二次大戰後，國民黨政權（指稱從一九四五至二○○○年在臺 灣一黨專政的國民黨統治當局）帶入臺灣的另一個繼受自近代西 方、具現代意義的中華民國法秩序，同樣由國家壟斷制定法律之權 威。在此法秩序下，固有的漢族法律及原住民族法律都只能以「習 慣」（法）的身分存在。戰後初期國民黨政權採取如同日治後期的 內地延長政策，在加速強化中國國族認同的政策下，依據法治原 則，將現代意義民刑事法施行於高山族原住民族，以致僅能被視為
／稱為「習慣」的原住民法遭到幾乎全面性的排斥。蓋中華民國民 法僅承認在「法律無明文規定」，亦即在包山包海、欲涵蓋所有日 常法律關係的民法典上沒有規定的情形下，才可「依習慣」（參見 民法第一條），此時方以「習慣法」作為法律適用之邏輯三段論法 上的大前提，以補制定法關於「大前提」（即「法規」，或稱「法 源」）之不足；此外，民法典中有少數條文將習慣納入其規定中，
使習慣因法律之特別規定而有優先被適用的機會。37刑法則全然不
37 中 華 民 國 民 法 典 中 ， 計 有 約 40 條 的 法 律 條 文 規 定 「 另 有 習 慣 者 ， 依 其 習
顧及習慣，各種行政法規亦鮮少將習慣納入其規定中。
在形式上與漢人一視同仁底下，高山族原住民承受較大的不利 益。固然性質上屬現代法的中華民國民、刑事法律及各種行政法 規，乃是一概適用於在臺灣的漢人與高山族原住民，但以戰後初期 而言，漢人及漢化的平埔族人已在日治時期因適用日本式現代法而 較熟悉現代式法律，只需適應民國中國與戰前日本兩個國家法較細 部的差異即可，38高山族原住民則如前所述在日治時期對現代法仍 相當陌生，故不免遭遇初次接觸時的不解或不適應。況且，中華民 國法制內的法規範雖來自近代西歐，但係由以漢人為主的民國時代 中國所制訂，故在以民國中國的需求為主之餘，還會顧及漢族法律 傳統（例如在親屬繼承法方面），但高山族原住民所擁有的卻是與 漢族不同的原住民族法律傳統。全面施行中華民國法制對高山族原 住民族而言，須面對西歐、中國、漢族等三重外來性格的衝擊。
又，經戰後數十年的發展，中華民國法院經由適用民法第一條，而 將少數漢族固有習慣形塑成習慣法，例如關於祭祀公業、合會之國 家法規範；相對的，迄今還看不到中華民國法院援引民法第一條來 建構屬於原住民族的習慣法。按戰後與漢人同採法治原則只是一種 形式平等，若所施行的法律本身不符合高山族原住民族的需要，則 法治原則的採用可能實質上是意味著更大、更深的壓迫；其實高山
慣」，例如第68條、第207條、第314條等等，此時習慣係因成為法律規定的 一部分而發生規範上效力。在法律適用上，係該法律條文，而非習慣法，作 為邏輯三段論法上的大前提。參見王澤鑑，民法總則，頁62-64，2010年增訂 版；施啟揚，民法總則，頁55-56，2000年9版；鄭玉山，同註27，頁64-65、
98-99。
38 就 日 治 時 期 臺 灣 人 （ 種 族 上 包 括 在 臺 漢 人 及 平 埔 族 人 ） 與 現 代 法 的 接 觸 歷 程，及其戰後對中華民國法制內涵之並不陌生，已有專論，故不再重述，參 見王泰升，台灣日治時期的法律改革，頁401-405，1999年。
族原住民族的法律生活是在國民黨政權，而非日本政權的統治下，
遭到大幅度的改變，雖然「改變」與「壓迫」是否同義還有待探 究。
國民黨政權某些延續日治時期不重視法治原則的作為，卻也對 高山族原住民造成傷害。國民黨政權早於一九四八年即就日治時期 的「蕃地」劃出一定的「山地保留地」，並循日治時期不採法治原 則的作法，僅以「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」等等為名稱之 行政命令，而非以立法機關所制定之法律，來加以規範；在該等保 留地上，被稱為「山地人民」的高山族原住民得享有農林地使用收 益的權利，乃至所有權，惟其權利之轉讓受有一定之限制。39然 而，因涉及人民權利義務之事項，依法治原則底下的「法律保留原 則」應以法律位階者規範之，故於司法個案，法院對於前揭有關保 留地之行政命令的效力或承認或不承認，以致擁有該等權利的高山 族原住民必須承受因立法怠惰所帶來的法的不安定。40國家法對於 原住民身分的規制亦延續日治時期作法，故自戰後之初即僅以行政 命令為之；起初以「山地同胞」稱呼高山族原住民族，但在一九五 六年透過「平地山胞」的認定標準，將簡稱為「山胞」者區分為
「山地山胞」與「平地山胞」，且隔年允許日治時期被稱「熟番」
者得以申請登記為平地山胞，雖實際上為該項登記者甚少。41至一
39 2002年時曾有一份屬法律位階的「原住民族保留地開發管理條例」草案被提
出。相關行政命令之條文內容，詳見王泰升、楊志航、林佳陵，原住民保留 地土地專屬法庭設置研究，頁18-35，2003年。
40 其詳，參見同前註，頁66。
41 臺灣省政府1956年10月3日（肆伍）府民一字第109708號令訂定的「平地山胞
認定標準」，即規定「凡日據時代居住平地行政區域內，其原戶口調查簿記 載為『高山族』者，為平地山胞」。接著臺灣省政府1957年1月22日（肆陸）
府民一字第128663號令表示，日治時期的戶籍簿種族欄記載為「熟」，於戰 後 繼 續 居 住 於 平 地 行 政 區 域 者 ， 經 聲 請 登 記 後 ， 可 准 予 登 記 為 「 平 地 山
九九四年才將「山胞」改稱「原住民」；至二○○一年一月才公布
施行具有法律位階的「原住民身分法」。42
到了一九九○年代，亦即李登輝主政下的國民黨政權統治晚 期，中華民國的國家法對待原住民族的態度終於有所改變。在臺灣 脫離國民黨威權統治而朝向民主，各種社會運動得以自由地推展，
以及引介國際原住民族權利運動的大環境底下，一九九一年及一九 九二年憲法修正時明文保障時稱「山胞」之原住民的公民與政治權 利，一九九四年於憲法增修條文中將「山胞」正名為「原住民」，
以彰顯原住民族係臺灣土地上原本的主人，一九九七年憲法修正時 確立原住民族條款（憲法增修條文第十條第十一項、第十二項）的 集體權地位，並於一九九八年公布施行了第一部原住民族專屬法 律——「原住民族教育法」。43在中華民國的國家法上，專門規範 涉及國家所認定之「原住民族」的法律事務的「原住民族法制」，
已然存在。受規範者從戰後被劃歸「山胞」，亦即高山族原住民族 的九族，到二○○八年擴充至十四族，44而是否再擴及平埔族於今 雖仍有爭議，但宜採肯定見解，只不過其法律上待遇可以有不同於 其他族的設計。45
42 其詳，參見王泰升、楊志航、林佳陵，同註39，頁9-15。
43 參見蔡志偉（Awi Mona），同註1，頁1504、1512、1525、1528-1529。
44 2001年增邵族，2002年增噶瑪蘭族，2004年增太魯閣族，2007年增撒奇萊雅 族，2008年4月23日再增列賽德克族。但以上增列，均是在民進黨中央執政期 間完成。
45 從追求歷史正義的觀點，如本文所描述的、遭多重壓迫而流失固有文化的平
埔族，若欲重拾原住民族認同，其他族怎忍心予以拒絕？且增列入平埔族，
將可壯大整個原住民族，以凸顯臺灣之為多民族國家，抗衡漢族文化唯一或 獨 大 的 想 法 。 不 過 ， 基 於 原 住 民 族 特 定 的 政 經 社 文 條 件 而 給 予 的 法 律 上 待 遇，須平埔族亦具有相同狀況方同等待之。與此相似的是，同屬原住民族的 個人，若經濟社會文化條件不同，例如係居住於部落或都會區，則法律上待 遇似乎也應有所區別。
其後，中華民國的原住民族法制的實質內容，開始趨向於承認 並尊重原住民族自主性的方向發展。依身為原住民的蔡志偉（Awi Mona）對中華民國原住民族法制立論基礎所為分析，二○○○年 以前係以「國家中心」的觀點，從國家發展的角度思考原住民族事 務，二○○○年之後則轉為奠基於國家與原住民族的「新夥伴關 係」，形塑原住民族的集體性權利。46按進入政黨輪替時期，於民 進黨掌握中央行政權時，立法上從二○○一年一月一日起施行「原 住民身分法」，當中明訂原住民姓名可不受中華民國民法相關規定 之限制，47開啟「原住民族民事特別法制」之概念。二○○一年以 後，原住民族因狩獵文化而製造或持有獵槍、魚槍「供作生活工具 之用」，已不再觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」所規定之罪；二○
○四年「野生動物保育法」修正後，原住民族「基於其傳統文化、
祭儀」之用，得「獵捕、宰殺或利用」一般野生動物（不含保育 類）；二○○四年「森林法」修正後，就「森林位於原住民族傳統 領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」。48 二○○五年公布施行了一部政治綱領式的「原住民族基本法」，但 此亦可謂是依憲法增修條文而在法制上具體實踐原住民族主體性的 動作。49又，臺灣法學界已有論者指出，二○○七年公布的「原住 民族傳統智慧創作保護條例」，確認了一種堪稱「原住民族傳統智
46 參見蔡志偉（Awi Mona），同註1，頁1513-1514、1526。
47 原住民身分法第4條第2項揭示：「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原 住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」並在第7條 明 訂 可 「 不 受 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 及 姓 名 條 例 第 一 條 第 二 項 規 定 之 限 制」，展現其之作為民法的特別法。
48 其 詳 細 的 規 定 及 發 展 經 過 ， 參 見 蔡 志 偉 （ Awi Mona ） ， 同 註 1 ， 頁 1530-1533。
49 參見蔡志偉（Awi Mona），同註1，頁1512、1529。
慧創作專用權利」的集體性權利，乃「平行」於以個人主義為基盤
慧創作專用權利」的集體性權利，乃「平行」於以個人主義為基盤