近年國外在不公平競爭法方面,最大的變革莫過是歐盟發佈關於事業與消費者 間之不公平商業活動指令(簡稱不公平商業活動指令,歐盟會員國必須在 2007 年 12 月 12 日以前施行符合此指令內容的國內法)219。該指令完全從消費者保護的角 度出發,而規範事業對消費者的不公平商業營業220,也就是說將消費者保護的考量 導入不正競爭法的領域。不過這樣的發展,與其是說是歐盟國家積極想將不正競爭 法的保護擴及到消費者保護的領域,還不如說是歐盟欲規範不正競爭行為的必然。
因為歐洲聯盟運作條約第 101 以及第 102 條只授權歐盟制定限制競爭的規範,不正 競爭的部分只能借用消費者保護的授權基礎,方能制定歐盟層級的規範。無論如 何,不公平商業活動指令對於我國如何在公平法架構下兼顧消費者保護,還是有相 當啟示意義。
歐盟指令針對直接涉及消費者的案件提供一套完整的規範以及判斷標準,其規
218 如公平會 (92) 公處字第 092134 號處分書、(98) 公處字第 166 號處分書。
219 Directive 2005/29/EC of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council, OJ L149/22.
220 指令說明第 1 點,見Official Journal of European Union, OJL149/22.
範架構分成三個階層,最上層的一般性概念是不公平商業活動,此指營業人違反職 業上注意義務,而干擾或可能干擾一般消費者的經濟行為。在這上位概念之下,又 分引人錯誤的以及侵犯性(Aggressive)的商業活動兩個行為類型,而分別規定其 要件。第三層就是採取當然違法的立場,列舉下列具體 31 個引人錯誤以及侵犯性 商業活動的行為,也就是所謂的「黑名單」(依據本指令第 5 條第 5 項,此項黑名單 當然構成不公平商業活動,對所有會員國均有適用):
(引人錯誤的商業活動)
1. 不實宣稱為某行為準則的簽署者。
2. 未獲必要授權而標記信賴標章、品質標章或類似標章。
3. 不實宣稱行為準則已獲得公權力或其他機關的背書保證。
4. 不實宣稱營業人(包括其商業活動)或產品已獲得公私立機構審核、背書、授 權;或是在未遵守上述審核、背書、授權的條款下作前述宣稱。
5. 誘餌廣告(Bait Advertising),亦即以特定價格要約購買產品,但卻未揭露其有 合理的事由相信其無法在合理期間內以合理數量(需考慮該商品及其廣告之規模 與價格)供應該商品或使第三人以該價格供應等同之商品。
6. 上鉤後轉換商品的要約引誘(Bait-and-Switch),亦即先以特定價格要約購買產 品,卻拒絕展示該商品、接受訂單或在合理期間供貨,或展示有瑕疵的樣品,而 以銷售其他商品為目的。
7. 不實宣稱在很短期間內供應產品,或在很短期間內只能依特定條件供應,以誘使 消費者立即決定,並使其沒有足夠的時間或機會在資訊充分情形下做出決定。
8. 業者在消費者承諾參與交易前,允諾所提供的售後服務會以營業人所在國官方語 言以外的語言為之,但在其參與交易後卻以其他語言提供此種服務。
9. 宣稱或以其他方式營造可以合法出售法律禁止銷售產品的印象。
10. 將消費者法律上的權利當作營業人給予的特殊優惠。
11. 置入性行銷(Advertorial),亦即業者付費給媒體以編輯內容(Editorial)方式 促銷產品,卻未在內容中或以消費者可以清楚辨識之圖像或聲音告知。
12. 對消費者若不購買產品時其或其家人之人身安全風險做出實質上不正確的陳 述。
13. 以有意誤導消費者關於產品生產者的方式促銷。
14. 建立、營運或促銷多層次傳銷,其中消費者支付對價以取得主要是基於介紹其 他消費者加入(而不是產品的銷售或消費)為計算基礎的報酬。
15. 不實宣稱營業人將停止營業或搬遷經營場地。
16. 宣稱產品將有助於贏得射倖遊戲。
17. 不實宣稱產品有助於治癒疾病。
18. 傳達實質上不正確關於市場情況或可能找到系爭產品的資訊,意圖使消費者以 次於一般市場條件購買該產品。
19. 未如實給予競賽性促銷活動所承諾的獎賞。
20. 對於宣稱免費贈送的產品,收取高於運送、取得產品必要之費用。
21. 在行銷文件中附加收據或類似文件,使消費者誤以為其已訂購產品。
22. 營業人不實宣稱或給人類似印象,其行為並非基於營業的目的,或是假裝自己 是消費者。
23. 給消費者不實印象,認為其所購買產品之售後服務只能在他國提供。
(侵犯性商業活動)
24. 讓消費者有印象認為若其未訂約即不能離開營業場所。
25. 業者依國內法無正當理由而忽視消費者要求其離開該消費者家中進行登門銷售 之行為。
26. 依國內法無正當理由,持續以電話、傳真機、email 等遠距通訊方式進行擾人的 推銷。
27. 要求欲請求保險金的消費者提供無關的文件,以阻礙其行使其契約權利。
28. 於廣告中勸說兒童購買所廣告的產品,或勸說兒童要求其父母購買。
29. 惰性銷售(Inertia Selling),亦即要求消費者為退還或保留業者主動供應而消費 者沒有要求其提供之產品付費。
30. 明白告知消費者,若其不購買產品或服務,會危及營業人的工作或生計。
31. 給消費者錯誤的印象,其已贏得或將要贏得獎賞或類似的利益,但實際上並無 此獎賞或類似利益,或是要消費者支付金錢或負擔費用以領取獎賞。
在適用順序上則是從具體到抽象,也就是說如果不是黑名單上的行為,才要考
慮是否符合引人錯誤或是侵害性商業活動的要件。如果也不屬於此二類的商業活 動,才訴諸一般性的不公平商業活動。
歐盟指令所建構的規範體系,其實與我國第 24 條以欺罔及顯失公平為主軸的 規範體系,有類似之處。引人錯誤的商業活動重在保障消費者的交易決定自由不因 資訊不充分而受到影響221,而侵犯性的商業活動則是要防止因暴力、心理或其他壓 力而影響消費者的自由決定權222。指令提到的保障交易資訊完整性的考量,也是第 24 條「欺罔」的核心概念。侵犯性商業活動所禁止的騷擾、脅迫等對消費者交易決 定的不當壓力,則可以被第 24 條「顯失公平」所涵蓋。雖然不公平商業活動指令 沒有直接使用類似我國「足以影響交易秩序」的概念界定發動門檻,但是仍然可以 對公平會認定對消費者之欺罔或顯失公平行為時甚有助益。公平會近年裁決不少涉 及消費者保護的案子223,亦有學者認為第 24 條可補充消費者保護性質的案件之規 範不足224。因此,事實上已經很難再說消費者保護只是公平交易法的間接目的。