面對一連串TRIPS協定概括型例外條款之現存問題，可能的解 決方案，大抵可分為兩類。一是透過爭端解決機構對於這些條款的 解釋，逐步進行調整與修正；一是直接修改TRIPS協定現行例外條 款規定內容。由於目前相關討論尚未至豐富成熟地步，尚不足以就 個別解決方案一一進行檢討分析。本文以下將針對前述兩個方向的 基本利弊差異，進行綱要性的評估，藉以釐清其各自形貌與未來可
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能的發展。
就第一種解釋論途徑而言，Robert Howse曾主張，依照目前國 際間承認的條約解釋習慣法——維也納條約法公約（Vienna Con-vention on the Law of Treaties）第三十一條，條約使用的任何語詞 必須根據其身處的條約規範體系（context），考量其規範目的與目 標（purpose and object）而解釋之。TRIPS協定第七條的目標規定 與第八條的原則規定78，相對於該協定其他條文規定，正係處於此 種地位。因此概括型例外條款的各項要件，諸如第一要件「有限例 外」與最後要件中之「合法利益」的詮釋，理應遵照這些方針規定 的指示，才能得出比較穩當妥切的條約解釋79。
此一改革方案的確具有解釋論上之法理依據。爭端解決機構在 文義許可範圍內，確實應當考量例外條款調節平衡智財保護與其他 公共利益的體系定位，避免將之解釋得過於嚴苛，以避免智財保護 過於絕對化，因而損及其他重要政策目標之實現。但是TRIPS協定 概括型例外條款之規定，並未將會員智財權利例外所欲達成之政策 目的，納入其三步驟或二步驟原則的考慮範圍，也未有效納入個案 利益衡量要素，以權衡個案中智財保護與其他公益維護間之相對重 要性與急迫性80。再者，TRIPS協定第七、八兩條，若非採取非強 制性之用語（should），就是限制在未與該協定其他條文牴觸範圍 內，方得適用。因此若僅以這兩條條文作為改革現況之基礎，實難 期待其得以扭轉裁決小組目前依照本型例外條款之規定文義所得出 的解釋結果。尤其上述主張在目前出現的例外條款相關爭端解決案
78 條文內容見註43至44及該處本文。
79 Howse, supra note 8, at 496-98, 501-05. 其 他 解 釋 論 方 面 的 嘗 試 ， 參 見 Dinwoodie & Dreyfuss, supra note 10.
80 見本文肆、四與伍、一。
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件之中，往往是被告方所提出的主要論據之一。裁決小組多次面對 這些主張，然而並未就TRIPS協定第七、八兩條作出有利於被告方 的解釋，也顯現此一改革途徑的困難之處81。
而就修改TRIPS協定之立法論途徑而言，其最大的問題在於國 際現實政治上的困難。TRIPS協定為已開發國家與開發中國家於烏 拉圭回合談判角力之下的產物。開發中國家原本堅持不願在該回合 進行有關智慧財產保護標準的談判，後因美國將三○一條款單邊貿 易制裁規定，擴張並加強運用於海外智財保護方面，報復多個侵害 智財嚴重國家，並且藉以對TRIPS協定談判施加壓力。開發中國家 一方面希望將智財保護納入世貿組織規範，以排除美國單邊貿易報 復的可能，另一方面在已開發國家同意以開放農產品與紡織品市場 作為交換條件之下，方始同意展開TRIPS協定談判，終至締結本協 定82。但自TRIPS協定簽訂至今，已開發國家國內主張加強保護智 財權一方聲勢高漲，包括科技產業、出版業與數位內容提供業者，
均大力提倡拉高智慧財產保護水準，受到法律保護的智慧財產權利 範圍隨之大幅擴張83。歐美等國並同時運用自由貿易協定等雙邊或 複邊管道，迫使其他國家跟進調高智慧財產保護強度，超過TRIPS 協定所要求的保護水準84。在此種背景下，已開發國家勢難同意放
81 這些案件的裁決小組並非清一色由智財方面專家所組成。例如加拿大藥品專利
案之裁決小組主席，即由美國知名的資深貿易法學者Robert E. Hudec擔任，其 對於GATT與世貿組織各項協定解釋均非常熟稔。
82 WATAL, supra note 13, at11-47; SUSAN K. SELL, PRIVATE POWER, PUBLIC LAW: THE
GLOBALIZATION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS 108-11 (2003).
83 James Boyle稱之為第二次圈地運動。See James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 33, 37-41 (Winter-Spring 2003).
84 例如美國目前把著作物的科技保護措施（technological protection measures，我 國著作權法第80條之2稱為「防盜拷措施」），列為與他國簽訂自由貿易協定
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寬 目 前 TRIPS 協 定 例 外 條 款 對 於 會 員 權 利 例 外 所 加 諸 的 種 種 阻 礙85。再者，在經濟上處於弱勢的開發中國家，也難以提供其他經 貿利益，作為調整智慧財產保護標準的交換條件。事實上，在經濟 發展的大旗之下，開發中國家經常把智財保護的合理化，置於相對 次要的順位上。是以若欲透過修訂TRIPS協定規定內容之方式解決 前述問題，國際現實上困難重重。
從最近的TRIPS協定條文修正實例，也可看出這項工作有多困 難。依照二○○一年九月多哈部長會議TRIPS協定與公共健康宣言 的指示，TRIPS理事會應協商研擬具體辦法提報總理事會（General Council），使會員在符合一定條件之下得以核發專利強制授權，
許可域內藥廠製造其他會員維護公眾健康所需藥品，並出口至該特 定會員，不受TRIPS協定第三十一條(f)款，強制授權以供應國內市 場為主之規定拘束。總理事會經過一而再、再而三的拖延，終於在 二○○三年八月底Cancún部長會議前夕，通過此項豁免案86。雖然 在通過該豁免決定之時，會員間即已達成共識，要在六個月之內修 正TRIPS協定，將此項豁免決定納入TRIPS協定，成為正式條文，
然而因豁免案當初通過時，主席宣讀的會員間其他共識內容87應以
的必備內容。See, e.g., Richard Li-dar Wang, DMCA Anti-Circumvention Provi-sions in a Different Light: Perspectives from Transnational Observation of Five Ju-risdictions, 34 AIPLA Q.J. 217, 220 (2006); Brandy A. Karl, Enforcing the Digital Millennium Copyright Act Internationally: Why Congress Shouldn’t Lock in the Current DMCA by Approving the Current Version of the U.S.-Singapore Free Trade Agreement, FINDLAW’S WRIT, available at http://writ.news.findlaw.com/student/
20030519_karl.html. (last visited: 2003.05.18)
85 此項因素亦將造成前述解釋論解決途徑之巨大阻力。
86 General Council, Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, WT/L/540 (2003.08.30).
87 General Council, Minutes of Meeting on August 25, 26 and 30, 2003, ¶ 29,
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何種方式納入TRIPS協定的技術問題無法達成共識88，直到二○○
五年十二月六日香港部長會議前夕，總理事會才通過將之增列為 TRIPS協定第三十一條之一89。此項修正乃是世貿組織一九九五年 成立以來所轄協定的首次修正。藥品強制授權與公共健康議題，乃 是多哈回合談判預定完成時程最早的協商項目，也是談判開始時會 員之間最具共識的談判議題，遽料此一條文之修正進程仍然遭到此 等不斷延宕。修改TRIPS協定條文的困難程度，由此可見一斑。
修正TRIPS協定條文雖然如此困難，然而在單靠解釋途徑無法 解決概括型例外條款目前面臨問題的背景下，直接修正條文規定還 是唯一足以解決前述問題的處理方式。目前學界已開始出現應該修 正TRIPS協定的主張90。此一改革方向應該如何加以落實，以及實 體上TRIPS協定應當如何修正以解決現存問題，由於在現實環境中 推動與實現的困難度頗高，因此尚有待仔細推敲斟酌。