(二) 具體的行為類型
2. 顯失公平的行為
與「欺罔」相較,更多案件以顯失公平為由判定違反第 24 條,然而「顯失公 平」概念上更為抽象,於具體案例中之分析則更顯重要。
(1) 不符商業競爭倫理的不公平競爭行為 a.榨取他人努力成果
又可以細分成:
(a)攀附他人商譽,多出現於仿冒表徵案件中被認為不構成混淆的情形151,或是 系爭商標於該案件中的使用方式不構成表徵152,或是稱己身的從業人員來自他人事 業153,或是宣傳方式給人整體印象是與他人事業有授權合作關係154。
(b)利用他人努力,推展自己商品或服務之行為,如使用他人表徵為搜尋關鍵 字,或是網路索引,增加自己網站的到訪率155,或是抄襲他人文案156、資料庫157、 網站內容158。
b.以損害競爭對手為目的,阻礙公平競爭之行為 (a)不當比較廣告
第 24 條處理原則第七點說明,比較廣告中,對他事業之比較項目為欺罔或顯 失公平之行為159。稍早的案例,公平會並未明確區分欺罔或顯失公平的比較廣告
149 如公平會 (95) 公處字第 095011 號處分書。
150 如公平會 (98) 公處字第 093047 號處分書。
151 如公平會 (92) 公處字第 092064 號處分書,(95) 公處字第 094088 號處分書,(95) 公處字第 095950 號處分書,(97) 公處字第 097063 號處分書。
152 如公平會 (92) 公處字第 092030 號處分書。
153 如公平會 (97) 公處字第 097011 號處分書。
154 如公平會 (93) 公處字第 093122 號處分書,(99) 公處字第 099030 號處分書。
155 如公平會 (95) 公處字第 095035 號處分書,(100) 公處字第 100154 號處分書。
156 如公平會 (94) 公處字第 094093 號處分書。
157 如公平會 (100) 公處字第 100059 號處分書。
158 如公平會 (95) 公處字第 095068 號處分書。
159 如公平會 (98) 公處字第 098125 號處分書,(99) 公處字第 099043 號處分書。
160,晚近的案例,如果對他人產品或服務本身為不實表示,原則上均認定為欺罔
161,而若是基於他人產品或服務內容推出不實或無法查證的表示,則構成「顯失公 平」162。
(b) 未經確認及通知先行程序對自身或他事業交易相對人或潛在交易相對人以 書面散發他事業侵害其權利之表示
警告函案件一直是第 24 條的重要案件類型,到最近仍不斷發生163,公平會也 特別針對警告函發布處理原則164(事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件 之處理原則,最近一次修正於101 年 2 月 6 日生效)。第 24 條處理原則第 7 點說 明,對自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人以書面散發他事業侵害其權利 之表示,如未經確認及通知之先行程序,足致對手之交易相對人心生疑慮,甚至拒 絕交易,則構成本條之顯失公平行為。
(c)依據真實事件對競爭對手為貶抑性的評論
如陳述或散布專利爭議案件,確有該專利案件於訴訟繫屬中,不能認為是屬於 足以損害他人營業之不實情事165。
c.假造有競爭情勢的招標案件
如假借他人名義或資格(借牌)參與招標,若招標單位本身已然知情固然不構 成欺罔,但對於其他參標者而言,喪失參與公平競爭之機會,並妨礙市場價格機能 運作,為顯失公平166。
d.提供競爭者無法提供而具有經濟誘因的贈品
贈品促銷固然是常見的商業手法,也可以說效能競爭的一環,畢竟贈品的成本 最終往往仍要回歸交易相對人負擔。然而某些情形之下,贈品的誘因會促使交易相
160 見吳秀明,「其他欺罔或顯失公平的行為」,載於廖義男主持,公平會 93 年度委託研究報 告二,471。
161 同前註 151。
162 如公平會 (99) 公處字第 099043 號處分書。
163 如公平會 (82) 公處字第 041 號處分書,(85) 公處字第 165 號處分書,(87) 公處字第 074 號 處分書,(93) 公處字第 093031 號處分書,(97) 公處字第 097126 號處分書,(99) 公處字第 099023 號處分書,(100) 公處字第 100049 號處分書。
164 對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則,最近一次修正於 101 年 2 月6 日生效。
165 如公平會 (95) 公處字第 095158 號處分書。
166 如公平會 (92) 公處字第 092127 號處分書,(97) 公處字第 097151 號處分書。
對人傾向與提供贈品者交易,例如以交易當時的市場上難以取得的米酒為贈品167。 (2) 不符合社會倫理手段從事交易之行為
a.以脅迫或煩擾交易相對人方式完成交易
使交易相對人在決定是否交易之自由意思受到壓抑情形下,完成交易。如先以 中獎誘使消費者參加說明活動,再長時間推銷,使消費者陷於疲勞轟炸而購買產品 或服務168。
b.利誘採購人員或有權決定交易對象或條件之人員而為交易
最明顯的例子是國中小學教科書選購時,針對教師預告或提供不當物品、或其 他經濟利益。教科書的選用人並非教科書實際購買人,廠商因此支付此類贈品所增 加的費用,則會轉嫁到購買人身上169。
(3) 濫用市場優勢地位
所謂市場優勢地位,處理原則說明係指具相對市場力或市場資訊優勢地位之事 業,利用交易相對人(事業或消費者)之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位,
從事不公平交易之行為。
a.市場機能失靈、供需失衡時哄抬物價
事業提供替代性低之民生必需品或服務,以悖於商業倫理或公序良俗之方式,
從事交易之行為。最明顯的例子是重大天然災害後,某些物資出現供需失衡,出現 哄抬物價的行為。如921 震災之後水塔價格不合理調漲170,或是 SARS 期間口罩價 格過度漲價171,或因國際因素造成內需市場短期供需失衡,而囤積貨物或趁機漲價
172。
b.資訊未透明化所造成之顯失公平行為
居於相對市場優勢地位者,未提供充分資訊,對相對人造成的影響可以分成兩
167 如公平會 (91) 公處字第 091212 處分書,(91) 公處字第 091214 號處分書。
168 如公平會 (94) 公處字第 094117 號處分書,(95) 公處字第 095015 號處分書。
169 如公平會 (93) 公處字第 093039 號處分書,(96) 公處字第 096086 號處分書,(100) 公處字 第100196 號處分書。
170 如公平會 (88) 公處字第 152 號處分書,(89) 公處字第 012 號處分書。
171 如公平會 (92) 公處字第 092110 號處分書。
172 如公平會 (92) 公處字第 092173 號處分書,(95) 公處字第 095056 號處分書,(99) 公處字第 099049 號處分書。
個階段,首先是影響相對人決定是否參與交易,第二是執行交易內容時對相對人權 益的影響。因資訊不充分影響相對人是否參與交易的例子,如加盟主未於加盟過程 未以書面告知加盟業事業經營現狀,權利金等相關費用金額或是其他交易重要資訊
173。或如未積極充分揭露資訊,例如名人出席促銷活動的時間長短174,或滿額回饋 金的使用條件175,而招攬交易。對資訊揭露的要求,也往前推到需要給相對人相當 的時間審閱契約176。又航空公司對外宣稱價降,但藉由變更經濟艙等比例,實質上 維持原價,公平會認為此亦重要交易資訊不對等,而顯失公平177。
而執行交易內容,因資訊不透明所產生的顯失公平的例子,如定型化契約以概 括條款設定相對人的義務178,以及百貨公司未充分揭露專櫃撤櫃的標準,而對專櫃 廠商逕行撤櫃不再續約179。
c.阻礙交易相對人對己身行使權利
最典型的例子是代為保管契約180,或是不即時交付契約181,或是給付訂金後始 交付契約182。
d.市場交易地位不對等當事人間,締結不公平的契約條款
於此類案件,儘管不利於交易相對人的條款已被充分揭露,但是仍締結契約,
公平會仍會審核其內容是否對市場交易地位相對弱勢的一方造成不公平。例如瓦斯 公司以定型化契約要求後用戶負擔前用戶之欠費183,或房屋貸款契約定訂過高違約 金,以致於借款人無法行提前清償的權利184,或是規定無庸事前通知即可對借款人 要求提前清償185。或專利授權契約要求被授權人提供書面銷售報告,其中載明購買
173 如公平會 (91) 公處字第 091100 號處分書。
174 如公平會 (93) 公處字第 093103 號處分書。
175 如公平會 (93) 公處字第 093033 號處分書。
176 如公平會 (94) 公處字第 094045 號處分書。
177 公平會 (100) 公處字 100032 號處分書。
178 如公平會 (95) 公處字第 095169 號處分書,(96) 公處字第 096143 號處分書。
179 如公平會 (93) 公處字第 093014 號處分書。
180 如公平會 (92) 公處字第 092010 號處分書。
181 如公平會 (94) 公處字第 94068 號處分書,(96) 公處字第 096117 號處分書。
182 如公平會 (94) 公處字第 094014 號處分書。
183 見公平會 (86) 公處字第 181 號處分書。
184 見公平會 (93) 公處字第 093092 號處分書。
185 如公平會 (95) 公處字第 095169 號處分書,(96) 公處字第 096013 號處分書。
專利授權產品之購買者以及購買數量186。