評2005年關於不能未遂的修法——兼論刑法上行為規範與制裁規範的區分

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 評2005年關於不能未遂的修法 ——兼論刑法上行為規範與制裁規範的區分蔡. 偉*. 聖. 要. 目一、從刑法保護法益的基本任務觀察. 壹、前言. 針對過去已發生的事實？. 貳、處罰未遂行為的理由. 對於未來發揮作用：以積極之. 一、緣由二、基本立場：客觀思維與主觀思. 一般預防為導向的法益保護二、結果要素在刑法制裁體系中的. 維的角力. 意義. 參、對新客觀未遂理論的評析. 一、並非真正考量客觀上的法益危伍、新法適用建議一、「不能」與「無危險」：同義反險二、混淆行為規範與制裁規範的正. 德國刑法界所理解的「不能未. 當性論證層次肆、制裁規範的正當性基礎：目的理性之法益保護. *. 覆抑或兩個獨立的要件？遂」 現行法的解釋. 德國福萊堡（Freiburg）大學法學博士；東吳大學法律學系助理教授。作者於此. 感謝兩位匿名審查委員所提供的寶貴意見。投稿日期：九十五年一月十日；接受刊登日期：九十五年二月二十七日責任校對：梁凱富. −339−.

(2) 2. 第九十一期. 政大法學評論. 不能未遂的分類必要性及其反. 視犯行是否「不能」？. 面構成要件錯誤的屬性. 三、立法者意思的拘束力. 二、有無危險的判斷. 四、法律效果「不罰」的意義：阻卻. 視犯行是否出於「重大無知」而定. 刑罰事由陸、結語. 採取新客觀理論的危險標準？. −340−.

(3) 評2005年關於不能未遂的修法 3. 九十五年六月. 摘. 要. 一個人對於「為什麼要處罰未遂行為」這個問題的看法，會直接影響到他如何看待不能未遂的立場。德國刑法學界對於這個問題的討論，已經有兩百年以上的歷史。事實上，這裡所涉及的也就是「制裁規範的正當性基礎為何」這一個問題。而這個問題並不是只有在未遂的情形才會出現，未遂行為只不過是把這個刑法上的根本難題拉上檯面。精確地說，主要的爭執點在於：對於一個行為（無論是既遂還是未遂）所施加的刑罰，究竟是為了應報它過去所引起的惡害，還是為了達到未來的預防效果？如果我們堅持刑法的任務是保護法益，那麼就免不了接受預防這一個選項。依照本文的看法，處罰一個行為的意義應該是在於「以法益保護為導向之積極的一般預防」，因此刑法處罰未遂行為的理由與處罰既遂行為的理由相同，都是在於行為規範的維護。依此，則一個未遂行為是否不能、有無危險，都不會影響到其抵觸行為規範的本質，只不過立法者可以在極端例外的情形（亦即當行為人是出於重大無知而未能既遂的情形），基於欠缺一般預防上的「刑罰需要性」而將法律效果定為「不罰」。客觀未遂理論想要將未遂行為的可罰性限於行為具有客觀危險性的主張，無論是在技術上還是在規範上都有無法克服的問題。關鍵詞：不能未遂、行為規範、制裁規範、客觀未遂理論、刑罰理論、積極之一般預防、法益保護、危險概念、事前判斷、阻卻刑罰事由. −341−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十一期. 壹、前. 言. 在刑法分則中，每一個刑法規範都是由「構成要件」以及「法律效果」兩部分所組成。前者是立法者將某個「行為規範」被牴觸的情形描繪出來、訂出具體的要件；後者，也就是「制裁規範」的部分，則是針對這種行為規範被侵犯（亦即構成要件被實現）的情形，預先訂定出制裁的法律效果。這兩部分的正當性基礎各有所本，倘若不區分清楚，便會在部分的爭議導出有問題的結論。客觀未遂理論對於不能未遂之可罰性問題所提出的主張，就是一個很好的例子。刑法上關於不能未遂的規定，可以算是最弔詭的條文之一，因為它雖然在實務上很少會有被引用的機會，但是卻又宣示了立法者對於刑法上部分重要問題的基本態度，這也正是不能未遂的問題在文獻上會被稱作「刑法學之石蕊試紙」 1的原因。我國刑法典總則篇在二○○五年經歷了一次大幅度的修改，其中相當引人注目的一點，就是對於刑法第二十六條規定內容的更動。新法除了把不能未遂的規定改成專條外，也將該條的法律效果從原本的「必減免其刑」改成「不罰」 2，至於該條的適用要件，亦即「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」，則完全沒有做任何的改變。對於如此的更動，立法者在修法理由中明白表示是為了要改採「客觀未遂理論」，因此否定了無危險之不能未遂的可罰性。對此，本文以下將嘗試證立「不罰的法律效果並不是只能從客觀未遂理論導出」. 1 2. 此一比喻出自Zoll, FS-Eser, 2005, 655 f.。然而即便是在舊法時代，也有極少數的文獻與實務見解認為不能把刑法第26條但書之規定解讀為我國刑法肯定不能犯的可罰性，例如黃東熊，刑法概要，頁 97，1998年以及最高法院19年上字第1335號判決。關於我國刑法歷來對不能未遂所做之規定的沿革史，可參考陳子平，韓忠謨教授紀念論文集，頁 150至 160，2000年的整理。. −342−.

(5) 評2005年關於不能未遂的修法 5. 九十五年六月. （「肆」、與「伍、四」）以及「客觀未遂理論的主張實際上混淆了行為規範與制裁規範兩個不同的層次」（「參、二」以及「肆」）這兩個論點。不能未遂在我國刑法學界向來是爭議不斷，這次的修法將無危險之不能未遂的法律效果從「必減免」改為「不罰」，把爭議點又拉回最初始的出發點，亦即又回到「哪些不能未遂的類型應屬可罰、哪些則否」這一個問題上 3。這樣的修改雖然讓我們無須再去討論部分幾乎只有理論意義而不具實務重要性的爭議，像是迷信犯的可罰性問題 4；但是在另一方面，此次的修法卻也大幅地提升了討論該條適用要件的必要性。因為依照新法，第二十六條所涉及的已經不再是舊法時代的量刑問題（減輕或免除其刑），而是有罪與無罪的巨大區別。本文的另一個重點，就是在探討法律適用者應該如何解釋第二十六條的適用要件，才不至於形成刑事政策上無法忍受的可罰性漏洞（伍）。關於「有無危險」這一個要素，技術上固然可以找到許多不同的判斷標準；但真正的重點——同時也是真正的困難處——並不是在技術上訂出標準，而是要能夠在規範上證立所訂標準的正當性。在進入細節問題的討論之前，不可避免地要從處罰未遂的理由（亦即未遂理論）切入，唯有如此才能對於刑法第二十六條的適用要件訂出一個論理上前後一貫並且合乎事理的判斷標準。我們接著就先來看，為什麼一個沒有引起既遂結果的行為還. 3. 4. 在德國文獻上，即便是客觀未遂理論的支持者，也沒有人主張過「所有的」不能未遂均應不罰，充其量只是主張不應處罰其中部分的不能未遂類型（像是絕對不能或是無危險的不能）。要特別注意的是，德國刑法界對於「不能未遂」一詞的理解，要比國內學界所理解的不能未遂來得廣，也包括了部分不能適用特別減免規定的情形；對此詳參閱下文「伍、一」的解說。對此參閱蔡聖偉，不能未遂之研究，輔仁大學法研所碩士論文，頁166以下， 1995年。. −343−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十一期. 是應該在刑法上受到處罰。. 貳、處罰未遂行為的理由一、緣. 由. 先放下刑法上的專業概念（諸如既、未遂等）不談，當我們在考慮要不要處罰一個人時，一個最直接的想法就是先看看他的行為有沒有造成什麼大家所不樂見的結果，也就是完全的以外在世界的變動為導向。如果客觀上發生了一個人們所不樂見的結果，而此一結果與這個人有任何的關聯 5，就會讓我們產生對之施以制裁的念頭。這就是中世紀時期在歐洲所流行的「結果刑法」（Erfolgsstrafrecht）思維。依此，責任便僅取決於外在可見的結果 6 。而在人們嘗試理性地安排所有的社會制度（包括刑罰制度）後，依結果責任所施加之制裁的正當性便受到質疑，因為這樣的想法會導致人們有時候要為自己所無法支配的事件負責。讓行為人對其無法支配的事件受到處罰，充其量只能滿足被害人的情緒，而無法理性地說出這樣的處罰，對於社會的共同生活會產生如何的好處。在確定制裁理性化的大方向後，刑法學界便逐漸地發展出一套歸責體系，像是主觀要件（故意、過失）的提出以及客觀要件的精緻化（例如客. 5. 6. 此處所稱的關聯，並非現今所理解的因果關係或是客觀可歸責性，在當時即便只存在著時間上的偶然連結，亦有可能滿足制裁所必要的條件。對此另可參考黃榮堅，基礎刑法學（上），頁122的說明，2003年。參閱Rüping, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, 1980, 2。於日耳曼時代，刑法便是以「結果責任」（Erfolgshaftung）的想法為基礎，從「復仇」的角度來看犯罪行為。而一個以此為本的刑法，在損害結果沒有發生（未遂）的情形，也就不會認為有處罰行為人的理由（詳見E. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., 1965, 31 ff., 33 f.）。. −344−.

(7) 評2005年關於不能未遂的修法 7. 九十五年六月. 觀歸責理論）。但是「結果」這一個要素，無論如何還是在通說的整個歸責體系中居於重要的地位 7。因此便浮現了下一個問題：如果行為人原先想要實現某個結果，但最後這個結果並沒有如其所願地出現時，刑法應該如何反應？對此，刑法學界提出了「未遂犯」這個概念。因為最初學者們只是針對「可能未遂」 8的情形進行討論，而一般人對於可能未遂的理解是「幾乎就要既遂」 9，再加上一個犯行是否既遂又常常只是取決於偶然的因素，既然沒有人質疑處罰既遂犯的正當性，隨而也就把可能未遂的處罰視為理所當然，而沒有仔細地去探究處罰的理由。然而，「未遂」這個概念除了包含所謂的可能未遂外，也包含了所謂的不能未遂（亦即犯行在行為人著手時便已註定不可能既遂，任由行為發展下去，構成要件還是不會實現10）這種情形。與可能未遂相較，畢竟不能未遂乍看之下與既遂沒有什麼關聯，因此是否應對之加以處罰以及處罰或不處罰的理由何在等問題，就顯得特別需要被澄清，也因而引起了學界討論的興趣11。簡言之，現今學說上的歸責體系雖然不再採取結果責 7. 8. 9 10 11. 僅參閱林山田，刑法通論（上），頁 198以下， 2005年； Roxin, AT/1, 2006, 10/88 ff., 96 ff.。關於結果對於犯罪成立的意義以及理論依據，詳見下文「肆、二」。也就是德文文獻上所稱的「der taugliche Versuch」。例如，刺客基於殺害的故意用一把已上膛的手槍在射程範圍內對某官員開槍，該官員因為被保鏢及時推開而沒有被擊中，國內文獻向來將此稱為「障礙未遂」。沒有問題的是，德國文獻上所稱的可能未遂一定屬於障礙未遂的範疇；然而如果障礙未遂所指的是所有法律效果為「得按既遂犯之刑減輕」的未遂類型，那麼障礙未遂這個概念除了包含可能未遂之外，就也還涵蓋了部分的不能未遂類型，亦即也包含了「不能發生犯罪結果但『有』危險的」未遂，詳見下文「伍、一」。像是新客觀危險理論論者便將可能未遂稱作「幾乎實現構成要件」（ FastTatbestandserfüllung），參照Roxin, FS-Nishihara, 1998, 159。見林東茂，月旦法學教室，38期，頁88。學界會對於這個問題產生了較大的注意力，應該歸功於德國刑法學者費爾巴哈. −345−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十一期. 任，但是結果這個要素在制裁體系中還是具有一定的意義。因此，處罰一個自始不可能導致結果發生的行為，其正當性就顯得不是那麼地理所當然。基此，刑法學界便開始探究處罰未遂行為的根據，進而提出了各種不同的「未遂理論」（Versuchstheorien）。. 二、基本立場：客觀思維與主觀思維的角力現今文獻上的未遂理論，是刑法學界兩百多年來持續討論的成果 12。總的來說，大致可以分成兩個基本方向 13，也就是「客觀未遂理論」14以及「主觀未遂理論」。首先要注意的是，在未遂的情. 12 13. 14. （ Feuerbach）；參閱 Frank, in: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, AT, V. Band, 1908, 243的說明。參閱Kratzsch, JA 1983, 424。傳統文獻上各種不同的未遂理論，可參照筆者碩士論文「不能未遂之研究」，頁9以下的整理，1995年。為避免重複，本文主要置重於1995年後才問世的新文獻，至於早期文獻上的主張，僅限於與以下之討論有直接關聯者，做盡可能簡要的介紹。此外，也有部分學者跳脫了傳統主、客觀理論的思維，而從法律關係（ Rechtsverhältnis ）理論（或稱做「承認關係侵害理論」， Theorie von der Verletzung des Anerkennungsverhältnisses）出發來說明處罰未遂的理由（簡單的介紹可參見Rath, JuS 1998, 1007 ff., 1111 f.; Murmann, Versuchsunrecht und Rücktritt, 1999, 5 ff.; NK-Zaczyk, 2005, § 22 Rn. 12; Köhler, AT, 1997, 451 ff.；詳細的說明則可參見 Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, 229 ff., 327）。這種立場是在法哲學的層次上，立足於費希特（Fichte）的法律關係理論來論證不法，但因為與德國的現行法明顯不符，並且其中許多的細節問題也尚未完全地釐清，所以在一般刑法文獻上並沒有得到太大的迴響。也有學者認為「客觀」理論這樣的用詞有誤導之嫌，因為即便是客觀理論論者也不會否認在未遂的情形必須考慮到主觀的要素，而不可能是主張「純」客觀的判斷（例如Roxin, FS-Nishihara, 1998, 163; ders., AT/2, 2003, 29/26）。有鑑於「客觀理論」在國內文獻上已相當普遍地被使用，為行文方便，以下還是沿用這個傳統稱謂。. −346−.

(9) 評2005年關於不能未遂的修法 9. 九十五年六月. 形，行為人就是沒有實現既遂犯的不法，粗略地講也就是沒有造成實害15，所以無論是客觀理論還是主觀理論，都是從「危險性」來建構處罰的根據 16 ，兩者的差別只是在於其所針對的是哪一種危險。客觀理論所針對的，是未遂行為在客觀上所造成的法益侵害危險，換句話說，未遂的行為人在具體個案中雖然沒有造成法益客體的實際侵害，然而卻已經使之受到了威脅，刑法就是因為這一個已經發生的危險事實而應該對行為人施加處罰。這種立場標榜自己是以刑法保護法益的任務作為基本出發點，依此，刑法就只應該處罰那些對於具體之法益客體有所侵害或是造成威脅的行為。相反地，倘若對於那些在客觀上沒有造成任何危險的行為施加刑罰，就會違背刑法保護法益的目的。在這一個大方向下，隨著認定危險之具體標準的不同，可以再區分成「舊客觀理論」與「新客觀理論」。舊客觀理論是從「事後」（ex post）的角度來判斷危險的有無，將不能的情形區分成無危險性的「絕對不能」以及具有危險性的「相對不能」兩者。然而這樣的標準早已被證明無法貫徹，因為純客觀、事後的來看，一個行為之所以沒有既遂，一定是客觀上存在著某些阻礙既遂發生的事實，所以貫徹這一個標準的結果便是：凡未遂，必為不能且無危險17。為了避免這樣的結果，客觀未遂理論論者便 15. 16. 17. 除非遵循極少數學者的說法，把法益理解成「尊重要求」（ Achtungsanspruch），那麼在未遂的情形就也存有法益侵害。因為行為人透過他的行為表示了對他人法益的不尊重，侵害到此一尊重要求，所以產生了法益侵害（即便具體的法益客體並無受到實際侵害）。關於此種少數說，參閱蔡聖偉，不能未遂之研究，頁47以下的整理，1995年。即便是主觀理論所強調的也是危險性，因此文獻上有將之稱為「主觀危險性理論」（die subjektive Gefährlichkeitstheorie），用語參見 Maurauch/Gössel/Zipf, AT/2, 40/127, 135。詳參閱蔡聖偉，不能未遂之研究，頁28以下關於德國帝國法院以及部分主觀理論支持者意見的整理，1995年。. −347−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十一期. 嘗試提出新的判斷標準，以保住其著眼於客觀危險性的基本立場，因此出現了新客觀未遂理論。依照新客觀理論，法官應該從「事前」（ex ante）的角度來判斷，是否一般人在行為當時會覺得法益客體有被侵害的危險18。上述的兩種（新、舊）客觀理論都是著眼於「已發生」的事實，與此相對的，另外有學者則是把已發生的事實當作一個「未來危險性」的表徵，針對尚未發生的事實立論，認為處罰未遂行為是要讓刑法規範對於「未來」發生作用，也就是著眼於「預防」的效果。預防理論又可分成一般預防19與特別預防，與此相應的，這一個以預防作為基本出發點的立場也可以分成兩個方向。首先，純粹的主觀理論便是著眼於特別預防的觀點，把重心放在經由犯罪故意所顯現的主觀之「行為不法」上，認為未遂犯的處罰基礎乃在於行為人犯罪意志的驅動。換句話說，處罰未遂犯的根據就是在於透過未遂行為所顯露的犯罪故意，因為這個犯罪故意表徵了「行為人的危險性」 20 。其次，也有學者折衷了特別預防以及一般預防的 18. 19. 20. 詳細的內容以及實例，請參閱下文「伍、二、」。國內有少數文獻將新客觀理論列為「主觀、客觀綜合理論」（如潘怡宏，未遂犯之研究，中興大學法研所碩士論文，頁49以下，1997年），然而有鑑於新客觀未遂理論在論證未遂行為的「處罰根據」時，還是主張只應針對客觀的危險，因此通說將之歸類於客觀理論的作法應屬正確。在一般預防理論中，又可分為早期德國刑法學者費爾巴哈（Feuerbach）所提出的「消極（負面）的一般預防」（negative Generalprävention）以及現今許多學者所採行的「積極（正面）的一般預防」（positive Generalprävention）兩者。有鑑於消極的一般預防在現今文獻上幾已無人支持，以下所稱的一般預防，均僅指積極的一般預防。關於積極一般預防的詳細內容，可參閱 Jakobs, AT, 1991, 1/4 ff., 9 ff., 14 ff.; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990, S. 309 ff.以及NK-Hassemer/Neumann, 2005, Vor § 1 Rn. 288 ff.的說明。參閱BT-Drucksache V/4095, S.11; RGSt 1, 439 ff., 440；其他的詳細內容則可參考蔡聖偉，不能未遂之研究，頁18以下，1995年。. −348−.

(11) 評2005年關於不能未遂的修法 11. 九十五年六月. 觀點 21，提出了「印象理論」（Eindruckstheorie，又被稱為「主、客觀混合理論」），認為處罰未遂的理由是在於行為人實踐其主觀上與行為規範對立的意志（法敵對意志），進而動搖了一般社會大眾對於法秩序的信賴、破壞了法安定性與法和平22。從上面的介紹可知，這裡涉及到了刑法上的根本難題，也就是「為什麼要對行為人施加刑罰」這個問題。其實我們不只是在未遂的情形會遇到這個難題，同樣的提問也會在處罰既遂行為時出現。只不過在既遂犯的情形，因為客觀上無論如何就已經出現了一個可見的損害結果，所以一般人多半不會去懷疑處罰的正當性。但這並不代表在處罰既遂行為時不需要討論刑罰正當性的問題，不能未遂只不過是把這一個問題拉到檯面上讓大家注意到而已。甚至有學者反而認為應該額外檢驗既遂犯的處罰正當性，因為無論是依照台灣還是德國的刑法規定，既遂犯都可能會受到比未遂犯更重的處罰，所以正當性的要求門檻自然也就應該更高23。從德國的刑法理論發 21. 22 23. 文獻上有認為「立法政策上，只有在特別預防走極端的情況下，才會處罰不能犯」（林東茂，台灣本土法學雜誌特刊：新修正刑法評論，頁7，2005年；並參見同作者，月旦法學教室，38期，頁88），但本文以下將會說明，即便是完全地以「積極之一般預防」為基礎，也可導出不能未遂的可罰性。僅參閱Schönke/Schröer/Eser, StGB, Vor § 22 Rn. 22; Jescheck/Weigend, Lb, 1996, 530 f.; Wessels/Beulke, AT, 2004, Rn. 594。此為德國學者Freund所提出的看法，見氏著，AT, 1998, 8/11 ff.以及MK-StGB, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 399。要注意的是，這樣的說法當然是立於「既、未遂的處罰根據完全相同」的這個基礎上。相反地，通說則認為處罰既遂犯的根據是客觀上所發生的結果，並且以這一個不同的出發點來批評主觀理論。詳言之，他們認為如果採取主觀理論就會變成「處罰未遂的理由是在於主觀的意志，處罰既遂的理由則是在於客觀上已發生的結果」，因而致使刑法體系被撕裂成兩個獨立且對立的部分，而忽略了未遂通常只是既遂的一個過程階段（亦即既遂的前階段）這一點（ Roxin, AT/2, 2003, 29/37 ；類似的批評，如 Weigend, in: Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989,. −349−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十一期. 展史來看，客觀未遂理論於二十世紀初期曾經在學界中居於支配的地位，但是從上個世紀七○年代以降，隨著德國刑法典的修法，印象理論在文獻上成為通說24，因為它可以合理解釋德國現行法上所有關於未遂的相關規定。也正因為如此，印象理論在文獻上才會被稱為「立法者規整計畫的理性重建」25。值得注意的是，過去的十年間德國又零星地出現了支持「新客觀危險理論」的聲音，可以算是一陣未遂理論的客觀復古風。他們認為，當未遂行為人透過其行為製造了不受容許的風險時，基於保護法益的觀點，這一個危險性可以直接正當化對該行為所施加的處罰。相反地，對於無危險之未. 24. 25. 126）。然而認為處罰既遂犯的基礎是在於客觀上已發生的結果這一點，恐怕多少是受到早期以結果為導向的制裁思維（詳見前文「貳、一」），而不見得能夠在規範上被證立，文獻上甚至有將通說的看法稱為「純粹客觀不法概念的過時殘餘物」（Freund, AT, 1998, 2/58; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 296）或者是一個「古代非理性的復仇思維」（Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, 1973, 215），另請參見下文「肆、二」的論述。例如Wessels/Beulke, AT, 2004, Rn. 594; Kindhäuser, AT, 2005, 30/10; Gropp, AT, 2005, 9/48; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, 2003, Rn. 601; Jäger, AT, 2003, Rn. 285; Schönke/Schröder/Eser, StGB, 2001, Vor § 22 Rn. 22; Rudolphi, in: SK-StGB, Vor § 22 Rn. 14; Joecks, StGB, 2004, Vor § 22 Rn. 13; Kindhäuser, in: LPK-StGB, 2005, Vor §§ 22-24 Rn. 4。此處僅列出2000年後所出版的德國文獻，至於早期採取印象理論的文獻，則見蔡聖偉，不能未遂之研究，頁21以下的整理， 1995 年。我國文獻中採取印象理論者，則有林山田，刑法通論（上），頁 443-444， 2005年；黃榮堅，刑法問題與利益思考，頁 121以下， 1995年；陳志龍，人性尊嚴與刑法體系入門，頁245，1995年；張麗卿，刑法總則理論與運用，頁283，2005年。見Schünemann, GA 1986, 311; Weigend, in: Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, 121。要特別注意的是，印象理論所處理的是「為什麼要處罰未遂行為」這一個根本問題，而不是要對於其他的個別問題（像是著手的認定、第26條所稱之無危險的判斷）提出任何的具體判斷標準。國內文獻有將印象理論當作一個區分普通未遂與不能未遂的標準（如徐文祥，不能犯之研究，頁80-81，1991年），實屬誤解。. −350−.

(13) 評2005年關於不能未遂的修法 13. 九十五年六月. 遂行為所施加的處罰則不具備這個正當性；如果對於那些沒有引起客觀危險的行為施予刑罰，將會牴觸法治國原則26。依此看法，便應該刪除德國刑法第二十三條第三項（相當於我國刑法舊法第二十六條但書）的規定27。我國立法者在本次的修法也是基於同樣的想法而在修法理由中指出：「基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」接下來，我們就來檢討新客觀理論的這種說法是否正確。. 參、對新客觀未遂理論的評析客觀未遂理論的說詞，表面上看起來似乎可以與客觀歸責理論的中心思想（風險概念）契合，例如德國刑法學者Roxin就是由其所主張的客觀歸責理論出發，認為刑法只應該處罰具危險性的未遂行為，或者更精確地說，只應該處罰那些製造出不受容許風險的行為，因此只有強調風險製造的客觀未遂理論才較能與此一歸責理論. 26. 27. 參閱Malitz, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1998, 162 ff., 198 f.；與此類似者，如Rudolphi, FS-Maurach, 1972, 72。國內文獻也不乏採取此種說法者，如陳子平，月旦法學雜誌，93期，頁95、98；同作者，月旦法學雜誌，114期，頁26；柯耀程，洪福增教授紀念專輯，頁416-428，2003 年。採此看法者，如Roxin, ZStW 116 (2004), 942 f.; ders., AT/2, 2003, 29/24; Malitz, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1998, 190 f.。或者像是Roxin在其教科書中所主張的「綜合理論」（Vereinigungstheorie），認為必須另從具體之和平干擾的角度將無危險之未遂規定成可罰，然而他也同時強調，特別訂定處罰無危險之未遂的規定只是另一個可能性，而非理論上的必然（參閱氏著，AT/2, 2003, 29/19, 24）。關於綜合理論的內容，可以參照蔡聖偉，不能未遂之研究，頁23以下，1995年，於此不贅。. −351−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十一期. 的前提契合28。但是如果進一步仔細觀察，便可發現這些少數的客觀歸責理論論者其實過份高估了客觀歸責理論的射程範圍。簡單的說，他們想要提出一個制裁規範上的新命題，亦即：「只有客觀上發生實害或危險時，刑罰才能被正當化」。然而，用這一個命題來否定無危險之未遂行為的可罰性，本身就欠缺正當性。對此可以分別從兩方面切入觀察、論證：首先，如果我們仔細分析新客觀危險理論的說法，便會驚訝地發現，其實他們到最後所針對的根本已經不再是客觀面「對法益客體」所造成的危險，而是處罰行為人引起「一般人主觀上危險的感覺」。而對於後者，也就是透過這個標準所真正要處罰的情形，他們在理論上反而完全沒有提及，當然也就沒有說明為什麼針對這種情形（引起一般人主觀上危險的感覺）所做的處罰是正當的（詳見下文「一」）。其次，也是最重要的，就是這種看法事實上混淆了兩個不同層次的問題，以致於會把既遂犯與未遂犯的歸責要求混為一談（詳見下文「二」）。. 一、並非真正考量客觀上的法益危險如前（貳、二）所述，舊客觀理論是從「事後」的觀點來區分絕對與相對的不能，而這一點在出發點上就犯了致命的錯誤，因為從客觀、事後的觀點來看，所有已發生的事實流程均屬必然，只要是最後沒有既遂（沒有發生法益侵害），客觀上也就不會有危險。為了避免這一個出發點上的偏差，新客觀理論便改從「事前」的角度來認定危險的有無，想藉此避免像舊客觀理論在技術層面就被判出局的結果。然而值得深思的是，採取了這樣的標準後，還能說處罰未遂的根據是在於「客觀上」對於法益客體所產生的危險嗎？舉 28. 參見 Roxin, FS-Nishihara, 1998, 159；類似見解如 Weigend, in: Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, 127 f.。. −352−.

(15) 評2005年關於不能未遂的修法 15. 九十五年六月. 例來說，某人死後未閉上雙眼，以致於一般人都會以為其尚存活，行為人亦不知其已死亡而基於殺害的意思對之開槍射擊，依照新客觀理論的說法，因為一般人都不會知道行為人開槍射擊的對象已經死亡，所以在客觀上還是存有對法益客體的危險，還是應該給予行為人普通未遂的處罰29。然而這時他們所針對的，嚴格地說來已經不再是客觀上對於法益客體所形成的危險，因為被害人都已經死亡，行為人怎麼還可能「危及」這一個已經不存在的生命法益30？說穿了，新客觀理論論者所針對的並不是法益客體的危險，而是未遂行為對於一般人在心理上的干擾。而這種干擾，是由法律適用者所「擬制」出來、在實證上無法確切證實的31。姑且不論這樣的說法在相當程度上已經趨近於印象理論的主張，更重要的是，如果新客觀理論一方面主張，處罰未遂行為的正當化基礎是在於行為人的行為「對具體法益客體所造成的客觀危險」，但是在另一方面，依照他們的判斷標準所得出的卻不是行為對於具體法益客體造成危險 29. 30. 31. 參閱褚劍鴻，政大法學評論，50期，165頁；余振華，二○○五年刑法總則修正之介紹與評析，頁145，2005年；同作者，刑法深思‧深思刑法，頁 122， 2005年；陳子平，刑法總論（下），頁36，2006年；川端博（余振華譯），刑法總論二十五講，頁280，1999年。可以想像的是，可能會有其他新客觀理論的支持者在這個例子中否定危險性的存在，但這正好再次地證實了本文以下從技術層面對新客觀理論的事前判斷標準所做的批評：判斷結果取決於法律適用者的恣意而無法擔保法安定性；對此詳見下文「伍、二、」的整理與分析。德國學者Frank早在約一百年前就已經明白指出這一點，參閱氏著，Vollendung und Versuch, in: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, AT, V. Band, 1908, 249以及同作者，StGB, 1931, 89。國內持相同見解者，如黃榮堅，台灣本土法學雜誌特刊：新修正刑法評論，頁69註27：「既然要以不完整的資訊做為判斷基準，那麼（姑且不論其資訊範圍大小設定的問題）還能自稱『客觀』嗎？」，2005年。就此點而言，印象理論也會遇到相同的問題，詳見下文「肆、一」的說明。. −353−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十一期. 的情形，那麼這個理論在規範上所提出的正當化論證自然也就等於白提。相反的，對於他們真正要處罰的對象（也就是行為對於社會上一般人所引起的法和平干擾）反而完全沒有提出任何正當化的說明，因為這個理論的支持者還一直以為，依照他們提出的標準所得出的是對於具體法益客體所形成的危險。抽象地說，就是不能一方面主張只有對A的處罰才具有正當性，但另一方面卻訂定出一個會得出B的判斷標準。最後，我們可以再舉一個更極端的例子，來凸顯「未遂行為的處罰根據不會是在於其對法益客體所造成的客觀危險」這一點：假設行為人某甲躲在樹叢裡想暗殺被害人某乙，未料其技術不佳而未射中乙，反而擊中了在一旁同樣準備殺害乙的另一名刺客某丙。在這個例子中，即便是客觀危險性理論的支持者也不會反對甲應對某乙負殺人未遂的責任32。然而純從客觀面來看，某甲的行為在這一個具體個案中反而是保全了被害人某乙的生命法益，倘若還堅持行為人無論如何都要負殺人未遂的責任，如何還能說處罰未遂的理由是在於對法益客體的危害？33 32. 33. 除非是同時採取純粹的客觀不法理論，而主張「偶然防衛」的情形也可以阻卻違法。然而這種看法在現今文獻上已經無人採取，即便是客觀未遂理論的支持者，也都承認主觀正當化要素（如防衛意思）的必要；例如陳子平，刑法總論（上），頁236-238，2005年；甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁150，2004 年；余振華，刑法違法性理論，頁310-311，2001年。可能有人會說，在這裡還是可以基於客觀危險來建立行為人未遂的責任，因為行為人（甲）開槍所射出的子彈從乙身旁飛過，所以對於乙的生命有所危害。然而純客觀的看，甲的行為就是無可否認地保全了乙的生命，因此把「子彈從乙身旁飛過」這一點從整體客觀事實切割出來單獨評價，並沒有任何意義。如果把這個例子改成行為人沒有殺害乙的意思，而是為了保全乙的生命才對丙開槍射擊，相信絕對不會有人還要把子彈從乙身旁飛過所造成的危險拿出來單獨評價。這種情形的客觀事實與原例中的客觀事實完全相同，差別只是在於行為人的主觀面。由此可知，影響未遂責任存否的關鍵一定是在於行為人主觀上的. −354−.

(17) 評2005年關於不能未遂的修法 17. 九十五年六月. 二、混淆行為規範與制裁規範的正當性論證層次其次，也是更重要的，就是客觀理論將兩個不同層次的問題混為一談。「對於一個沒有製造（不受容許之）風險的行為所施加的刑罰不具正當性」這句話是對是錯，要看是在哪一個層次的討論。只有所指的是對於既遂行為的處罰時，這句話才有其正當性。詳言之，當我們在制訂某一個犯罪類型的歸責標準（構成要件）時，都是針對「既遂」的情形在構思，所要考慮的是「合比例的犯罪化」。而在訂出歸責標準（也就是個別的犯罪類型）後，接下來要處理的才是「是否（或是為什麼）也要罰及未遂（亦即歸責標準沒有被完全實現）的情形」這一個問題，這是兩個不同層次的思考。否則若是依照客觀理論的思維，我們甚至也可以從「刑法不能處罰沒有造成法益影響的行為類型」和「不能處罰與結果的發生之間不具因果關連的行為」這兩句原本正確的陳述，分別導出「只要行為沒有既遂，行為人就不應該受處罰」以及「當行為與發生的結果間欠缺因果關係時34，行為人無須負未遂的責任」這些錯誤的結論。對此，我們接下來再試著用法理論中行為規範與制裁規範的概念來說明，應該可以更清楚地看出客觀未遂理論的問題究竟在哪裡。在刑法分則中，每一個規定犯罪類型的條文都可以分成兩部分，也就是「構成要件」與「法律效果」（刑罰）。前者是要將犯罪類型的輪廓勾畫出來，讓法律適用者在認定是否發生了該條所要制裁的犯罪行為時，有可供判斷的標準。一旦構成要件被實現，就表示了這一個構成要件所要保護的「行為規範」（ Verhal-. 34. 意向，而非所謂的客觀危險。例如行為人基於殺害的意思，在被害人的食物中加入致命的劇毒，而被害人在其毒發之前，就因為交通事故而死亡。在這個例子中，應該不會有人否定行為人的未遂責任。. −355−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十一期. tensnorm）被牴觸。舉例來說，當行為人故意殺死了被害人時，他除了實現了刑法第二七一條第一項的構成要件外，也牴觸了這個條文背後「不可殺害他人」35的這一個行為規範。而在行為規範被牴觸（也就是構成要件被實現）時，法官就必須適用此一條文的第二部分，也就是「制裁規範」（Sanktionsnorm），對行為人施加該條所預定的法律效果（刑罰）。在探究刑法的正當性基礎時，也應該要分成「行為規範」的正當性以及「制裁規範」的正當性這兩個層次來論證。行為規範是用來禁止或是要求（誡命）一個人類的特定行止，而制裁規範則是在保障行為規範的效力（Geltungskraft）36 ；前者的正當化基礎是在於「合比例的法益保護」，後者的正當化基礎則是在於「刑罰的意義」37。首先，在設定行為規範（也就是刑事立法）的層次，當立法者要制訂任何一個歸責標準（法定構成要件）時，除了要考慮到透過這個規範所要維護的利益是否正當（亦即是否可被承認為刑法上的法益）外，還必須考慮到法治國原則（尤其是比例原則、過度禁止原則）的限制38，才能劃出一條在法 35. 36. 37. 38. 一般都是以「不可殺害他人」這個陳述來表明殺人罪所要維護的行為規範，必須要注意的是，這只是一個簡化的說法。如果表達的更精確些，那麼殺人罪所要維護的行為規範就應該是「不可以透過『可歸責』的方式引起他人的死亡」。參見Freund, AT, 1998, 1/8 f.; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 64 ff., 134 ff.。關於規範理論上行為規範與制裁規範的概念，另可參考Vogel, Juristische Methodik, 1998, 73 f.; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, 59 ff. 以及許玉秀，刑罰規範的違憲審查標準，載於蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集（民主‧人權‧正義），頁392以下。參閱Kindhäuser, AT, 2005, 2/6 ff.。甚至有德國學者將「被牴觸之行為規範的效力」（die Geltungskraft der übertretenen Verhaltensnorm）稱作是制裁規範所要保護的「法益」，例如MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 64 ff., 136。關於行為規範正當性的論述，詳可參閱Freund, AT, 1998, 2/10 ff., 16 ff., 23 ff.; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 134 ff.。這其實就是一般文獻上所稱的刑事. −356−.

(19) 評2005年關於不能未遂的修法 19. 九十五年六月. 治國中具正當性的可罰性界線。簡單的說，立法者必須在利益保護以及一般人的行為自由間，找出一個大家能夠接受的平衡點。學說上所補充的不成文之構成要件要素，例如不受容許的風險製造等，也是基於相同的考量。而修法理由中所提到的「刑法謙抑原則」的主要的著力點，也同樣是在這個層次。前面所提到的「刑法不能處罰沒有造成法益影響的行為類型」這句話，所針對的也是行為規範的設定，所指的是：刑事立法者不可以將不會造成任何利益影響的行為類型恣意地犯罪化。隨而「處罰一個沒有製造不受容許之風險的行為不具正當性」這句話，也只有在這一個層次才是正確的，才是有意義的。然而這裡所針對的都是既遂犯的情形，在我們對於既遂犯訂出完整的歸責標準（構成要件）後，才會出現下一個層次的問題：究竟是應該只處罰既遂（歸責標準在客觀上被完全實現）的情形，還是在未遂的情形也要對行為人施加刑罰？但是這個提問就已經和行為規範的設定無關，而是進入了「制裁規範」正當性基礎的論證層次。與設定行為規範的層次不同地，在制裁規範的層次所涉及的是「刑罰的意義」這個問題，亦即事後處罰行為人如何能夠和刑法保護法益的基本目的有所關連？換句話說，如何透過對行為人過去之犯行施加處罰來達到保護法益的目的？只有在這個層次中，才會牽涉到處罰未遂行為的理論根據。而「對於一個沒有製造不受容許之風險的行為所施加的處罰不具正當性」這句話，在這個層次並沒有任何的意義，因為它是針對行為規範的設定所提出，而不是在處理制裁規範的問題39。有鑑於未遂犯的處罰涉及到制裁規. 39. 立法的限制與原則，關於刑事立法原則，另可參閱 Günther, JuS 1978, 8 ff.; Rudolphi, in: SK-StGB, Vor § 1 Rn. 12 ff.; Krey, AT/1, 2004, Rn. 14 ff.。同樣的道理，我們也不能從「刑法上的不法是對法益的影響，亦即法益的侵害或是危險」這一句關於行為規範的陳述，導出制裁規範上「不應該處罰無危險的未遂行為」的結論。. −357−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十一期. 範的問題，有必要再多花一些篇幅說明制裁規範的正當性基礎。. 肆、制裁規範的正當性基礎：目的理性之法益保護在一個法治國家中，國家只能在一定的條件下，透過國家高權的力量去介入個人的基本權領域。而「刑罰」又是國家對於人民所能科處的各種措施中，最嚴厲的一種，是對於憲法保障的人民基本權最強烈的侵害。因此，對於其他國家公權力影響基本權的情形所提出的正當性條件或限制，對於刑法當然應該更有其適用 40 。依此，則國家的刑罰措施就只有在「合乎國家目的」的範圍內才是受允許的41；易言之，刑罰的使用必須要能夠透過國家的任務來目的理性地（zweckrational）正當化，而這一個任務就是「法益保護」（Rechtsgüterschutz）42。客觀未遂理論的重要主張之一，就是「只有採取客觀未遂理論才能符合刑法保護法益的目的設定」43。先且不論這個看似理所當然的說法——如前面「參、二」所分析的——實際上是把不同層次的問題做了錯誤的連結，在這裡所要處理的是一個更重要的問題，也就是：如何透過刑法來保護法益？. 40 41 42. 43. 參閱Rudolphi, in: SK-StGB, Vor § 1 Rn. 1 ff., 12 ff.; MK-Freund, Vor §§ 13 ff. Rn. 34 ff.。 Freund, AT, 1998, 1/1 f. 依照我國及德國通說的看法，刑法的任務在於保護法益；僅參閱 Wessels/Beulke, AT, Rn. 6 ff.; Rudolphi, in: SK-StGB, Vor § 1 Rn. 2以及林山田，刑法通論（上），頁50-51，2005年。立法者在此次修法的理由中也提到：基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。. −358−.

(21) 評2005年關於不能未遂的修法 21. 九十五年六月. 一、從刑法保護法益的基本任務觀察「法益保護」這個刑法上的核心思維，不僅只是在論證「行為規範」正當性的層次扮演了重要的角色，即使是在論證「制裁規範」正當性的層次，也有其重要性。只不過同樣的概念，在不同的層次有其不同的施力面向：一者重在實質層面；另一則重在技術層面。詳言之，在證立行為規範的正當性時，所要考慮的是某一個特定法益的實質、具體內容（見上文「參、二」）；與此相對的，在證立制裁規範正當性的層次，則不是要去考量任何一個具體法益的實質內容，而是抽象地從技術的角度切入，探討「如何建立刑罰的施予和法益保護兩者間的技術關聯」這一個問題。接下來要進一步說明，在技術上，國家如何透過「施加刑罰」這個手段來實現其保護法益的任務。 針對過去已發生的事實？首先可以確定的是，對於過去已經發生的案件來說，刑法的制裁無論如何都是晚了一步，而無法回溯地發生任何的作用。詳言之，在行為人將被害人殺死的情形，具體個案中被害人的生命法益已經被完全的侵害；對於這個已經被摧毀的法益客體而言，刑法事後對行為人所為的制裁無論如何都是太遲了。換句話說，如果只著眼於已發生之具體個案中被攻擊的法益客體，那麼在我們對殺人者施以刑罰時，根本已經沒有可供保護的法益，透過處罰也不可能讓這一個被害人（被攻擊的法益客體）再度復活。而在被害人幸運地沒被殺死（殺人未遂）的情形，被害人的法益也不是因為刑法事後會對行為人施加制裁才沒受到侵害，而是因為事實上的偶然因素。由此看來，對於已經發生的個案來說，無論是在既遂或是未遂的情形，刑法事後對於行為人所做的制裁可以說是與法益保護完全沒有關連。倘若只針對過去已經發生的事實，勢必就無法理性地說明制 −359−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十一期. 裁規範的正當性。在文獻上對於「刑罰之意義」所提出的各種「刑罰理論」（Straftheorien） 44中，應報理論（Vergeltungstheorie）便是僅著眼於過去已經發生的事實（既存的惡害）。姑且不論應報理論其他內容上受到的質疑，像是「刑罰的施加是否真的可以抵銷不法」45以及「實現這種形上學的正義是否還可以算是現代世俗法治國家的任務」46等問題，如果真的要貫徹應報理論的主張，如果只看過去已發生的惡害來決定刑罰的發動與否，便會因為未遂行為並沒有引起法益侵害的結果，而必須放棄對於未遂行為的處罰47。當然可能會有人一方面想保住應報的基本立場，但另一方面又想肯定未遂的可罰性，進而主張未遂行為在客觀上對於法益客體所引起的「危險」也是一種惡害，因此還是可以基於應報的觀點針對這個惡害（危險）來處罰未遂行為，而這也正是客觀未遂理論的說法。然而有疑問的是，要如何對於這種「惡害」進行應報式的處罰？如何對於一個危險狀態進行「同害報復」？再者，應報的對象是什麼？要如何確定？從事後（舊客觀理論）的角度來看，所有最後沒有既遂的行為都是沒有危險，所以在未遂的情形根本不存在任何可供應報的對象。而依照新客觀理論的事前標準，未遂行為所引起的也不再是客觀上對於法益客體的危險，而是未遂行為對於社會上一般人 44 45 46. 47. 關於刑罰理論的介紹，可參閱Roxin, AT/1, 2006, 3/1 ff.；林山田，刑法通論（下），頁383以下，2005年。此一質疑出自Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 515。文獻上有指出，應報理論強調正義的想法與時下對於國家角色的理解不再相符。易言之，實現（絕對的）正義，並不是現代法治國的任務，毋寧國家只能為了保護社會利益而施用刑罰，對此參閱Küpper, Richtiges Strafen, in: Jahrbuch für Recht und Ethik, 11 (2003), 56。此點參見 Kindhäuser, in: Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, 30。. −360−.

(23) 評2005年關於不能未遂的修法 23. 九十五年六月. 所造成的心理干擾（詳見上文「參、一」的分析）；這種干擾純粹出於臆測，是否能以此作為處罰一個人的根據，非常值得懷疑。更重要的是，如果只針對過去的事實，根本沒辦法說明，對行為人施予刑罰是如何能夠與保護法益這個目的有所關聯。因此，靠「應報」的想法是無法理性地證立制裁規範的正當性。如果一定要將刑罰的意義理解成純粹的應報，那麼就必須要賦予刑法不同於法益保護的其他任務（例如正義的實現）。但如此一來，所要面對的就是「如何正當化此一任務」這個更難解的問題。簡單地說，想要用應報來正當化刑罰的人必須要能夠解釋，為什麼這個世界在額外地多經歷了一次（對於行為人的）侵害後，反而會變得更好。如果脫離宗教或是形上學的世界觀，並且又不能援用刑罰對於未來所產生的預防效果，勢必就無法理性地回答這個問題48。 對於未來發揮作用：以積極之一般預防為導向的法益保護綜上所述可知，如果想要讓刑法能夠達到保護法益的效果，就只能讓刑法針對未來的、尚未發生的事件發揮作用；只有透過刑罰對未來產生預防的效果，才能達到保護法益的目的49。正如拉丁法諺所云：「一個理性的人，不會只為了過去的罪惡處罰他人，而是要透過處罰讓未來不會再發生罪惡。」50簡單的說，無論是針對既遂犯還是未遂犯的處罰，施用刑罰的正當性都必須立於一個刑事政策上可理性證立的觀點之上51，這個觀點就是「以積極之一般預防為導向的法益保護」。依照積極之一般預防的觀點來看，犯罪行為 48 49 50 51. 詳參閱NK-Hassemer/Neumann, 2005, Vor § 1 Rn. 104。另可參閱Freund, AT, 1998, 1/5 f.; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 34 ff., 63 ff.。參見Hassemer, Freiheitliches Strafrecht, 2001, 103。 Kindhäuser, in: Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, 29.. −361−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十一期. 就是對於規範效用的質疑（ eine Infragestellung der Normgeltung），是一種精神上對規範效用的攻擊 52。而對於犯罪行為所施加的制裁，則是精神上對於犯罪行為做出否定的評價，目的在於重建被干擾的法秩序（ Wiederherstellung der Rechtsordnung ）。亦即，刑罰的功能是在於，透過對於已發生的規範破壞施加非難，藉此來重建被干擾的法和平（Rechtsfrieden） 53 ，這就是刑罰的「溝通」機能（die kommunikative Funktion）54。詳言之，立法者透過法秩序，把社會共同生活所必要的應然狀態規定出來（行為規範的設定），刑法作為法秩序的一環，就是要在犯罪行為發生（亦即行為規範遭行為人牴觸）後，透過對於行為人的制裁來重建遭到破壞的法秩序。因此，刑罰的任務可以說就是在於，證實那些被不法行為所質疑的規範，透過刑罰來宣示這些規範是一如以往地有效並且應該被維持55，藉此來穩固一般人對於法秩序的信賴、保障對於交互遵守行為規範的期待56。只有當法規範成為社會生活中相互影響的行為動機時，法規範才會成為實際，才會變成一般社會成員的行事準則57。而這一個目標也只有當法秩序會自行排除規範破壞時，也就是立法者於行為規範之外還另設有制裁規範時，才有可能會實現。然而法秩序的存在並非自我目的，維持、穩固法秩序還是為了. 52 53 54 55 56 57. 參閱MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 65。對此參閱Freund, AT, 1998, 1/10; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 3, 34 ff., 64 ff., 400 f.，另參見Jakobs, AT, 1991, 1/9。參見NK-Hassemer/Neumann, 2005, Vor § 1 Rn. 105。參閱 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 515; Jakobs, AT, 1991, 1/9 ff.。參閱Kindhäuser, AT, 2005, 2/14 f., 30/10; Jakobs, AT, 1991, 1/6, 11。參閱Jakobs, AT, 1991, 1/4 f.; Kindhäuser, in: Modernes Strafrecht und ultimaratio-Prinzip, 1990, 35。. −362−.

(25) 評2005年關於不能未遂的修法 25. 九十五年六月. 預防未來發生法益侵害的事件58，亦即到頭來還是以保護法益為目的。所以我們可以說，制裁規範的正當性基礎是在於「技術層面的法益保護」。從上述的基礎來看，當行為人著手於犯罪行為的實行時，無論最後結果有沒有發生，就都已經牴觸了行為規範。因此對於未遂行為施加處罰的根據，和處罰既遂行為的理由其實並沒有不同59，都是在於（以積極的一般預防為導向的）法益保護，兩種處罰都是為了排除規範效用的損害，而對於規範破壞做出適當的反應 60 。其次，既然刑法保護法益的這個基本任務讓我們只能著眼於刑罰對於未來的預防作用，那麼這個處罰的理由就也同樣地存在於所有的不能未遂（當然也包括出於重大無知而不能的情形），因為不能未遂的行為人同樣也危害了行為規範的效用61。從刑法在現實上可能的機制來看，所謂預防未來的法益侵害事件，誠如黃榮堅教授所指出的，核心意義指的就是「未遂之行為模式對於未來的危險」。而未來危險的依據，不一定是過去客觀上的危險行為，行為人過去客觀. 58. 59. 60. 61. 相同見解如Freund, Zur Legitimationsfunktion des Zweckgedankens im gesamten Strafrechtssystem, in: Straftat, Strafzumessung und Strafprozeß im gesamten Strafrechtssystem, 1996, 43 ff., 55 ff., 73 ff.。在文獻上越來越多人主張既遂與未遂具有相同的處罰理由，例如黃榮堅，刑法爭議問題研究，頁249，1998年；同作者，基礎刑法學（下），頁9以及頁104 以下，2003年；Freund, AT, 1998, 8/11; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 398, 400 f.; Herzberg, GA 2001, S. 263 f.; MK-Herzberg, 2005, § 22 Rn. 4 ff., 6, 8; Bloy, ZStW 113 (2001), 82; Rath, JuS 1998, S. 1008 f.; Krey, AT/2, 2005, Rn. 402。參閱Freund, AT, 1998, 8/11。但這並不必然導致「所有的未遂都必須得到與既遂同樣重之處罰」的結果，詳見下述「肆、二」（結果要素在刑法制裁體系中的意義）。參閱MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 52, 402。. −363−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十一期. 上絕對沒有危險的行為，也可以是未來危險的依據62。一個已經過去的未遂，雖然現實上（事後判斷）總有其不能達於既遂的原因，但是這些不能達於既遂的事實原因多半不是一般人在行為時所能認知或掌控的。這樣的行為模式如果重演，在不同的時空背景下，誰也無法保證下一次的法益不會被侵害。刑法不能把人們的法益當作輪盤上的賭注，因此刑法處罰未遂犯，是刑罰與法益保護間的技術關係63。這樣的說法與德國通說所採的印象理論雖然類似（因為印象理論也考量到積極的一般預防），然而兩者仍然有所不同。印象理論在處理未遂行為的處罰根據時，求諸於未遂行為在社會心理上的作用（die sozialpsychologische Wirkung），以致於被批評為欠缺實證的基礎64，或者是認為到頭來只是取決於審理法官的印象，而非印象理論所主張的「對於社會一般大眾的影響」 65 。正是在這一點上，上述的說法會比印象理論穩當。事實上，我們根本沒有必要迂迴地透過犯行對於外在法和平的實際影響來證立制裁規範的正當性。在任何一個法社會中，如果想要貫徹法規範、維持法秩序，就無論如何必須在規範上設定一個自我實現、自我保護的基本態度；亦即當行為規範被違犯時，便必然形成了規範破壞，因此必須要透過制裁規範的適用來穩固行為規範的效力。如果刑法不處罰未遂行. 62 63 64 65. 黃榮堅，台灣本土法學雜誌特刊：新修正刑法評論，頁67，2005年。參見黃榮堅，前註所引出處；同作者，基礎刑法學（上），頁 122-123以及（下），頁9-10，2003年。如Weigend, in: Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, 123。如Baumann/Weber, AT, 1985, 471。就此點而言，印象理論與新客觀未遂理論都面臨了同樣的問題。. −364−.

(27) 評2005年關於不能未遂的修法 27. 九十五年六月. 為，後果便是使得行為規範的訴求與效力被相對化66。換句話說，重點不是在於未遂行為對社會大眾心理上所產生的實際影響，而是法規範維持自身效用所必要的基本態度。至於文獻上批評「印象理論所提出的處罰理由並非是未遂所獨有，而是所有犯罪行為（包括既遂犯）所共通的」67這一點，則只有當我們認為處罰既遂犯的理由是在於客觀上所造成的結果時，才能算是批評。然而如前所述地，既遂與未遂的處罰根據都是在於「以積極之一般預防為導向的法益保護」，因此前述的批評就不再是個有效攻擊。最後，德國學者 Hirsch 把對於無危險的未遂行為所施加的處罰斥為意念刑法（Gesinnungsstrafrecht） 68 的說法也是有所誤會，就連同樣是客觀理論陣營的Roxin也對此表示反對。因為即便是承認無危險之未遂行為的可罰性，也還是會要求行為人必須進入著手實行的階段，亦即行為人必須已經將其犯罪的意思透過其行為付諸實行69，所以即便是對於無危險的未遂行為施加處罰，刑法無論如何都還是在處罰行為人在客觀上所做的行為，而不是單純地處罰其主觀上（尚未被付諸實行）的意念。. 66 67 68. 69. 類似的說法，見黃榮堅，刑法爭議問題研究，頁246-247，1998年；同作者，台灣本土法學雜誌特刊：新修正刑法評論，頁67-70，2005年。例如 Hirsch, FS-Roxin, 2001, 714; ders., GS-Vogler, 2004, 32; Roxin, FSNishihara, 1998, 170。參照Hirsch, FS-Roxin, 2001, 722 ff.; ders., GS-Vogler, 2004, 36, 42 f., 48；說法類似但較保守者，如Malitz, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1998, 157。國內文獻中採此看法者，則如鄭逸哲，構成要件理論與構成要件適用，頁448，2004年。參照Roxin, FS-Nishihara, 1998, 159; ders., AT/2, 2003, 29/18。. −365−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十一期. 二、結果要素在刑法制裁體系中的意義依照本文的看法，既遂犯與未遂犯的處罰根據是相同的，那麼接下來必須要處理的另一個問題就是：為什麼法律上對於未遂犯的效果是規定為「得按既遂犯之刑減輕之」（刑法第二十五條第二項後段）？換句話說，為什麼未遂犯還能享有減輕處罰的可能性？這裡就涉及到「結果要素在整個刑法體系中應具何種意義」這個問題。從實際面來看，法規範所能禁止或是影響（亦即引導、控制）的，永遠只是行為人的「行為」；至於緊接於行為之後所發生的因果流程與結果，則是受到自然法則的支配，而不再是法律規範（行為規範）所能禁止或影響的70。用比喻的方式來說，法律只能夠禁止一個人開槍，而沒有辦法阻止已經被擊發的子彈繼續前進、沒有辦法阻止它擊中被害人71。法規範只能夠在行為當時發揮作用，至於行為後的事件進展，就只受制於自然界的因果法則，人類社會的規範就不再能夠對之產生任何的影響。因此，一個行為的不法要素應該是在行為當時便已經被確定；至於行為後才發生的事實（因果流程以及隨後被引起的結果）則不再是屬於行為規範的對象72，而. 70. 71 72. 對此參閱Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 2. Aufl., 1996, 348, 356 ff., 362, 365; 同作者，Rechtsphilosophie, 2003, 22 f.。將此種思維運用在刑法上者，如 Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, 1973, 138; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, 76 f. Fn. 90; MK-Freund, 2005, Vor §§ 13 ff. Rn. 296 ff.。參照Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1996, 357, 362。參閱 Zippelius, Recht und Gerechtigkeit, 1996, 357, 362; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, 59 ff., 68 f., 75 ff.。. −366−.

(29) 評2005年關於不能未遂的修法 29. 九十五年六月. 是被偶然的自然因素所左右 73 。這一點也再次印證了前文（肆、一）所提出的主張：處罰未遂與處罰既遂的根據是相同的。因為無論是在既遂或是在未遂的情形，行為人於行為（著手）當時都是作了一個違背行為規範的決定；兩者的差別只是在於，著手後既遂的結果是否在客觀上出現。而這一個結果要素在刑法體系中的意義，則是涉及到「制裁需求性」（Sanktionsbedürftigkeit）的問題，還是必須從「積極之一般預防」的角度來觀察：當結果已經在客觀上發生時，刑罰的使用（制裁規範的適用）就特別顯得可以被正當化74，因為法和平被動搖的程度以及行為所引起的公憤與不安定，相當的程度上是取決於行為的後果。對於行為規範而言，在結果已發生的情形通常會傳達一個更嚴重的效用損害，法和平被干擾的程度以及規範受到的質疑通常會比較強烈且更為持久，對於一個意在重建法和平以及維護法秩序效用的刑法而言，不能置此一事實於不顧75。換句話說，為了重建法和平，為了證實規範的效用以達到未來保護法益的目的，法規範不能完全不考慮規範破壞在外在世界上不同程度的顯現76。既然結果的發生會提高制裁需求性、會強化動用刑罰的正當性，那麼國家對於較強烈的效用侵害，自然也就應該投入較重的制裁來反應77。對此，可以參 73. 74 75. 76 77. 目的行為理論論者 Zielinski極力主張此一看法，並進而於其博士論文中提出「結果並非不法的成分，而只是影響刑罰需求性的事實」的立場，參閱氏著， Handlungs- und Erfolgsunwert, 1973, 128 ff., 205 ff., 309。參見 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 516。參閱Timpe, Strafmilderungen, 1983, 99 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 516 f.。 Freund, AT, 1998, 2/60。這一點在過失犯的情形尤其明顯，詳參閱Roxin, AT/1, 2006, 10/100。參見 Timpe, Strafmilderungen, 1983, 100；對此可另參閱 Zielinski, Handlungs-. −367−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十一期. 考黃榮堅教授的說明：既遂犯相對於未遂犯，在社會大眾心目中已有所區別，當利益侵害的結果已經活生生的呈現在多數人的眼前時，例如被害人被殺死，自然會給人較深刻的印象，因為至少在面對一個被害人橫死的場景，人類心理上會有相當明顯的觸動。因此對於產生實害之行為，國家刑法的放縱在一般人心理上的效用是一個容許侵害行為的強烈表意，此一表意可能的結果是人們的模仿以及更多的法益侵害；與此相對地，人們對於沒有結果的行為負面意識較低，基於制裁需求性（也就是刑罰必要程度）的考量，法律對於既遂犯與未遂犯也必須保留區別處理的空間78。綜上所述，當行為人在客觀上引起了一個行為規範所要避免的損害時，必然會對於他自己（違反規範者）形成額外的不利負擔79，因此對於既遂行為所施加的處罰可以比對於未遂行為所做的處罰來得重。然而並不是每一個未遂行為的處罰都應該要比對既遂行為的處罰輕80，如果犯行的既遂只是偶然地被阻止，例如被殺成重傷的被害人只是被偶然路過的熱心路人送醫急救而存活下來，那. 78. 79 80. und Erfolgsunwert, 1973, 207 ff., 214 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, 517的說明。參閱黃榮堅，基礎刑法學（上），頁126、142，2003年；同作者，基礎刑法學（下），頁 58-59、 106以下， 2003年。關於未遂犯的一般量刑問題，可參閱 Timpe, Strafmilderungen, 1983, 91 f.的詳細分析。見Freund, AT, 1998, 2/47。相反的，如果採取傳統的客觀未遂理論，把處罰未遂的理由完全地置於客觀面，那麼未遂犯的法律效果就應該是「必減」而非「得減」。理由很簡單，純客觀的來看，單純的「危險」是不可能等同於「實害」的。對此可參閱 Weigend, in: Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, 113 f.；陳子平，台灣本土法學雜誌， 45期，頁 80；同作者，月旦法學雜誌， 93 期，頁94；余振華，二○○五年刑法總則修正之介紹與評析，頁129，2005年（然而須注意的是，余教授又於該書頁477-478主張現行法未遂「得減輕」的規定與客觀未遂理論相符）。. −368−.

(31) 評2005年關於不能未遂的修法 31. 九十五年六月. 麼就沒有減輕處罰的理由，因為去除這種偶然的作用正是行為規範的意義所在81。. 伍、新法適用建議以下，本文便嘗試在前面的討論基礎上，檢討目前文獻上所有對於刑法第二十六條之適用要件所提出的各種判斷標準，最後並嘗試提出適用的建議，以供實務界日後在適用本條規定時參考之用。在進入具體標準的檢討之前，必須要先解決一個前提問題，亦即：立法者在第二十六條中所稱的「不能發生犯罪結果」以及「無危險」這兩者，究竟應該是同義反覆還是兩個獨立的要件？. 一、「不能」與「無危險」：同義反覆抑或兩個獨立的要件？早在修法前，舊法第二十六條但書中便將「不能發生犯罪結果」以及「無危險」兩者並列。純從字義上來看，無論是新法還是舊法的規定，立法者都是用「又」來連結此二者，因此在邏輯上，該條適用的前提很清楚的是「並言連接」而非「選言連接」82。依此，只有當一個行為同時符合這兩個要件時，亦即只有在「無危險之不能未遂」的情形，才會引起該條所規定的法律效果。與此相對地，國內文獻則向來將「不能發生犯罪之結果」與「無危險」兩者視為同義反覆，並且認為「不能未遂」一詞所指的對象就是修法前第二十六條但書所規定的「必減免之未遂」83。接下來，就從比較 81 82 83. 參閱Freund, AT, 2/60；類似的主張，見黃榮堅，基礎刑法學（下），頁58， 2003年。亦即並非「A『或』B」這種「構成要件選擇要素」（Tatbestandsalternativen）的立法形式。例如甘添貴，月旦法學雜誌，77期，頁15；同作者，刑法總則修正重點評述，. −369−.

(32) 32 政大法學評論. 第九十一期. 法、未遂理論的發展史以及事理的角度來探究我國刑法第二十六條的用語是否正確84。 德國刑法界所理解的「不能未遂」首先，從比較法制的觀點來看，我國刑法第二十六條的條文結構與德國現行刑法第二十三條第三項的規定結構可說是完全相同85。換句話說，德國刑法第二十三條第三項也含有兩個適用的要. 84. 85. 頁20；黃常仁，刑法總論，頁169，2001年；以及鄭善印，刑法七十年之回顧與展望紀念論文集，頁281，2001年。實質上亦同此者，如林山田，刑法通論（上），頁479以下，2005年，頁490-491。此外，實務界雖然囿於實定法規定而將「不能」與「無危險」兩者並列，但實際上則是將此兩者合為一個要素來說明、判斷，參見最高法院70年台上字第7323號判例、83年台上字第1671號判決、93年台上字第4811號判決。學界說法亦同，參見褚劍鴻，政大法學評論，50期，頁163；許玉秀，台灣本土法學雜誌，8期，頁130；余振華，二○ ○ 五年刑法總則修正之介紹與評析，頁 131 、 136-137 、 143， 2005 年；同作者，刑法深思‧深思刑法，頁106以下，2005年；劉幸義，月旦法學雜誌，123 期，頁38；甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁233-234，2004年。在這裡還有一個必須澄清的小問題，國內有文獻主張：不能犯祇發生於結果犯，倘非結果犯，則結果之有無並非犯罪之要件，故不發生不能犯之問題（蔡墩銘，刑法精義，頁292， 2005年；柯耀程，洪福增教授紀念專輯，頁 399， 2003年）。然而如此理解第 26條「不能發生犯罪結果」這個要素顯屬過於狹隘，事實上這裡所指的應該是「不能發生『既遂』的結果」，因此第26條並不限於結果犯的類型，而是於行為犯（舉動犯）的情形也有適用的餘地。相同見解者，如甘添貴，蘇俊雄教授祝壽論文集（自由‧責任‧法），頁 20，2005 年。依照德國刑法第23條第3項的規定，倘若行為人基於重大無知而未認知其未遂行為之對象種類或者是所違犯的方法根本不能達於既遂者，法院得免除其刑或依裁量減輕其刑。在此須特別說明的是，從條文的文字看來，該項的法律效果是「得減免」，但只有極少數的文獻是如此解釋該項的法律效果（如Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 677）。與此相對地，德國通說則是採取限縮解釋的立場，認為此時法官只有免除其刑或是減輕其刑這兩個選項（參閱 Maurach/Gössel, AT/2, 1989, 54; Rudolphi, in: SK-StGB, § 23 Rn. 10; Schönke/Schröder/Eser,. −370−.

(33) 評2005年關於不能未遂的修法 33. 九十五年六月. 件：第一，該行為必須根本無法達於既遂；第二，犯行不能既遂這一點必須是由於行為人出於重大無知所導致 86 。在第一個要件方面，所針對的是犯行中不能既遂的性質，也就是所謂的行為之不能性質（die Untauglichkeit）。依照該條立法理由中的說明，透過「根本不能達於既遂」這一個描述，是要將條文的適用限縮在「既無具體危險亦無抽象危險」的情形；例如行為人想要用手槍射殺位於射程範圍以外的人，雖然在個案中並沒有具體的危險，但因為行為本身（對人開槍射擊）還是含有抽象的危險，所以不能適用第二十三條第三項 87 。即便是在那些既無具體危險又無抽象危險的情形，法律適用者也還是不能馬上適用該項的規定，而必須進一步審查該行為是否出於重大無知。由此可知，德國立法者自始便是將「不能」與「出於重大無知」當作兩個獨立的要件看待88。德國學界對於不能未遂（der untaugliche Versuch）一詞的使用習慣也與此相符，也將「不能未遂」分成「普通的不能未遂」（der normale untaugliche Versuch）以及「出於重大無知的不能未遂」（der grob unverständige untaugliche Versuch）兩種，而只有後. 86. 87. 88. StGB, § 23 Rn. 18），也就是「必減免」；甚至有學者主張原則上應該「免除其刑」，只有在例外的情形才可以只減輕（見 NK-Zaczyk, 2005, § 23 Rn. 21）。僅參閱Rath, JuS 1998, 1112; Heinrich, Jura 1998, 394 ff.; ders., AT/1, 2005, Rn. 675; Kühl, AT, 15/92 Fn. 126a; MK-Herzberg, 2005, § 23 Rn. 39; Tröndle/Fischer, StGB, § 23 Rn. 7以及蔡聖偉，不能未遂之研究，頁5以下，1995年。參閱BT-Drucksache V/4095, 12以及Kühl, AT, 15/92 Fn. 126a。對此的批評見 Gössel, GA 1971, 227; Roxin, JuS 1973, 330以及蔡聖偉，不能未遂之研究，頁 109，1995年。至於這樣的區分是否必要，以及其在立法理由中所做的說明是否妥適，則請繼續參考下文的分析。. −371−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十一期. 者才享有「必減免」的寬典89。因此當德文文獻中出現不能未遂一詞時，所要指的並不必然就是德國刑法第二十三條第三項所規定的必減免之未遂，而只是一種泛稱，所要指的只是「行為人所實施的行為於著手當時便已經基於事實上或法律上的理由確定不能達於既遂」這種情形 90 。換句話說，如果一個不能未遂並非出於重大無知，那麼它的法律效果就和可能未遂（普通未遂）一樣，都只是「得」按既遂犯之刑減輕，而不是「必」減免91。正確認識到這一點，甚至對於未遂理論以外的討論也具有重要性，才不會誤解原意。舉例來說，在關於正當防衛的論述中，文獻上常會討論到「能否針對不能未遂行使正當防衛權」這一個問題92。這裡所指的「不能未遂」，當然不限於出於重大無知（必減免）的不能未遂，而是泛指所有於行為時即註定無法既遂的情形。之所以在這種情形會需要特別討論，是因為客觀上根本沒有真正的侵害行為，自然也就沒有「防衛情狀」可言，而與「未遂的行為人是否應該受到必減免的寬典」這一個問題完全無關。其次，在反面容許構成要件錯誤（如. 89. 90 91 92. 對此可參見Ebert, AT, 2001, 126清楚明瞭的圖示說明，或者是Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 668 ff., 675 ff.; ders., Jura 1998, 395「兩階段審查方式」的說法：首先從客觀的角度確認未遂是否不能，然後再從主觀的角度確認是否為重大無知。國內文獻類似者，如林鈺雄，月旦法學教室，34期，頁55；林東茂，月旦法學教室，38期，頁88、94。但兩位林教授仍依循國內用語習慣，認為只有出於重大無知的情形才是不能未遂，而不是如德國學界般，將「不能未遂」分成重大無知（必減免）以及非重大無知（僅為「得減」）兩種。僅參閱Heinrich, Jura 1998, 393 f.; ders., AT/1, 2005, Rn. 668; Tröndle/Fischer, StGB, § 22 Rn. 39。關於這個標準的細節，另請參閱下文「伍、二、」。參閱Heinrich, AT/1, 2005, Rn. 673。對此可參閱Kühl, AT, 7/21; Roxin, AT/1, 2006, 15/1；黃惠婷，台灣本土法學雜誌，23期，頁138。. −372−.