過去二十年累積的案例，賦予「欺罔」以及「顯失公平」此二不確定法律概念 較為清楚的面貌，然而要檢討的是，公平會是否有過度擴張解釋的問題。
1. 一般性原則的釐清：交易秩序包括交易及競爭關係
本條所謂的交易秩序，應該作廣義解釋，包括交易關係及競爭關係的秩序。交 易關係是存在於供給者與需求者間的垂直關係，例如製造人與大批發商、大批發商 與零售商，以及製造人、大批發商、零售商與消費者的關係，通常以契約方式追求 對立的目標。而競爭關係是存在於同為供給者或需求者間的水平關係，追求相同的 目標，就是在於爭取締約機會而排除他方的競爭196。德國不正競爭防止法也於 2008 年一改之前的作法，不再要求行為必須「出於競爭目的」、當事人間必須有競爭關 係、系爭行為在客觀上必須是有助於競爭（增進他人或自己之銷售皆可），在主觀 上必須具有增進競爭的意圖，而於該法第 2 條第 1 項第 1 款以「交易行為」
（Geschäftliche Handlung）取代「競爭行為」，換言之，只要是與促進銷售有客觀 關聯性的行即為不正競爭防止法所要規範的對象197。公平會的實務對交易秩序一向 採取廣義的看法，值得肯定。
2. 爭議案例—侵害智慧財產權警告函
第 24 條的概括條款固然可以發揮補網功能，然而若過度擴張解釋本條的目的
198或要件199，則會侵蝕其他條文的功能、破壞公平法的體系及其與其他法律的平
195 如公平會 (93) 公處字第 93047 號處分書。
196 參見 Baumbach/Hefermehl, UWG, Allg. Rdnr. 8-10 (2004).
197 參見 Keller/Harte/Henning, UWG-Kommentar, 2. Aufl., (2009), §2 Rdnr. 11, 59.
198 如公平會依據公平法第 24 條、第 1 條以及憲法，推論出具市場優勢地位的事業有不危害市 場交易秩序之不作為義務，而光泉等三大乳品公司同時漲價，違背此義務，即為顯失公平的行 為，見公平會 (96) 公處字第 096140 號、第 0960141 號及第 0960142 號處分書。嗣後行政院院臺 訴字第0970087749 號決定撤銷原處分。
199 如於中華航空與長榮航空未認真配合民航局的降低票價要求，反倒以變更艙等比例的方式，
衡。第 24 條適用實務上爭議最大的莫過於侵害智慧財產權警告函，不論是從案件 100033 號處分書。行政院分別以院臺訴字第 1000109050 號、第 1000107361 號決定書撤銷原處 分。
200 二十年來共有 1022 件處分依據第 24 條所作，其中有 118 件都是關於侵害智慧財產權警告 函。
201 參見 Helmunt Köhler\Joachim Bornkamm, UWG,§ 4 Rdn. 10.171 (2011).
202 參見呂光，「警告函案件處理原則之實務觀察」，全國律師，第 15 卷 1 期，56-58 (2011)。
理原則第 3 點以及第 4 點以有無踐行先行程序為判斷是否為正當行使權利的一項標 準，而非以之為絕對、單一的判準，正如大法官釋字第 548 號解釋所說其僅為一種 例示。警告函處理原則所列的判斷標準大致可接受，但關於警告函實務運作仍有幾 點尚待釐清。
(1) 對競爭者所發的警告函仍需受公平法規制
處理原則第 2 點適用於對自身或他事業之交易對人所發的警告函，對競爭者所 發的警告函固然不適用此處理原則，但是依據公平法第 45 條，仍然必須是「行使 權利之正當行為」才不受公平法之規範，但是公平會卻認為：「智慧財產權人如發 現市場上有可能侵害其權利之產品之情形下，其對直接侵害之製造商或立於相等地 位之商品進口商或代理商，為侵害之通知並請求排除，則為依法行使權利之正當行 為，無論其內容真偽虛實，均屬智慧財產權爭議，不涉及不公平競爭，故無公平交 易法之適用」207。然而對於侵權人行使權利之行為，若內容虛偽，又具有妨礙競爭 的效果，沒有理由排除公平法適用208。99 年修正警告函處理原則第六點，擴大處理 原則適用範圍，將對非屬同一產銷階段競爭關係的侵權人所發的警告函納入。此並 不表示，對於同一產銷階段競爭關係侵權人所為的任何警告函均無公平法的問題。
(2) 未完成登記之專利受讓人、被授權人仍得發警告函
公平法第 45 條之適用以智慧財產權存在為前提，若權利自始不存在，自無正 當行使可言。有疑問的是，若已取得專利權，但尚未登記就發出的警告函，是否是
「行使權利之正當行為」？最高法院認為，專利取得不以登記為要件，雙方當事人 間意思表示一致即可209，採登記對抗主義。然而未登記不得對抗第三人，是否包括 侵權人？公平會之前的處分採肯定的見解210，不過引發實務上有所爭執211。98 年司 法院智慧財產法律座談會結論採取否定說，認為專利法的登記對抗制度是在保障交
207 見公平會 (91) 公處字第 091116 號處分書，(93) 公處字第 093107 號處分書。
208 類似意見，參見黃銘傑，「智慧財產權侵害警告函案件內容分析－以公平交易法為中心」，
台大法學論叢，第32 卷 5 期，146 (2003)。
209 最高法院 71 年台上 736 號判決。
210 如公平會 (97) 公處字 097096 號處分書。
211 最高行政法院 85 判字 2891 號判決，最高法院 96 台上 1685 號判決採取肯定見解。台灣高雄 地方法院97 智字 8 號判決，台灣板橋地方法院 94 年重智（一）字 21 號判決採否定見解。
易第三人，若非對專利權之讓與、信託、授權或設定質權有所爭執，則不屬於保障 的對象212。公平會最近的見解，亦轉為肯認未完成登記的專利權人所發的警告函是 行使權利之正當行為213。
(3) 警告函所載侵害權利的內容、範圍、相關的事實必須具體詳盡
警告函最重要的目的是，要使受信人容易判斷內容真偽，因此發函時，應該檢 附處理原則所定的判決、調解書或鑑定報告全文。另外，不論是否經過鑑定、裁判 或調解程序，發函人至少應將對可能侵害其權利之人提起損害賠償訴訟此一情事列 於警告函內，以顯示發函人的確已採取行動維護權利214。
(4) 二階段審查是否違反公平法
依據公平法第 45 條的規定，警告函審查程序在邏輯上可已分成兩個階段215。 第一階段是判斷是否為行使權利之正當行為，若為否定，無第 45 條的適用，下一 個階段才審酌不當警告函違反公平法哪一個條文。警告函處理原則的先行程序，即 為判斷是否正當行使權利之重要參考標準。由警告函處理原則第五點觀之，即便違 反先行程序，並不當然違反公平法，仍要再依個別具體情形認定。此種見解值得肯 定，畢竟不當行使權利，不當然等於公平法上的不法行為，還是要依合理原則
（Rule of Reason）個案認定。然而 2005 年以前，公平會在認定未踐行先行程序 後，多即推定違反第 24 條216。在最近的案例，發函人若未踐行先行程序，原則上 就構成「顯失公平」，剩下的問題只有警告函對受警告之交易相對人有無影響的可 能，若是有，則為「足以影相交易秩序」的「顯失公平」行為，而合致第 24 條
217。新的判斷方式雖稍有進步，但仍過於簡略，並未說明何以發函人未踐行先行程
212 司法院 2009 年度智慧財產法律座談彙編，33-36 (2009)。
213 如公平會 99 公處字第 099070 號處分書。
214 劉孔中，「公平法與智慧財產權法的衝突與調和」，月旦法學雜誌，第 104 期，100-101 (2004)。
215 相同見解，見黃銘傑，「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警 告函案件之處理原則之法理及規範邏輯釋疑」，全國律師，第15 卷 1 期，11 (2011)。
216 如公平會 (92) 公處字第 092134 號處分書、(93) 公處字第 093049 號處分書、(94) 公處字第 094083 號處分書。較少的案子有提及警告函收受者之交易決定有無影響的可能，如 (91) 公處字 第091203 號處分書。
217 如公平會 (97) 公處字第 097096 號處分書、(98) 公處字第 98166 號處分書、(100) 公處字第 100049 號處分書。
序原則上就構成「顯失公平」，因為先行程序之踐行僅為判定是否為正當行使權利 的標準之一，只能決定有無公平法適用的餘地，而與是否「顯失公平」無關。
3. 裁定罰鍰時需要考慮發函人的主觀要素
公平法第 30 條及第 31 條雖然並未規定違反公平法的民事責任的主觀要件，但 是仍然應該採過咎原則，也就是至少有過失，如果有故意，則會進一步引發第 32 條的三倍損害賠償。至於行政罰，大法官會議解釋 275 號已要求行為人要有故意過 失。公平會對於警告函處以行政罰時，僅援引公平法施行細則第 36 條的內容，實 際上並未考量警告人的主觀要素218。此舉與大法官會議解釋所揭示的原則不符，應 有所改進。