對於「為什麼要處罰未遂行為」這個問題，德國刑法學界曾經 作了百年以上反覆的思考、縝密的討論，文獻上可以看到的各種
「未遂理論」，就是長時間所累積下來的先人思考成果。本文嘗試 跳脫一般討論所慣用的方式（傳統理論內容的整理及分析），透過 行為規範與制裁規範的區分來檢視文獻上既存的各種未遂理論，藉 此也凸顯了客觀未遂理論在理論內容上的問題。依照本文的看法，
「是否處罰未遂行為」這個問題，與「行為規範」的設定無關，應 該在「制裁規範」的層次來討論。而制裁規範的正當化基礎，則是 在於「以積極之一般預防為導向的法益保護」這一個刑罰觀。在刑 法上之所以能夠對於一個行為（包括既遂以及未遂）施加處罰，是 因為這個行為否認了行為規範的效力；為了要維護行為規範的效 用，法社會就必須要適用制裁規範來處罰行為人，以達成刑法保護 法益的任務。從這個角度來看，當行為人基於抵觸行為規範的想法
（也就是實現構成要件的故意）放手去作（著手實行）時，便已滿 足了國家對之施加刑罰的理由，至於該次的犯行是否能夠既遂、是
170 所謂「另闢蹊蹺」，指的是在上述的情形，從「事前判斷」的立場來認定侵
害 是 否 存 在 ； 至 於 「 事 實 上 」 （ 事 後 確 認 ） 是 否 真 的 有 侵 害 存 在 ， 則 非 所 問。依照此種看法，當行為人忘了將子彈裝入手槍而基於殺人的意思持槍瞄 準別人時，他人可否對之主張正當防衛，端視一般人於行為當時是否能夠認 知該行為係屬不能而定。倘若一般人均無法看出該行為係屬不能，就可以肯 定 現 在 不 法 侵 害 的 存 在 ， 相 對 人 便 取 得 正 當 防 衛 權 （ 參 見 許 澤 天 ， 法 學 講 座，21期，頁53、61-62）。與此相反地，通說則是從「事後判斷」的立場來 認定侵害是否存在，亦即要求一個「事實上」存在的侵害，僅參閱黃惠婷，
台灣本土法學雜誌，23期，頁138；Roxin, AT/1, 2006, 15/1, 9。
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否阻礙既遂的事實條件於行為人著手時便已存在（不能未遂），便 屬無關緊要。
透過本次的修法，過去少數關於不能未遂的爭議也隨而不再具 有討論的實益，像是應該如何處理迷信犯這一個問題。因為無論依 照哪一種標準來解釋第二十六條「無危險」這個要素，出於重大無 知的未遂類型都一定會被包含在內，已屬不罰，自然就無須討論
「迷信犯是否亦屬出於重大無知的未遂」這個問題。但是在另一方 面，即使依照新法的規定，變成不處罰的也只是「無危險的」不能 未遂，所以法官對於「有危險的不能未遂」還是應該——與可能未 遂相同地——做出有罪判決，充其量只能適用刑法第二十五條第二 項後段的規定，在量刑時減輕其刑。依此，則原本部分的難題，像 是如何區分未遂犯與幻覺犯171、主體不能的情形是否可罰172以及 不能未遂是否仍有成立中止的可能173等，就還是一如以往的存在
171 這一個問題甚至應該是整個不能未遂領域中最重要的爭議，尤其是涉及到規 範性要素或是空白要素的情形。關於此一問題，可參閱蔡聖偉，不能未遂之 研究，頁179以下，1995年。
172 關於主體不能這種類型的可罰性，可參考蔡聖偉，不能未遂之研究，頁202以
下對於不同學說的整理，1995年。這裡要說明的只是，部分學者所持的「不 具特定身份者根本不是受規範者，因此主體不能的情形不應成立未遂犯」這 種看法，事實上也是犯了和客觀未遂理論相類似的錯誤，同樣是混淆了行為 規範與制裁規範兩者。
173 換言之，即便未遂行為在客觀上自始便已註定不可能既遂（不能未遂），仍
然還是有討論能否適用刑法第27條的實益。因為只有在「又無危險」（亦即 出於重大無知）的情形依新法規定方屬不罰，才不需再討論成立中止的可能 性。然而在其他有危險（亦即非重大無知）的情形，法律效果則與一般的未 遂完全相同，只是「得減輕」，因此還是有討論是否可成立中止的實益（在 這裡當然只可能成立所謂的「準中止犯」）。對此可參閱Wessels/Beulke, AT, 2004, Rn. 646; Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 797; Roxin, AT/2, 2003, 30/82, 265；林 山田，刑法通論（下），頁474以下，2005年。
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而有待學說對之加以澄清。更有甚者，因為修法後，第二十六條的 適用與否變成有罪、無罪的問題，所以關於第二十六條適用標準這 個問題，非但沒有隨著修法失去討論的必要性，甚至相反地更加有 澄清的必要。國內文獻長久以來一直都把引起該條法律效果的情形 逕稱為「不能未遂」或「不能犯」，但這不僅不合於法條文義（因 為無論依照修法前或修法後的規定，引起該條法律效果的都不是單 純的不能未遂，而是限於「無危險的不能未遂」），並且也與未遂 理論發展史上的用語習慣不符，以致於會在部分問題的討論形成雞 同鴨講的局面。更有甚者，最高法院即因此一不精確的用語習慣，
而將第二十六條的適用與否僅取決於「犯行是否不能」這一點。這 樣的解釋，在該條的法律效果被改為「不罰」後，必將會導致極大 的可罰性漏洞。職是，學界在修法後最急切必須解決的，就是對於 刑法第二十六條提出一個明確並且合乎事理的判斷標準。這次的修 法或許正是個契機，迫使大家好好地重新思考，應該選擇怎樣的標 準來認定本條所稱的「無危險」。在技術上我們當然可以訂出無數 個不同的標準，但真正重要的是，這些標準能否在規範上被正當 化。依照前面的分析，在決定刑法第二十六條的適用時，不需要花 功夫去考慮犯行是否不能，而只要判斷有無危險。至於在認定「無 危險」這個要素時，則應該取決於「犯行是否基於重大無知而無法 既遂」。如此的解釋當然會使本條的規定幾乎變成具文，而鮮少會 有被適用的機會，因為出於重大無知的行為幾乎不會被他人發現，
以致於多半不會進入司法程序174。然而真正重要的並不是法條適 用範圍大小的問題，而是這樣的限縮在規範上有它一貫的道理。況 且除了這個標準外，在學說與實務上也根本看不到其他能被忠實遵 守的區分標準。新客觀未遂理論所提出的「事前危險」標準或者
174 參見MK-Herzberg, 2005, § 23 Rn. 45, 55。
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「視犯行是否自始不能既遂」的判斷標準，不是在技術上有問題，
就是在規範上無法被證立。如果對於第二十六條的適用標準不能提 出一個理性的解釋，那麼所謂客觀無危險或是客觀未遂觀念——套 用黃榮堅教授的話語——在實務運作上勢必折磨到一些看穿國王新 衣的法官175。
175 黃榮堅，台灣本土法學雜誌特刊：新修正刑法評論，2005年，頁70。
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