後民法第757條的「習慣」時,認為 是「加入習慣法作為創設物權類型的方式」,參見張永健,物權「自治」主 義 的 美 麗 新 世 界 ——民 法 第 757條 之 立 法 論 與 解 釋 論 , 科 技 法 學 評 論 , 7卷 1 期,頁125,2010年4月。. −30−.

(31) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 31. 括上述兩條文在內的民法物權編內明文規定可優先適用習慣的條 文,60本非針對原住民族而制訂,但是原住民族關於使用山林資源 的固有法律,以「習慣」的地位,可經由適用該等條文而被納入國 家法。此外,在包括中華民國法在內的歐陸法系國家法制中,被稱 為「事實上習慣」的慣行,可成為解釋或補充當事人法律行為或意 思表示之基準,61據此原住民族慣行的發現,將有助於理解原住民 所表達的意思表示或所為的法律行為,有效避免凡事均以漢人觀點 來解釋之弊。 立法上若直接以被視為習慣的原住民族固有的法律作為規範內 涵,即屬原住民族的「習慣立法」。按漢族的習慣立法,已有其 例。中華民國民法典於民國時代中國被制訂時,即已將漢族固有的 「典」關係成文法化為物權編中的「典權」,62此即習慣立法。不 過該民法於一九四五年施行於臺灣後,在臺灣的漢人已因日治時期 典關係被國家法轉化為不動產質權,而極少利用典權制度。63對臺 灣社會較具有重要性的是,司法機關依民法第一條所形成之關於合 會的習慣法,立法機關已於一九九九年將其納入民法債編「各種之 債」的一種(第七○九條之一至之九),64若從習慣法之被整編及 補全為具有體系的成文規定,更可謂為「法典化」。與此相似的 是,二○○七年十二月十二日公布的「祭祀公業條例」,以民事單 行法的形式完成了關於祭祀公業的習慣立法;法院向來所不承認之 60 61 62 63 64. 計有15條,但臺灣關於這類「物權習慣」的調查與研究相當稀少,參見張永 健,物權法中之習慣,月旦法學雜誌,188期,頁81-92,2011年1月。 日本民法第92條對此有明文規定。參見鄭玉山,同註27,頁87-88、112;王澤 鑑,民法概要,頁16,2009年增訂版。 參見鄭玉山,同註27,頁105。 相關的討論,參見王泰升,同註4,頁296-297。 亦參見鄭玉山,同註27,頁105-106。. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一三四期. 視祭祀公業為法人的「習慣」,得到了該制定法的接納,允許祭祀 公業得登記為「祭祀公業法人」(祭祀公業條例第二十一條)。甚 至之前被制定法所排斥之漢族傳統上由當鋪所運作的「當」法律關 係,亦在二○○七年的物權編修正中,以「營業質權」為名被納入 民法典中(第八九九條之二)。從臺灣法律史的觀點,這是約一百 年前岡松參太郎所倡議、但因日本政府不願臺灣作為一個政治單元 的性格被凸顯而終遭擱置的「先習慣法、後習慣立法」路徑的實 現。65 於今,既然臺灣人民已當家作主,既然漢族習慣可成為制定法 實質內涵的由來,沒有理由單單排斥原住民族習慣。尤要者,若能 以立法的高度,法律化或法典化實即原住民族固有法律的所謂「習 慣」,則可秉持今之法理念全面地檢視既有的法律傳統,在生活條 件已不同於往昔的今天應否予以延續呢?以超越傳統價值的束縛, 同時亦可適時引進新時代的法律制度,與臺灣法上「外來法的在地 化」同步發展。66再以法律複數主義的思維,將上述習慣立法作為 原住民族的自治法律,則原住民族的自治才具有實質的意義。 另一種意義或更廣義的「習慣立法」,係指在立法層次阻卻符 合原住民族習慣之行為的違法性。若國家法僅將原住民族固有法律 視為是習慣法,則因現代法制通常採取「罪刑法定主義」,不容習 慣法推翻刑事制定法之效力,故唯有將習慣法內涵直接作為制定法 本身的規定,方足以使遵守原住民族習慣/法律傳統之人免於國家 65. 66. 2007年 的 擔 保 物 權 修 正 , 將 法 院 原 依 民 法 第 1條 承 認 之 日 治 時 期 由 日 本 人 引 進、於戰後臺灣社會已成為具法之確信之慣行的「最高限額抵押權」,納入 民法物權編(第881條之1至之17),亦屬習慣立法。較詳細的討論,參見王 泰升,同註53,頁188-191。 關於臺灣法社會「因多源而多元」並存在「外來法的在地化」現象,參見王 泰升,同註29,頁39-84。. −32−.

(33) 一○二年九月. 在法學與國家法中看見原住民族法律 33. 刑事制裁。詳言之,與原住民族使用山林原野資源的固有法律規 範,最常發生衝突或牴觸之為保障現代型國家利益而設置的刑法規 範,即為前述二○○○年代前期曾特別針對原住民某些行為予以 「除罪化」(但仍為行政管制)的「槍砲彈藥刀械管制條例」、 「野生動物保育法」和「森林法」。67這些可謂是明文規定原住民 族基於固有的法律傳統所為之某些行為不構成犯罪,即是「習慣立 法」的一種。且依臺灣現行法規定,包括原住民族事務主管機關在 內的行政部門,應主導及管制獵殺與採集的方式、種類、數量、區 域等條件,不過原住民仍須事先經過申請與核准,否則仍有觸法之 虞。68不過上述規定仍有立法不周延或欠缺執行之處,故迄今原住 民族對於相關的國家管制或刑罰猶頗多怨言。 若本於原住民族有其固有法律的立場,原住民法中有關資源利 用的法規,例如在非飛魚季時不得捕魚、對獵物不得趕盡殺絕等 等,69與國家法資源利用或保育的相關法律並不衝突,宜直接成文 法化,或者成為原住民族自治法一部分。其實某些不當的資源利用 行為,例如砍伐千年牛樟樹,不僅觸犯國家法,也不見容於原住民 法,故兩個法律規範體系有其攜手合作的可能。成為爭議的是,當 原住民法所容許、但牴觸國家刑罰規定時,應如何處理?以前舉 「司馬庫斯倒木案」為例,依部落決議將倒木運回以做部落造景之 用,在原住民法上是合法的,但在國家法上卻違反國有林之林產物 屬於國家的規定。這種情形絕非僅止一例,而是相當普遍的現象; 惟應如何處理,亦非可一概而論,至少所牽涉的原住民法與國家法 兩者的正當性都值得探究,再做決定。不過,關於此時原住民所應. 67 68 69. 亦參見王皇玉,同註53,頁224-225、243。 參見王皇玉,同註53,頁244。 參見王皇玉,同註53,頁230-231,註46。. −33−.

參考文獻

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