附件一 德國刑事法史兩次工作會議記錄 第一次德國刑法史工作會議紀錄
會議地點：政治大學綜合院館 14 樓第三研討室 會議時間：2008 年 10/15(星期一)下午 16:00~18:00 與會人員：陳惠馨教授、林雍昇、廖崇宏
工作人員：洪屏芬、羅嘉松
本次德國刑法史工作會議討論的主題有三 : 1.從現代法律人觀點談如何進行德國法制史研究
2.對德國刑法史或法制史的經驗交換。另外,由刑法觀點或是其他學科觀點也煩 請提出。
3.現代刑法的重要制度與概念
陳惠馨老師：
西元 2002 年以來，在德國有新一波關於刑法史的研究，不過目前網路尚無精確 資料。希望兩位可以分享。過往並無分史的概念，像是《薩克森寶鑑》(Sachsenspiegel) 的時代(大約 1230 年左右)並無民法、刑法或是公法的分類。我認為當時的分類並 不清楚，目前認為有分類的可能是後人以概念將它們區分。從刑事法史出發，這 應該是近代的事情。1500 年以來（近代；die Frühe Neuzeit, 1500-1815），或是以 1532 年的卡洛琳那(Carolina)法典作為區分的時間點。我的刑事法史希望以 1532 年的卡洛琳那(Carolina)法典為區分而直到近代；或是從歐盟(EU, die Europische Union)到馬斯垂克條約（Maastricht-Vertrag）。我在想的問題是，如果是一個現代 刑法學者的學生，他會想讀一本什麼樣的刑法史？一個台灣的學生或是台灣人想 要的觀點是什麼？假設閱讀者是一般法律人，或是對於刑法有興趣的學生。我收 到一封信，他是念歷史的人，卻寫信問我關於刑法史的東西，這讓我覺得很有趣。
廖崇宏學長 :
可否以現代法律專業分類的架構，像是公法、刑法等架構來告訴法律系學 生，因為他們會比較清楚。若由這樣的觀察，那麼卡洛琳那(Carolina)法典的導 讀就有很多東西可以討論。
方式一 :以實體法與程序法方式區分討論，然後再以時間序列的方式。
方式二 : 我覺得每一次都走一次歷史會很麻煩，可不可以先由時間序列來講，
然後在講架構？像是卡洛琳那(Carolina)法典是彙整帝國時代的法條，所以如果我 們從神聖羅馬帝國開始，講法規與帝國如何統治該地區可能會很長且囉唆。為了 避免前面的冗長敘述，如果我們採取法學方法的切入，那麼讀者在入門閱讀時候 可能會比較容易一點。
陳惠馨老師：
以前是刑罰，後來才有刑罰明文化。我的重點是讓讀者知道法律的思維是有變遷 的。現在法律系同學只知道「社會預防理論」，可是不知道它的源由。
林雍昇學長：
編年史的進行方式？以時間順序作為撰寫的主軸。或是主題史，以主題為區分Æ 唯心論史觀與唯物史觀哪一個？或是都採用？如果只採取一個，將會有所偏頗。
陳惠馨老師：
書寫必定會有一定的觀點，至於怎麼寫則會有個人的書寫策略。我可能不會以某 種方式來寫，但是這樣的討論會讓我思考寫作的策略，因為對我而言，研究的方 法論是開放的；而書寫的風格是自由的。我想要的不是翻譯，我是想要有的是一 種東方的，或是以台灣的觀點看待。而這觀點是立基於我的法學知識。由於懂德 文，當我要介紹給其他不懂德文的學生時，我可以提出自己個人某些的觀點與看 法。我看到近代的德國與歐洲，可以發現學者與實務家之間在這方面存有對話，
或是說都有討論。我想知道的是，他們怎麼思考這些議題。
林雍昇學長：
上層思想的變動還是經濟的變動？上層像是政治思維的變動。過去是基於 神權（正當性源於神權）。從神學 (宗教)或者是哲學的角度(上層思想)來看刑 罰權的正當性，並配合當時的社會經濟生活(下層思想)。並由下到上的觀察來 而解釋刑罰權的正當性來源。或許可從賓丁(Karl Binding)開始談。
陳惠馨老師：
我想要知道為什麼會由某一個學者來開始談？如果由你開始談，你為什麼
會由賓丁(Karl Binding)開始談？原因何在？
林雍昇學長：
賓丁講到法益，他是很後來的學者且很重要。歐洲啟蒙時代之後，人道思 想轉變出刑法的理性化，這是一系列的過程與觀念。刑法的處罰是源於對他人 權利的侵害…。（陳老師: 這就是ㄧ個重要的轉捩點。）由神到人的轉變，到人 處罰人的正當性，它們的理由各有不同。由 von Buri 開始，【約 1840 年，他是 民法學者和執業律師；著有《現代刑法制度史》。產生了利益(Gut)的觀念。利 益(Gut)概念指法益損害(Gutsverletzung)的法益概念。】處罰行為人的原因在於 由權利(Recht)到利益(Gut)。關於這點有人批評也有人贊同。這是因為權利是人 與人之間的關係（主體與主體），而利益(Gut)只是客體。這些也是一系列的思 想變化。
陳惠馨老師：
以前討論刑法的反而不是刑法學者，這很有趣。此外，理性法與自然法又 是怎麼開始區分的？
林雍昇學長：
中古的神法時代到理性法時代，再到近代的自然法時代。這中間銜接理性 法時代與自然法時代的是什麼呢？在自然法時代特別是社會契約的思想與理論 的建立。社會契約表示統治正當性的變遷。這是用來對抗神權。不過思維的提 出需要時代才可以改變。思維的變遷會影響實體法的更易。另外，刑法的思想 史、制度史和學術史以及刑法制裁手段的演變也是很有趣的議題。由身體刑到 自由刑的轉變，近代對於人類的監視其實很有趣的。過往是五馬分屍(車裂)，
演變到現代監獄制度下的作息表管理，這樣的方式轉變的意義是什麼？(以傅科 的「規訓」觀點來講，這代表著國家對人民的控制由肉體的到精神的。囚犯的 活動依照作息表的方式意謂著國家權力對人民嚴格的監視控制。)
陳惠馨老師：
監獄的出現也很有趣。當時囚禁的監控時代到現在的包括電子設備(全天候 的監視管控)。如果由國家如何對待人的身體來觀察也是很有趣的觀點。我覺得 寫到近代要很小心，因為近代的刑法思想和學術紛雜，下筆要謹慎。怎麼切入 且不矛盾是很重要的。我的嘗試是由繼受國台灣的觀點來看，而不是由德國人
的觀點來看刑法思想史。對比德國的與傳統中國的刑法思想史也是一種研究方 式。
廖崇宏學長 : 可以由日本方面來看。因為日本也繼受德國的刑法。
陳惠馨老師：
台灣幾乎沒有繼受德國法的過程。多半都很零散。但是日本幾乎都有德國 或是法國史的專業研究。但是這些學者可能對於近代都不是很了解。我相信有 些學者的努力對於近代法一定會具有某種意義。我覺得台灣目前繼受尚不完全
，而且還在繼受中。其實我們宣稱我們繼受了德國法，但是我們在審判的時候 是否具有德國法的思維方式？台灣的法官真的有如繼受法的理論審判案件嗎？
像刑法從二階理論到三階理論的演變，它的意義何在？法官在判決當中是不是 真的有這樣的運作？審判者是人，而不是神，所以透過刑法理論來檢視行為人 的行為，透過檢驗標準來確定行為人的行為，精緻化審判行為。
廖崇宏學長 :
一個社會在法律繼受的過程中，人民法律情感的變化可作為觀察的對象。
林雍昇學長：
制度變遷與思維變遷它們的速度不同。所以從前會從物權到債權來講，而 現在到無體財產權的說法。因為法律理論的落實是需要適應當時的社會需要。
現實的妥協是必須的。像是費爾巴哈(Feuerbach)認為宗教的部份也需要處罰，但 當時主張侵害權利才是必須要被處罰的，這時候可以反思為何侵害神權
需要被處罰？後來才漸漸開始思考，價值觀的不同是否真正的侵害某人擁有的 權益？漸漸演變成為刑法不保護個人不舒服的感覺。
陳惠馨老師：
保護法益的變遷也是可以討論的範疇。另外，如果以法益侵害為主，那麼
，我們可以思考國家法益的維護是為了什麼？到了誰的時代開始截然劃分對神的 褻瀆的處罰逐漸減少？理論進入法典的時間為何時？此外，進入法典也並不等於 規範確實有運作。（觀念的變遷與實際生活的運作是何時開始的？制度與思想之 間的關係。）
林雍昇學長：
可以討論法律解釋的法律方法論。刑法最初是一階理論。至於刑法邏輯三 段論是如何出現的？為什麼會出現？當理性法出現的時候是兩階理論行為與責
任；行為階段屬於客觀的要件；責任階段屬於主觀的要件。而後來演變到 19、
20 世紀的時候，則更為細緻的發展出各種學說和理論。
陳惠馨老師：
刑法的二階理論到三階理論的轉變 ，參見 Uwe Wesel 的書。我想要知道這些學 說和理論更細緻化的目的在哪裡？
林雍昇學長：
更細緻化的目的在於法律功能的改變。法律的功能隨著人類社會的功能演 變的。像是我們對於瘋子的定義是怎麼演變而來的，從傅科所主張的西方歷史 上如何對待瘋子的觀點來講，功能論意味著要達成社會控制的嚴格化和精密化所 以這個問題就是在問：追求控制技術的進步發展，背後是為了什麼目的？ 過去 沒有區分瘋子或正常人，現在就有區分，並給他們不同的對待。但是刑法不是對 所有行為都有興趣，像是吃飯並不在刑法感到有興趣的範圍之內。更久以前還有 一階理論（行為與責任之間沒有區分）。
陳惠馨老師：
【德國的刑法學說關於行為理論會談到 Handlung 和 Verhalten 兩者在意義上 的區分。】在這裡，我想到一個案例來說明，清朝有一個人偷了東西之後在跑
，後面的人在追他，結果跑的人踢到了石頭以致於害死了另外一個人。後來只
，後面的人在追他，結果跑的人踢到了石頭以致於害死了另外一個人。後來只