以下，本文便嘗試在前面的討論基礎上，檢討目前文獻上所有 對於刑法第二十六條之適用要件所提出的各種判斷標準，最後並嘗 試提出適用的建議，以供實務界日後在適用本條規定時參考之用。
在進入具體標準的檢討之前，必須要先解決一個前提問題，亦即：
立法者在第二十六條中所稱的「不能發生犯罪結果」以及「無危 險」這兩者，究竟應該是同義反覆還是兩個獨立的要件？
一、「不能」與「無危險」：同義反覆抑或兩個獨立的要件？
早在修法前，舊法第二十六條但書中便將「不能發生犯罪結 果」以及「無危險」兩者並列。純從字義上來看，無論是新法還是 舊法的規定，立法者都是用「又」來連結此二者，因此在邏輯上，
該條適用的前提很清楚的是「並言連接」而非「選言連接」82。依 此，只有當一個行為同時符合這兩個要件時，亦即只有在「無危險 之不能未遂」的情形，才會引起該條所規定的法律效果。與此相對 地，國內文獻則向來將「不能發生犯罪之結果」與「無危險」兩者 視為同義反覆，並且認為「不能未遂」一詞所指的對象就是修法前 第二十六條但書所規定的「必減免之未遂」83。接下來，就從比較
81 參閱Freund, AT, 2/60；類似的主張，見黃榮堅，基礎刑法學（下），頁58，
2003年。
82 亦即並非「A『或』B」這種「構成要件選擇要素」（Tatbestandsalternativen）
的立法形式。
83 例如甘添貴，月旦法學雜誌，77期，頁15；同作者，刑法總則修正重點評述，
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法、未遂理論的發展史以及事理的角度來探究我國刑法第二十六條 的用語是否正確84。
德國刑法界所理解的「不能未遂」
首先，從比較法制的觀點來看，我國刑法第二十六條的條文 結構與德國現行刑法第二十三條第三項的規定結構可說是完全相 同85。換句話說，德國刑法第二十三條第三項也含有兩個適用的要
頁20；黃常仁，刑法總論，頁169，2001年；以及鄭善印，刑法七十年之回顧 與展望紀念論文集，頁281，2001年。實質上亦同此者，如林山田，刑法通 論（上），頁479以下，2005年，頁490-491。此外，實務界雖然囿於實定法規 定而將「不能」與「無危險」兩者並列，但實際上則是將此兩者合為一個要素 來說明、判斷，參見最高法院70年台上字第7323號判例、83年台上字第1671號 判決 、93年台上字第4811號判決。學界說法亦同，參見褚劍鴻，政大法學評 論，50期，頁163；許玉秀，台灣本土法學雜誌，8期，頁130；余振華，二○
○ 五 年 刑 法 總 則 修 正 之 介 紹 與 評 析 ， 頁131、 136-137、 143， 2005年 ； 同 作 者，刑法深思‧深思刑法，頁106以下，2005年；劉幸義，月旦法學雜誌，123 期，頁38；甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁233-234，2004年。
84 在這裡還有一個必須澄清的小問題，國內有文獻主張：不能犯祇發生於結果
犯，倘非結果犯，則結果之有無並非犯罪之要件，故不發生不能犯之問題（蔡 墩 銘 ， 刑 法 精義 ， 頁292，2005年；柯耀程，洪福增教授紀念專輯，頁399，
2003年）。然而如此理解第26條「不能發生犯罪結果」這個要素顯屬過於狹 隘，事實上這裡所指的應該是「不能發生『既遂』的結果」，因此第26條並不 限於結果犯的類型，而是於行為犯（舉動犯）的情形也有適用的餘地。相同見 解者 ， 如甘 添 貴， 蘇 俊雄 教 授祝 壽 論文 集 （自 由 ‧責 任 ‧法 ） ，頁20，2005 年。
85 依照德國刑法第23條第3項的規定，倘若行為人基於重大無知而未認知其未遂
行為之對象種類或者是所違犯的方法根本不能達於既遂者，法院得免除其刑或 依裁量減輕其刑。在此須特別說明的是，從條文的文字看來，該項的法律效果 是「得減免」，但只有極少數的文獻是如此解釋該項的法律效果（如Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 677）。與此相對地，德國通說則是採取限縮解釋的立場，認 為 此 時 法 官 只 有 免 除 其 刑 或 是 減 輕 其 刑 這 兩 個 選 項 （ 參 閱Maurach/Gössel, AT/2, 1989, 54; Rudolphi, in: SK-StGB, § 23 Rn. 10; Schönke/Schröder/Eser,
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件：第一，該行為必須根本無法達於既遂；第二，犯行不能既遂這 一點必須是由於行為人出於重大無知所導致86。在第一個要件方 面，所針對的是犯行中不能既遂的性質，也就是所謂的行為之不能 性質（die Untauglichkeit）。依照該條立法理由中的說明，透過
「根本不能達於既遂」這一個描述，是要將條文的適用限縮在「既 無具體危險亦無抽象危險」的情形；例如行為人想要用手槍射殺位 於射程範圍以外的人，雖然在個案中並沒有具體的危險，但因為行 為本身（對人開槍射擊）還是含有抽象的危險，所以不能適用第二 十三條第三項87。即便是在那些既無具體危險又無抽象危險的情 形，法律適用者也還是不能馬上適用該項的規定，而必須進一步審 查該行為是否出於重大無知。由此可知，德國立法者自始便是將
「不能」與「出於重大無知」當作兩個獨立的要件看待88。
德國學界對於不能未遂（der untaugliche Versuch）一詞的使用 習慣也與此相符，也將「不能未遂」分成「普通的不能未遂」
（der normale untaugliche Versuch）以及「出於重大無知的不能未 遂」（der grob unverständige untaugliche Versuch）兩種，而只有後
StGB, § 23 Rn. 18），也就是「必減免」；甚至有學者主張原則上應該「免除 其 刑 」 ， 只 有 在 例 外 的 情 形 才 可 以 只 減 輕 （ 見NK-Zaczyk, 2005, § 23 Rn.
21）。
86 僅參閱Rath, JuS 1998, 1112; Heinrich, Jura 1998, 394 ff.; ders., AT/1, 2005, Rn.
675; Kühl, AT, 15/92 Fn. 126a; MK-Herzberg, 2005, § 23 Rn. 39; Tröndle/Fischer, StGB, § 23 Rn. 7以及蔡聖偉，不能未遂之研究，頁5以下，1995年。
87 參閱BT-Drucksache V/4095, 12以及Kühl, AT, 15/92 Fn. 126a。對此的批評見 Gössel, GA 1971, 227; Roxin, JuS 1973, 330以及蔡聖偉，不能未遂之研究，頁 109，1995年。
88 至於這樣的區分是否必要，以及其在立法理由中所做的說明是否妥適，則請繼 續參考下文的分析。
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者才享有「必減免」的寬典89。因此當德文文獻中出現不能未遂一 詞時，所要指的並不必然就是德國刑法第二十三條第三項所規定的 必減免之未遂，而只是一種泛稱，所要指的只是「行為人所實施的 行為於著手當時便已經基於事實上或法律上的理由確定不能達於既 遂」這種情形90。換句話說，如果一個不能未遂並非出於重大無 知，那麼它的法律效果就和可能未遂（普通未遂）一樣，都只是
「得」按既遂犯之刑減輕，而不是「必」減免91。正確認識到這一 點，甚至對於未遂理論以外的討論也具有重要性，才不會誤解原 意。舉例來說，在關於正當防衛的論述中，文獻上常會討論到「能 否針對不能未遂行使正當防衛權」這一個問題92。這裡所指的「不 能未遂」，當然不限於出於重大無知（必減免）的不能未遂，而是 泛指所有於行為時即註定無法既遂的情形。之所以在這種情形會需 要特別討論，是因為客觀上根本沒有真正的侵害行為，自然也就沒 有「防衛情狀」可言，而與「未遂的行為人是否應該受到必減免的 寬典」這一個問題完全無關。其次，在反面容許構成要件錯誤（如
89 對此可參見Ebert, AT, 2001, 126清楚明瞭的圖示說明，或者是Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 668 ff., 675 ff.; ders., Jura 1998, 395「兩階段審查方式」的說法：首先 從客觀的角度確認未遂是否不能，然後再從主觀的角度確認是否為重大無知。
國內文獻類似者，如林鈺雄，月旦法學教室，34期，頁55；林東茂，月旦法學 教室，38期，頁88、94。但兩位林教授仍依循國內用語習慣，認為只有出於重 大無知的情形才是不能未遂，而不是如德國學界般，將「不能未遂」分成重大 無知（必減免）以及非重大無知（僅為「得減」）兩種。
90 僅參閱Heinrich, Jura 1998, 393 f.; ders., AT/1, 2005, Rn. 668; Tröndle/Fischer, StGB, § 22 Rn. 39。關於這個標準的細節，另請參閱下文「伍、二、」。
91 參閱Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 673。
92 對此可參閱Kühl, AT, 7/21; Roxin, AT/1, 2006, 15/1；黃惠婷，台灣本土法學雜 誌，23期，頁138。
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偶然防衛）的情形，文獻上也有主張應成立不能未遂者93。之所以 強調所成立的未遂為「不能」，是因為行為人在著手當時便已註定 無法實現完全的不法，而與德國刑法第二十三條第三項的適用無 關94。另外在因果歷程偏離的情形，文獻上也會出現「一個不能未 遂的故意是否可以與同一構成要件的過失不法合成一個故意既遂 犯」這樣的提問95。對此問題，德國文獻相當一致的認為，如果行 為人所為者原係屬不能未遂，那麼客觀上到最後發生了既遂的結果 必定是介入了偶然的意外因素，亦即主觀不法與客觀不法必定只是 偶然的結合，所以不能共同合成一個整體（故意既遂犯）的不 法96。這裡所指的不能未遂同樣也不限於必減免（出於重大無知）
的不能未遂。除此之外，在關於中止未遂、不純正不作為犯或者是 共同正犯、教唆或幫助犯的討論中，也都會提到不能未遂這一個概 念97，這些爭議中所指的不能未遂同樣也都不限於德國刑法第二十三 條第三項所適用的情形，而是泛指一切自始註定不能既遂的情形。
93 僅參閱Roxin, AT/1, 2006, 14/104；黃惠婷，台灣本土法學雜誌，50期，頁174 94 以下。
至於是否應適用該法第23條第3項的規定，則要另取決於行為人是否出於重大 無知。
95 例如行為人誤以為任何的蘑菇對於小孩都是有致命的毒性，於是基於殺人故
意，給鄰居的小孩食用磨菇罐頭，然而其沒有注意到，罐頭裡的磨菇已經嚴重 地腐壞 （儘 管 這是他 可得 認 知的） ，最 後 該孩童 死於 服 用腐敗 的蘑 菇 。此為 Jakobs（ AT, 8/67; 25/82） 所 舉 的 例 子 ， 另 參 閱 Freund, AT, 1998, 7/130 ff.;
Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, 1988, 605。
96 採此見解者，如Schroeder, GA 1979, 328; ders., LK-StGB, § 16 Rn. 29; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, 1988, 604 f., 630; Wolter, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 103 ff., 125。
97 僅參見Roxin, AT/2, 2003, 30/265 ff.（不能未遂的中止）; 29/308 ff.（不能未遂 的共同正犯）; 29/266 ff., 376 f.（不作為犯的不能未遂）以及Heinrich, AT/2, 2005, Rn. 1277（不能未遂與教唆犯）。
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沒有疑問的是，不能未遂這個概念當然有其歷史（理論發展 史）上的意義，因為從德國學界關於未遂理論的發展史來看，最早 引起學界討論興趣的，就是「行為人的行為自始便註定不能既遂」
這種情形98。換句話說，當時的討論對象，是「所有」的不能未
這種情形98。換句話說，當時的討論對象，是「所有」的不能未