除了以上條文結構與個案裁決所產生的問題之外，TRIPS協定 概括型例外條款還存在另一層面的問題。隨著近年世界智慧財產保 護標準的提升，越來越多的學者與民間團體開始反省現行智慧財產 法律是否需要加以改革。例如開放原始碼——自由軟體運動（open source/free software movement），主張智財權人必須將電腦軟體的 原始碼（source code）公諸於世，以解決目前一般僅公開人類難以 理解的目的碼（object code），造成軟體開發者互相交流軟體架構 與撰寫方式，以及開發相容性產品上的障礙68。按智慧財產制度除 了鼓勵創新本身之外，亦以促進與創新相關之資訊流通，作為主要 目的之一。專利法要求發明人必須充分揭露個別專利之技術內容，
達到相關領域中具有通常知識者均可據以實施之地步，始可授與專 利權69。著作權法雖無此種硬性規定，但著作權法僅保護特定著作 物 之 表 達 形 式 （ expression ） ， 並 不 保 護 著 作 物 所 傳 達 的 思 想
（idea）70。同時著作權法僅賦與著作人有限之權利存續期間，在
68 See e.g., STEVEN WEBER, THE SUCCESS OF OPEN SOURCE 46-49 (2004); LAWRENCE
LESSIG, THE FUTURE OF IDEAS: THE FATE OF THE COMMONS IN A CONNECTED WORLD
252-53 (2001). 原始碼為軟體工程師撰寫軟體時所使用之程式語言，具有與人 類語言類似的結構。軟體撰寫完成之後會組譯（compile）成為電腦可讀取、由 連續不斷的0與1符號所組成的目的碼。
69 如我國專利法第26條第2項：「發明說明應明確且充分揭露，使該發明所屬技術
領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實施。」依同法第67條第1 款規定，違反第26條規定者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其發明專利 權。
70 如我國著作權法第11條之1：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之
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權利期間內復允許他人合理使用受保護之著作內容71。鼓勵創新活 動所創造出來的新資訊多加流通，不僅可使社會整體普遍享受智財 權鼓勵創新活動所帶來的成果，提升社會知識與技術水準，同時也 可藉以誘發更多的創新活動與成果出現72。我國著作權法第一條，
同時亦以「促進國家文化發展」作為立法目的之一。倘吾人在承認 電腦軟體可受著作權法與專利法保護的同時，受限於原始碼未揭露 所形成的技術障礙，致令受到法律保護的技術思想無法公開流通，
勢將不利於相關領域的技術進步與發展，而與智慧財產法促進創新 與資訊流通的基本精神相違背。
倘若鑑諸前揭理由，考慮以公開原始碼作為電腦軟體取得著作 權法或專利法保護之前提條件，則首先遭遇的障礙即是TRIPS協 定。該協定第十條第一項規定，電腦軟體無論原始碼或目的碼，均 應依伯恩公約中有關文學著作（literary works）之規定加以保護。
依照伯恩公約第一條與第二條，文學著作之保護前提為原創性
（originality），即該著作為作者所獨立創作，並非抄襲剽竊而
表達， 而不 及 於其所 表達 之 思想、 程序 、 製程、 系統 、 操作方 法、 概 念、原 理、發現。」
71 如我國著作權法第65條：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第一
項）。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情 形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的 及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用 之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值 之影響（第二項）。」
72 著作與發明往往並非出於創新者一己之力，而係得力於其他人的貢獻與創新。
大 文 豪 如 莎 士 比 亞 也 經 常 擷 取 他 人 作 品 ， 其 行 為 時 而 跡 近 於 抄 襲 。 JAMES BOYLE, SHAMANS, SOFTWARE, AND SPLEENS: LAW AND THE CONSTRUCTION OF THE
INFORMATION SOCIETY 53-54, 230 n.12 (1996); Julie E. Cohen, Creativity and Cul-ture in Copyright Theory, 40 U.C. DAVIS L. REV. 1151, 1163-64 (2007).
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來73。第二條對於其他可容許之著作權保護之積極與消極要件，例 如 固 著 性 （ fixation ） 、 涉 及 官 方 文 書 、 應 用 藝 術 與 工 業 設 計
（works of applied art and industrial designs and models）等，均一一 加以列舉，第六項並且規定該條所涵蓋的著作應在所有受該公約規 範之國家受到保護。從這些規定中不僅不易找出公開原始碼要求之 存在空間，同時TRIPS協定第十條第一項原始碼與目的碼分別獲得 保護之規定，似乎寓有將兩者脫勾、獨立保護的意味。依照裁決小 組至今解釋，概括型例外條款涵蓋範圍又僅限於專屬權利，不及於 權利保護要件74。因此即便世貿組織會員考慮採取強制公開原始碼 之作法，以兼顧智財保護與新創意念及資訊通流，在TRIPS協定目 前規定與解釋現況之下，仍舊是困難重重，缺乏足夠之容許空間。
此外，簽訂於一九九二年里約地球高峰會（Rio Earth Sum-mit）的生物多樣性公約（ Convention on Biological Diversity），至 今已有接近二百個國家加入成為會員。該公約第十五條規定遺傳資 源的取得，必須經過來源國的事先知情同意（prior informed con-sent），同時必須與之分享利用後所得的利益——無論是研發所得 的技術成果，或是所獲得的金錢利益，以兼顧生物資源的開發利 用、國家間的利益衡平，以及生態保育與維護生物多樣性。目前遺 傳資源豐富國家（絕大多數為開發中國家）以此公約為根據，極力 主張各國智慧財產法應考慮要求智財擁有者在申請專利或育種家權 利75時，必須正確揭露其遺傳物質來源，並且提出已取得來源國事 前知情同意的相關證明。這些國家也同時主張各國應該著手建立要
73 GOLDSTEIN, supra note 12, at 161-65.
74 參見前引註63至64處本文。
75 我 國 植 物 品 種 與 種 苗 法 稱 之 為 「 品 種 權 」 ， 見 同 法 第 3條 第 1款 、 第 12條 第 1 項。
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求遺傳資源之智財權利人與來源國分享研發成果與所獲收益的利益 分享機制76。然而依照TRIPS協定第二十七條第一項規定，只要是 具備新穎性、進步性與產業利用性等一般可專利要件的發明，除了 同條第二項、第三兩項允許排除的專利標的外，均應給予專利保 護。有關發明的公開揭露，第二十九條僅規定會員應（shall）要求 專利申請人充分揭露該發明至所屬技術領域中具有通常知識者得據 以實施，並得（may）要求申請人揭露其申請時所知的最佳實施例
（best mode）與他國專利申請情形。同協定第六十二條第一項雖 然 規 定 會 員 得 （ may ） 要 求 權 利 人 遵 守 合 理 的 程 序 與 程 式
（procedure and formalities）規定，作為取得或維持智財權利之條 件，然亦以不違反該協定其他條文規定為限。倘若世貿組織會員考 慮增加揭露遺傳物質來源地等資訊，作為取得專利保護之前提條 件，此項要求可否歸為第六十二條所稱之程序與程式規定，並且不 牴觸該協定其他條文規定，即極具爭議性。巴西與印度等開發中國 家目前正提案修正TRIPS協定，容許會員將遺傳物質來源國以及事 先知情同意與公平合理利益分享之證據，列為發明人申請專利時必 須揭露之資料，以克服此項困難77，顯見現行TRIPS協定規定確實 造成阻礙。
以上這些改革主張，對於智慧財產的享有及其權利範圍都可能
76 有關目前國際間對於遺傳資源保護之討論內容與考慮選項，可見World Intell.
Prop. Org., Intergovernmental Comm. on Intell. Prop. & Genetic Resources, Tradi- tional Knowledge & Folklore, Genetic Resources: List of Options, WIPO/GRTKF/IC/
12/8(a) (2007.12.07), available at http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.
jsp?doc_id=89712; World Trade Org., TRIPS: Reviews, Article 27.3(B) and Related Issues – Background and the Current Situation, available at http://www.wto.org./
english/tratop_/trips_e/art27_3b_background_e.htm. (last visited: 2008.02.10) 77 WTO, supra note 76 (under the title of “The debate”).
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加諸額外的限制。雖然這些改革運動最終是否會被各會員經濟體所 採納，目前尚在未定之天，然而TRIPS協定如前所述，目前對於智 財權利例外採取甚為嚴格的規範。如此一來，各會員政府縱使有意 檢討改善現行智慧財產法律制度，但在TRIPS協定重重設限之下，
若非徒呼負負，拊掌歎息，則只有冒險違反國際義務一途。然而法 與時轉者治，不與時轉則窒。為求法律安定性與進步性之間的平 衡，法律規範設計之時，即須預留彈性空間，以供未來法制檢討改 進之需。國際規範由於適用範圍廣及全球各類型國家，涉及不同社 經發展階段、紛歧治理環境與面貌各異的社會問題，更有必要預留 適當的彈性發展空間，以供各會員視其本身需求，調整其域內法律 制度。TRIPS協定如果封堵了合理檢討限縮智財保護要件與權利範 圍的可能空間，那麼全球智慧財產法制的發展選項，就只剩下維持 現狀與繼續強化二途。然而人類社會的發展與進步，往往來自於嘗 試錯誤與反省檢討改進。目前智慧財產的保護現況，距離盡善盡 美、全無檢討縮減可能性之地步，尚有不小的努力空間。TRIPS協 定概括型例外條款若預留過少的彈性迴旋空間，將會造成各會員檢 討智財法制時之沉重枷鎖與過度負擔，就全球智財法制之長遠發展 而言，實非幸事。