從近年來公司法修正之軌跡可以看出，修法係朝鬆綁的方向往 前邁進，修法理由中多係以「企業自治」一詞表達此一立法趨勢之 精神，本文基本表示贊同。但強調企業自治的同時，尚不能忘卻公 司法所應發揮的當事人權利義務關係之契約範本功能。亦即立法者 必須配合不同屬性下企業組織之需求，設計出一模範契約範本，並 在此一範圍內，留有容或當事人可以依各自情況調整之空間，以發 揮法規範促進當事人交易、降低交易成本之功能。
本文亦贊同多數學者對於「大公司」與「小公司」應區別規 範，且同意非公開發行等小公司之規範模式更應尊重股東間之契約 自由、企業自治的基本規範哲學。但本文同時認為閉鎖型公司之人 合特性，將使股東對於股份價值與持股比例之增減變動較開放型 公司更為敏感。因此，公司法於閉鎖型小公司之新股發行上之規 範——或至少是預設規範，應較開放型之大型公司更為嚴格。
然觀察我國現行法規，對於非公開發行之閉鎖型股份有限公司 在發行新股事項上之規範密度，卻較公開發行以上公司來的寬鬆。
以公司法第一六七條之二員工認股權憑證為例，公開發行公司依
「發行人募集與發行有價證券處理準則」，對於員工認股權憑證所 得認購股數之上限，以及股份發行價格之下限均有規定132，依
「發行人募集與發行有價證券處理準則」第五十三條之規定，「上 市櫃公司發行員工認股權憑證，其認股價格不得低於發行日標的股 票之收盤價；興櫃或未上市櫃之公開發行公司，其認股價格不得低 於發行日最近期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值。」前述處
132 參見「發行人募集與發行有價證券處理準則」第51條、第53條與第56條之1的規定。
理準則為配合員工分紅費用化制度實施的影響，於二○○七年三月 增訂第五十六條之一，「經股東會特別決議者，得不受前述發行認 股價格之限制。」相關規範訂定發行股數上限與最低發行價格之目 的，目的均在避免公司因此所發行之股數過於龐大，或者發行價格 過低，從而產生稀釋股東權益之不良效果。
反觀非公開發行公司依公司法第一六七條之二對於員工認股權 憑證所得發行股份之數量與價格卻未設規定，依經濟部經商字第○
九一○二○○四四七○號函釋，「……又約定價格如何訂定乙節，
公司法尚無限制規定，由公司自行決定，惟不得違反公司法第一百 四十條規定。」也就是說，非公開發行公司發行股份予員工時，只 要在發行價格在票面金額以上即可。從員工倘以低於公司股份真實 價值之價格認購股份，從而有稀釋股東權益之虞以及違背員工認股 權制度設計目的的角度觀之，即便是公開發行公司所應遵行之「發 行人募集與發行有價證券處理準則」所訂定的最低發行價格：收盤 價或每股淨值，亦未必能真正反映公司股份之真實價值，但相較於 非公開發行公司仍是以抽象會計上計算資本的票面金額作為新股發 行價格之基準，公開發行公司之「收盤價或每股淨值」已經是比較 具有參考價值的評價標準了。此一最低發行價格之規範設計，在我 國公司負責人受託義務尚未完備的情況下，是一個必要且可行的機 制。兩相比較之下，我國法規範對於非公開發行公司之董事會於股 份發行之權限似乎遠大於公開發行公司，如此之權限劃分是否妥 適？
此外，觀察公司法第一五六條第五項股份交換制度於公開與非 公開發行公司下之運作亦可發現，公開發行公司於股份交換時尚必 須遵守「公開發行公司取得或處分資產處理準則」之規範，即便規 範內容雖如本文評析或有其不足，但至少尚有防免利益衝突的資訊 揭露設計與如會計師等獨立專業人士的參與。而在非公開發行公司
則此等規範皆付之闕如。
或者有論者認為，閉鎖型公司之股東間關係較為緊密、所有與 經營較為合一，股東間可以透過協商解決衝突。但倘觀從比較法的 角 度 觀 察 美 國 經 驗 ， 其 閉 鎖 型 公 司 發 生 控 制 股 東 壓 迫
（oppression）少數股東的情況較公開公司更為嚴重，而控制股東 透過股份發行方式稀釋少數股東權益更是常見的壓迫方式。在我 國，實務上也時常發生有限公司與閉鎖型股份有限公司的經營陷入 僵局（deadlock），卻無法藉由當事人之協商處理衝突與糾紛。倘 對照我國有限公司與非公開發行股份有限公司之設立家數占所有公 司家數的比例甚高，經營僵局所消耗的社會成本，實不可小覷。除 此之外，我國非公開發行公司之組成情況，是否真如法規範設計架 構下之預想：非公開發行公司由於股份流動性低，股東人數少、彼 此關係緊密、所有與經營相對合一？其實未必。依經濟部目前對於 公司法第一五六條第三項之解釋，公開發行公司轉成非公開發行公 司，僅須董事會決議即可，完全不考慮股東人數多寡與股東屬性問 題，公司經營團隊即可能因為公開發行公司與非公開發行公司法規 範密度之不一，藉由操縱公司是否公開的狀態，達到控制法規範適 用之結果。也就是說，現行法下公司公開或非公開之狀態，與吾人 對於大公司與小公司基本本質差異的區別並無必然之關聯性。在這 種情況下，實無法期待非公開發行公司之股東能夠自治地與經營團 隊協商解決發行新股可能產生的權益稀釋問題，又由於非公開發行 公司股份流動性不足，更無法藉由市場力量調整此一衝突。當契約 與市場均無法發揮其調整當事人衝突之功能時，法規範之適度介入 實有必要。