在世貿組織各項協定之中，除了TRIP協定外，關稅暨貿易總 協定（GATT）第二十條與服務貿易總協定（GATS）第十四條，
也同樣屬於概括型例外條款，其中尤以GATT第二十條歷史較為悠 久，也較常被會員所援用。本文以下擬透過與GATT第二十條的比
55 Helfer, supra note 9, at 137-38; McCluggage, supra note 9, at 15-16.
56 參見前引註47至註51之本文說明。
57 就此世貿組織總理事會（General Council）已經於2005年12月6日通過在TRIPS 協定中增加第31條之1，建立特殊的強制授權制度，以供應開發中國家維護其 公共健康之必須藥品。總理事會並於2007年12月18日決議將本條文開放各會員 接 受 的 時 限 ， 延 長 到 2009 年 底 ； General Council, Amendment of the TRIPS Agreement – Extension of the Period for the Acceptance by Members of the Proto-col Amending the TRIPS Agreement, WT/L/711 (2007.12.21). 有關第30條專利權 例外條款在解決必須藥品問題上可能扮演的角色，請見王立達，從TRIPS協定 與公眾健 康爭 議論專利 強制 授權之功 能與 侷限，科 技法 學評論，1卷1期，頁 239-240，2004年4月；Frederick M. Abbott, The WTO Medicines Decision: World Pharmaceutical Trade and the Protection of Public Health, 99 AM. J. INT’L L. 317, 338-43 (2005).
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較，進一步凸顯TRIPS協定概括型例外條款的問題所在，並且具體 顥現其可能缺失。與TRIPS協定例外條款相較，GATT第二十條並 不限定其適用範圍。GATT中之各項義務違反，基本上均可適用本 條規定。雖然該協定同時也設有不少列舉型例外條款58，然而這些 條款的適用範圍大多既特定且有限，因此第二十條仍然是GATT最 主要的例外條款，廣泛運用於判定會員義務違反之合法性，與本文 關注之TRIPS協定概括型例外規定具有類似特性。兩者不僅同屬對 於會員權利例外之概括控制條款，所處理的也往往是會員所享有之 條約權利與其他會員之域內特定公益發生衝突的情形。由於所面對 的利益狀態與在條約中所扮演的角色皆相類似，是以本文以此為出 發點，在前述對於本類型例外條款之規定與解釋現狀所為問題剖析 基礎上，GATT第二十條正可作為進一步對照觀察之對象，以探索 本類型例外條款若欲透過概括規定方式，達成智慧財產與其他公益 維護之間的衡平，在規範要素與審查步驟上是否有其欠缺之處59。 一、政策目的、目的手段關聯性與個案利益衡量
首先，GATT第二十條將貿易以外的多種政策目的，明文納入 合法性判斷的考慮範圍。諸如公共道德、國內市場供應不足、囚犯 勞動保護、人類與動植物生命與健康保護、自然資源保育及國家藝 術、歷史或考古資產保護等，都在該條明文承認的考慮因素之列。
藉由此種方式，GATT明白肯認會員推動其社經政策之合法性與重 要 性 ， 即 便 與 GATT 其 他 條 文 發 生 衝 突 ， 亦 不 因 之 而 當 然 違 反
58 例如GATT第1條第2項、第3項、第4項針對最惠國待遇的例外，第14條維持國 際收支平衡的例外（主要針對第12條與第18條B部分）。
59 本文無意主 張 TRIPS協定應 採取類似 GATT第20條、超 越個別智慧 財 產權之一 般性例外條款，而僅欲透過另一運作良好之世貿組織例外條款，反映TRIPS協 定例外條款目前所面臨的問題。
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GATT之規定60。在此一背景下，第二十條進一步提出一套完整的 審查標準，以避免會員之社經政策措施不必要地限制國際貿易，或 者對之造成過度沉重的負擔。第二十條本文（chapeau）針對會員 限制GATT權利的各種系爭規定，要求不得對於基本上條件相同的 國家，給予恣意或是不正當的差別待遇，或是在表面正當目的之掩 飾下，對於國際貿易進行限制。除此之外，在該條的部分款次規定 中，也要求系爭例外規定，必須是達成特定政策目的所需之必要措 施，亦即設有必要性的限制（the necessity test）61。
而在TRIPS協定概括型例外條款目前運作方式之中，不僅忽略 系爭權利例外所欲達成的政策目的究竟為何，也欠缺類似第二十條 本文對於濫用權利例外之禁止規定。對於系爭權利例外與其所欲達 成的政策目的之間，也完全沒有必要性或是合理關聯性等任何強度 的關聯性要求。從GATT第二十條的角度看，TRIPS概括型例外條
60 See JOHN H. JACKSON, THE WORLD TRADING SYSTEM 233 (2d ed. 1997).
61 摘錄GATT第20條本文與(a)、(b)兩款規定如下：「
Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between coun-tries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international trade, nothing in this Agreement shall be construed to prevent the adoption or en-forcement by any contracting party of measures:
(a)necessary to protect public morals;
(b)necessary to protect human, animal or plant life or health;
...
中譯如下：
下列措施除禁止對相同條件普遍存在之國家，以恣意或構成不正當歧視之方式 予以適用，或是形成隱藏性的國際貿易限制之外，本協定涵蓋之任何規定，一 概無意阻礙任何締約國採取或實施以下措施：
(a)保護公共道德所必要者；
(b)保護人類、動物或植物之生命或健康所必要者；
……。」
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款欠缺兩個重要的審查步驟。首先是必要性原則，概括型例外條款 並不要求會員系爭權利例外，必須是有助於達成其所主張政策目的 之可行手段。它們也不要求系爭權利例外必須是可能達成該政策目 的多種手段之中，對於智慧財產權利例外較小者。缺乏此一審查步 驟，將可能導致概括型例外條款濫行允許無須透過限制智慧財產權 即可達到其目的之社經措施，或是容許超越達成該政策目的所需程 度之智慧財產權利例外。此項缺失同時也會導致忽略智財權利例外 對於達成經社目的之重要性與必要性。
連結到前述目前三步驟原則實務見解的嚴苛程度，TRIPS協定 概括型例外條款忽視系爭權利例外對於達成政策目的之必要性，事 實上強化了本型例外條款單方護衛智慧財產的防禦性格，損及其作 為智慧財產與其他公共利益間之中介調節閥所應該具備的中立角 色。它同時也導致本型例外條款忽視了在保護智慧財產權的同時，
應當賦予其他可能與之衝突的社經目標相當幅度的政策施展與迴旋 空間。
第二個缺少的審查步驟，是智慧財產保護與其他經社目的之間 的個案利益衡量。這個步驟雖然看似存在於三步驟或二步驟原則的 最後要件：「在考慮第三人的合法利益之下，並未不合理地損害智 財權人的合法利益」62。但是截至目前為止，在爭端解決個案當 中，此種個案利益衡量並未實際出現。因此何謂第三人的合法利 益，至今尚無清楚的輪廓。尤有進者，由於系爭權利例外必須完全 通過概括型例外條款之各項要件，才可判定為符合TRIPS協定。因 此即便個別會員的智財權利例外得以通過此一個案利益衡量，但倘 若其相當程度減損智財權人任一專屬排他權利與其可享有之經濟收
62 此處以專利權（第30條）與工業設計（第26條第2項）之規定為例說明，商標
權例外條款（第17條）具有類似考量因素，但規定文字略有不同。
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益，因而無法通過前述第一或第二要件時，則未及達到第三要件審 查階段，該措施就已遭判定違反TRIPS協定，並無機會進入第三人 合法利益與智財權人利益之個案衡量階段。
由於概括型例外條款廣泛適用於個別智財權利各種可能的例外 限制規定，因此十分需要透過目的手段間之關聯性控制（例如必要 性原則），以及個案利益衡量等機制，以因應個別案件中之不同事 實狀態，以便在智財權利與其他公益目的之間，追求最大可能之共 同實現，實踐個案衡平與正義。今本型例外條款缺乏進行個案利益 衡量之機會，將導致無法針對個案情形，尋求智財權利與其他社經 目的間之最適平衡點。在裁決小組之嚴格解釋下，本組例外條款不 僅喪失在個案中適度調節智財權利，以成全更重要公共利益的應有 功能，並且反倒成為捍衛智財權利、阻擋權利例外的捍衛鬥士，完 全失去其原本應有的制度定位。尤有進者，並非所有的概括型例外 條款，規定文字中均包含個案衡量之概念要素。第十三條著作權例 外條款之第三要件，就未包含考慮第三人合法利益之文字，完全欠 缺此種因素存在。
二、適用範圍與對會員主權之尊重
在適用範圍方面，GATT第二十條廣泛適用在各種GATT規定 權利的例外限制，包括兩項最基本也最重要的原則：最惠國待遇與 國民待遇。相反地，在加拿大藥品專利案中，裁決小組以第三十條 專利例外條款規定其乃專利專屬權利（the exclusive rights conferred by a patent）之例外規定為由，明白拒絕將之適用於第二十八條專 利權人各項專屬權利以外的條文，包括第二十七條第一項不得按技 術領域對於專利權保護給予差別待遇的規定63。此一解釋導致專屬
63 Canada–Pharmaceutical Patents, supra note 3, ¶¶ 7.91-.93.
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權利以外的部分，例如可取得智財保護之標的等，除目前少數列舉 的限制許可之外，並無例外條款可以適用。如此一來，不僅TRIPS 協定將變得更為嚴苛，在GATT第二十條廣泛適用於各種GATT條 約權利的背景下，除了前述TRIPS協定條文字面文義之外，似乎缺 乏其他強有力的理由，將概括型例外條款限制適用於智慧財產各項 專屬權利之上。這將導致TRIPS協定中其他類型的權利規定，都將 成為會員時時刻刻必須恪守咸遵，不可須庾或離的絕對條約義務。
將大部分的TRIPS協定條文推導到如此極端地步，不容許任何合理 例外存在，是否符合會員們當初簽訂本協定時之用意與預期，令人 懷疑。面對今日複雜多變的世界環境，也難保不會有窒礙難行之
將大部分的TRIPS協定條文推導到如此極端地步，不容許任何合理 例外存在，是否符合會員們當初簽訂本協定時之用意與預期，令人 懷疑。面對今日複雜多變的世界環境，也難保不會有窒礙難行之