涉陸收養除了有實體成立要件的衝突，在踐行收養的方式上，
兩岸規定亦明顯不同，依我國兩岸人民關係條例規定，其收養方式 之準據法可依第五十六條及第四十七條規定二種選擇。又涉陸收養 的個案中，如果夫妻國籍不同卻同時收養大陸人士，即發生涉陸收 養與涉外收養同時出現之情事，因為涉及收養準據法的找尋，故一 併予以分析。此外，在涉陸收養案件中，依照各該當事人設籍地區 之規定，決定其收養關係成立與否，惟在收養關係的終止上，大陸 收養法並無相同的用語，則涉陸收養終止案件的如何適用，亦有疑 義。
一、涉陸收養方式之準據法
兩岸人民關係條例第五十六條僅規定收養之成立、終止及效力 之準據法，至於收養之方式則未於同條中明文，同樣在涉外民事法 律適用法的立法中，第十八條亦沒有對收養之方式加以明文，而是 委諸學說解釋說明，對於涉外收養法律行為的方式，主要爭議在於 涉外民事法律適用法第五條的適用，其正反意見如下：
否定說
有謂此等條文既均規定成立要件，而成立要件有分實質及形 式，形式要件亦屬成立要件，故收養法律行為之方式應依該條所應 適用之法律（依涉外民事法律適用法第十八條）40。
40 劉 鐵 錚 ， 法 律 行 為 方 式 準 據 法 之 研 究 ， 載 ： 當 代 法 學 名 家 論 文 集 ， 頁 499、
510-511之註25，1996年1月。
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肯定說
涉外民事法律適用法第十八條規定之要件管指實質要件，果使 包含方式在內，則同法第五條第一項再設一般規定，豈非多餘（涉 外民事法律適用法第五條第一項）41；或主張收養方式不若婚姻方 式與舉行地國公序密切，所以依同法第五條第一項規定即可42。
本文從多數學者的看法，認為既然法律沒有特別規定收養方式 之準據法，則回歸一般法律行為準據法的適用，惟如何適用則有疑 義，有學者主張收養之形式要件，就各該收養者被收養者之本國 法、其一方之本國法及收養地法三者，選擇適用其中之一43，本文 認為涉外收養之成立要件係依各該當事人本國法，但收養之法律行 為只有一個，形式要件如何割裂適用各該當事人本國法，及如何以 雙方當事人本國法的角度分別解釋其收養合意之方式，除了累積適 用雙方當事人本國法外，殊難想像。至於適用涉外民事法律適用法 第五條之「該行為所應適用之法律」究竟是實質成立要件之準據法 抑或效力之準據法，在實務上曾引起爭論，最後實務採實質成立要 件說（司法院七十二年第三期司法業務研究會）。
相較於此，兩岸人民關係條例第四十七條規定：「法律行為之 方式，依該行為所應適用之規定。但依行為地之規定所定之方式 者，亦為有效。」之立法，與涉外民事法律適用法第五條規定相 較，其內容幾近相同，立法者似乎有意採取相同的方式處理涉陸民 事法律的衝突，本文在此前提下，借用涉外法律行為方式準據法的 解釋，則涉陸收養形式要件準據法的找尋，其結論似亦可得到涉陸 收養的形式要件，得就收養人、被收養人各所屬地區之法及收養行
41 劉鐵錚，同前註，頁499-500。
42 劉甲一，國際私法，頁310，1988年10月；蘇遠成，同註24，頁345-346。
43 劉甲一，同前註，頁310。
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為地區之法，選擇適用其一即可，但收養之形式要件適用收養人、
被收養人各所屬地區之法，亦產生與涉外收養形式要件相同的疑 義，因此收養之形式要件以採行為地法主義為佳。
二、涉陸、涉外收養之競合
在涉陸收養的個案中，若夫妻共同收養大陸地區人民，而夫或 妻之一方不具我國籍或在台灣沒有戶籍者，即收養夫妻之本國法或 設籍地區之法不一致時，究竟如何適用，在解決該選法衝突前，先 對照涉外收養之處理。在涉外案件中，夫妻共同收養子女，其夫妻 國籍不同時，則收養人之本國法該如何決定，我國法並未明文規 定，參考外國學說及實務立法如下：
德國法
依德國民法施行法第二十二條規定，在夫妻共同收養的情形 下，適用同法第十四條規定之婚姻效力準據法為收養人本國法44。
日本法
對於國籍不同之夫妻共同收養時，日本法例並沒有明文，有認 為重疊適用夫妻本國法，亦有認為就養父子關係及養母子關係各別 適用，而不考慮他方配偶之本國法。後說則為日本目前通說及實務 見解。45
我國涉外民事法律適用法，目前對於上開疑義亦沒有明文，似 乎可以參考德、日二國的解決方式，關於夫妻共同收養的性質，在 日本通說認為收養為個人間之法律行為，主張夫妻共同收養係以夫
44 ディーター‧ヘーンリッと著，佐藤文彥譯，际家族法，頁372，平成4年
（1992）10月。
45 松岡博，际家族法の理論，頁80，2002年3月。
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妻各自為一方當事人之二個收養行為，夫妻分別與養子女間成立親 子關係46，在採各別收養說的前提下，養父子關係及養母子關係各 別適用，為法理上的當然解釋，至於我國學界目前對於夫妻收養行 為係一體收養說或各別收養說仍未定論，實務似採個別收養說47。 司法院涉外民事法律適用法部分條文修正草案第五十條第二項修 正：「夫妻之國籍不同，而共同收養時，以其婚姻之效力所應適用 之法律，為收養人之本國法。」48其修正係參考奧地利、德國及義 大利國際私法之立法，理由在於避免收養人本國法不一致而發生適 用上的困難。
在涉陸收養的案件中，夫妻共同收養大陸地區人民，因夫或妻 之一方不具我國籍或在台灣沒有戶籍者，即收養人夫妻之本國法或 設籍地區不一致時，究竟如何適用，依上開說明，有以下方式：
依養父母婚姻效力之準據法，決定其收養人的本國法。即依 婚姻效力決定究竟依我國法或外國法後，再與大陸法決定收養關係 所應適用之法。
養父子關係及養母子關係各別適用，分別依養父子決定其收 養所應適用之法律及養母子關係決定收養應適用之法律，不受他方 配偶本國法影響，各別決定其收養關係是否成立。
第二種作法為我國目前實務見解所採49。
46 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註7，頁310-311。
47 參見最高法院85年台上字第298號。
48 http://www.judicial.gov.tw/，2006年5月2日。
49 台灣士林地方法院91年度養聲字第240號民事裁定。
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三、涉陸收養的解消（終止與解除）
收養之終止與解除
兩岸人民關係條例第五十六條規定：「收養之成立及終止，依 各該收養者被收養者設籍地區之規定。收養之效力，依收養者設籍 地區之規定。」兩岸間對於收養之成立要件及其效力之規定內容雖 然不同，但透過收養行為創造一個擬制親子關係的概念卻無二致，
在涉陸收養案件中，可以依照各該當事人設籍地區之規定，決定其 收養關係成立與否，惟在收養的終止上，大陸收養法並無相同的用 語，則涉陸收養終止案件的適用，恐產生疑義，因為依大陸地區人 民在我國依親居留長期居留或定居許可辦法之規定，終止收養構成 長期居留或探親原因之消滅，必須離境或強制出境，對人民權益之 影響甚鉅。今當事人一方為大陸人民且設籍在大陸地區，其是否構 成收養關係的終止，必須依大陸內國法決定之，以大陸收養法為其 準據法，然從大陸收養法的角度來觀察，「收養的終止」在其收養 法上之地位如何，為本文進一步討論的重點，因鑑於兩岸民事法律 適用研究之不足，故擬從國際私法的角度，尋找解釋或補充的依 據。首先大陸收養法並無「終止收養」的用語，而依我國法對收養 終止的定義，係指完全有效的收養，因嗣後事由而向將來消滅，或 稱為收養的解消。當我國法院在審理涉陸收養終止之案件時，必定 面臨大陸法是否有相同概念，及是否有可能為大陸立法上疏漏的問 題，關於前者的討論，將是國際私法中「定性」概念的探討，若後 者則為國際私法上「外國法」是否欠缺及如何補充的問題。
所謂定性係指確定某一法律上概念或名詞之意義，俾選擇適當 的適用法則，而加以適用，定性的對象有可能是訟爭事實、連接因 素或準據法適用範圍，其標準計有：法庭地法說、案件準據法說及 比較法說。大陸收養法中，關於完全有效的收養因嗣後事由而向將
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來消滅的設計，是否可能是「收養關係的解除」的規定，大陸法中 收養的「解除」是否等同我國法上收養「終止」之規定，實有疑 問。參考大陸民法體系，其解除係指合同的解除，解除為單方法律 行為，當事人有行使的自由，而行使解除權後，合同關係溯及消 滅，雙方回復訂立合同前的狀態，並負有回復原狀的義務，而解除 的原因除了當事人約定外，亦有法定解除原因，如履行遲延、履行 不能等；又解除與撤銷均發生溯及消滅業已形成的法律關係，但解 除的原因為合同的不履行，撤銷的法定原因為締約過失；而解除與 撤回亦有區別，撤回僅於行為生效前為之，有阻卻行為生效的效 力，並無溯及既往的效力。50惟大陸民法通則中亦使用「終止」的 用語，如第五十四條規定：「民事法律行為是公民或者法人設立、
變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。」第六十九條：「有 下列情形之一的，委託代理終止：代理期間屆滿或者代理事務完
變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。」第六十九條：「有 下列情形之一的，委託代理終止：代理期間屆滿或者代理事務完