刑法上正犯責任之分析 .1 正犯型態

在傳統刑法正犯與共犯區別理論上，正犯可以是直接實行構成要件行 為之人，也可以是透過對他人之支配，假借他人之手而間接實行構成要件之 間接正犯。在著作權侵權的案例中，雖然通常是用戶直接從事侵權，網路服 務業者並沒有直接的重製或公開傳輸他人著作，但仍有可能論以正犯。歸納 而言，與網路服務業者有關之正犯型態可能有以下二種類型。第一種型態是 網路服務業者與直接實行侵權之人因為有著作權侵權共同決意與行為實施而 構成共同正犯。第二種型態是網路服務業者與直接實行侵權之人成立同時 犯，或構成兩個正犯存在之「正犯後正犯」。不管是共同正犯、同時犯或正 犯後正犯，網路服務業者都必須符合刑法上正犯之要件。再者，當網路服務 業者沒有以積極行為從事侵權時，就可能屬於以不作為型態而成立正犯。換 言之，以消極方式直接侵權而成立不純正不作為犯。不過，向來刑法對不作 為犯之要件要求嚴格，故並不容易符合所需要件。茲於下說明之。

3.2.2 作為犯與不純正不作為犯

在刑法觀點下，「作為」是主動的創造出足以產生犯罪結果之因果歷 程，而「不作為」是被動的利用已經存在的因果關係歷程（大多是來自他人 所創造的因果歷程）。「不作為」不但可以成為因果關係中的原因，不作為 本身亦是意思決定下的行為，因此，「不作為」與「作為」相同，均屬於刑 法上之行為。通常，被動利用已存在的因果關係是無法被譴責的，但有時刑 法會要求人們去介入已經存在的因果關係，此即刑法上之「不純正不作為 犯」（簡稱「不作為犯」）的由來。就實際狀況而言，網路服務業者可能由

於作為，例如，提供連結或儲存資料空間，而成立著作權侵權犯罪之作為 犯，也可能因為被動利用已存在的因果關係之不作為，例如，知道用戶侵權 事實後並未移除資料，而構成著作權侵權犯罪之不作為犯。

首先就作為犯來討論，即便網路服務業者確有實施積極作為，並不當 然直接產生刑事責任。因為，當涉及著作權侵權的資料是經由第三人應自我 負責行為散布時，便產生客觀歸責理論上「回溯禁止」（Regreβverbot）問 題。典型的例子是獵人把他的獵槍掛在酒館的衣帽間，而提供了第三人得以 使用此武器而故意殺害其他人的機會。被害人死亡不能歸責獵人⁶⁴。就事實 而分析，網路服務業者之提供服務行為即使對犯罪有所貢獻，但本屬無害，

只是被他人濫用來侵害他人著作權，就客觀歸責理論而言，禁止將第三人故 意行為所造成的著作權侵害結果，回溯歸責於之前的服務提供行為，由於不 能歸責，提供服務業不必就結果承擔責任。

再就不作為犯討論，要構成刑法上不作為犯必須以保證人義務為要 件。就網路侵權之事實情況而論，網路服務業者不涉及保護特定法益之保護 保證人義務，反而是監督特定危險源之監督保證人義務⁶⁵。由於網路服務業 者對網路使用者並無監督義務，可供討論的保證人義務類型便只有兩種類 型。第一種是網路服務業者自己所從事的危險前行為而產生之保證人義務。

第二種是針對自己支配領域中危險源而產生之保證人義務。茲於下依序說明 此兩種保證人義務。

首先，討論因危險前行為所產生的保證人義務。依據德國通說，除了 極少的例外情形，此危險前行為必須是一個違反客觀義務的行為⁶⁶。若因為

64 WOLFGANG FRISCH, TATBESTANDSMÄΒIGES VERHALTEN UND ZURECHNUNG DES ERFOLGES, 1988, S. 233 f.

65 關於監督保證人義務概念，參蘇俊雄，《刑法總論Ⅱ》，頁 568-69（1997）；黃榮 堅，《基礎刑法學（上）》，初版一刷，頁 250 以下（2003）；張麗卿，《刑法總 則理論與運用》，頁 370-73（2001）。

66 在此必須注意，黃榮堅教授對危險前行為以違反義務為前提之觀點，提出不同意

自己合法行為產生他人犯罪之危險，並不具應去阻止此犯罪行為或防止其結 果發生之保證人義務。因此，一個已盡客觀義務之前行為，或具備阻卻違法 事由或具備社會相當性或屬可容許風險之合法前行為不會產生保證人義務。

在網路上，網路服務業者的活動若屬於依法而運作，並且社會通常運作下提 供通訊或儲存資料之連結，並不是違法行為，而是通常下之社會活動。再 者，所謂危險前行為必須是已經創造出足以導致構成要件結果發生的相當

（或密接）危險。如果一個合法行為僅是創造出可以被他人利用來從事故意 犯罪的條件，並不足以構成危險前行為。與客觀歸責理論一樣，在此種情 形，應自我負責的他人排除了前行為人保證人義務之成立。舉例而言，將危 險性工具借給他人，除非出借危險性工具之人能夠具體預見到犯罪行為，否 則依據目前德國通說，出借人並不會對使用此工具來殺人之他人應自我負責 之犯罪行為負保證人義務⁶⁷。換句話說，即使沒有阻止第三人使用該工具犯 罪，亦不構成不作為犯。在網路上的情形，網路服務業者的網路連線或儲存 服務是合法，涉及犯罪的資料並不是直接透過此合法服務行為散布，而是由 之後散布者所散布。依據前述之分析，網路服務業者所提供服務是合法，縱 使此合法行為創造了危險，亦不負危險前行為之保證人義務。此外，實際上 從事資料散布的人是自我應負責的行為人，網路服務業者的保證人義務便不 存在⁶⁸。

接下來要討論的是，自己支配下危險源之監督保證人義務。提供網路 連線或資料儲存服務的業者，對在其系統內存在涉及著作權侵權資料是否具 有監督危險源之保證人義務？換言之，如果沒有進行資料監控或未將涉及著

見，黃榮堅，前揭註 65，頁 262-63 以下。

67 BAUMANN/WEBER/MITSCH, STRAFRECHT ALLGEMEINER TEIL, 10. AUFL., 1995, 271.

68 Ulrich Sieber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit für den Datenverkehr in internationalen

Computernetzen: Neue Herausforderungen des Internet-Teil II <http://www.jura.uni-muenchen.de/einrichtungen/ls/sieber/article/STVIPDT/SVI02.HTM#Heading16> (last visited Sept. 8, 2004) (on file with TLR).

作權侵權資料移除，是否有可能構成著作權侵權犯罪之不作為正犯？若要作 此主張必須對危險源有控制能力。與危險源有關之監督保證人義務之基本想 法是在社會複雜系統中，必須依賴各支配權人確保自己所支配的空間與其他 支配領域之安全。從此導出的根本原則便是對危險源有事實上支配關係。依 據德國學說，與前述危險前行為之保證人義務立場類似，危險源之監督保證 人義務僅存在於直接從危險源本身所產生的危險，不包括第三人行為所產生 危險。此第三人所產生的危險是應由他自己負責的危險源。舉例而言，房屋 所有權人讓侮辱他人之標語停留在自己房子上，如果此標語是由第三人所帶 來，房屋所有權人不必就沒有移除標語之不作為負責⁶⁹。房屋所有人不負保 證人責任之見解是否可適用網路服務業者？有德國學者認為，網路服務業者 與房屋所有權人之情形類似，除了少數例外（涉及以不作為方式參與第三人 之違法行為），原則上，不必為系統被他人濫用來犯罪承擔危險源之監督保 證人義務。但也有德國學者認為，網路服務業者與房屋所有人不同，它是有 意識開啟資料交換的機會，因此必須承擔監督保證人義務⁷⁰。針對以上爭 論，可能要看實際情形才能決定網路服務業者是否要負責。如果是大型的網 路服務業者，雖然網路服務可能會被他人濫用，但基本上它只是針對合法的 資料交換提供服務。因此，應該認為可以援用房屋所有人例子，而適用第三 人應自我負責原則，排除網路服務業者之保證人義務。但如果是專門提供盜 版交易的網站，即使實際上是由第三人進行資料交換，仍應認為設立網站之 人應就可被使用來交易盜版之危險源自我負責，畢竟危險是直接從該網站所 產生。

綜合以上討論可知，從傳統刑法不作為犯理論所得結論是，原則上，

網路服務業者無須就沒有進行資料監督或移除措施而承擔正犯的保證人義 務 。 但 德 國 實 務 卻 曾 肯 定 網 路 服 務 業 者 之 保 證 人 義 務 。 在 有 名 的

69 STREE, IN: SCHÖNKE-SCHRÖDER, StGB, 25 Aufl. 1997, § 13 Rn. 44.

70 a.a.O.

CompuServe

一案，慕尼黑地方法院肯定網路服務業者之保證人義務⁷¹。雖 然此判決被之後的上級法院判決廢棄⁷²，但隨著網路日漸普及，網路服務業 者愈形重要。逐漸可以被接受的觀點是，在合理範圍內，網路服務業者應承 擔保證人義務。畢竟，網際網路為公眾使用之開放網路，網路服務業者的功 能便是提供公眾接近網路上資料的通道，作為重要的資訊傳播媒介。更重要 的是，網路特性帶有結構性的高度風險，亦即，行為人可透過網路進行侵權 或犯罪之濫用風險。由於網路服務業者參與資料網路的運作，應承擔一定程 度通訊上之監督義務。基此監督義務，網路服務業者必須對足以產生構成要 件結果之危險從事監督，只是有待討論仍是此項義務之具體內容與界線。特 別是，網路上服務類型已呈多樣性，必須有詳細規劃與多方利益之辯論。

縱使肯定網路服務業者具有監督保證人義務，仍必須在個案中具體檢 驗不作為犯之其他要件，包括：存在防止結果發生之可能性與能合理期待網 路服務業者從事防止結果發生的行為等客觀不法構成要件。比較有爭議者為

縱使肯定網路服務業者具有監督保證人義務，仍必須在個案中具體檢 驗不作為犯之其他要件，包括：存在防止結果發生之可能性與能合理期待網 路服務業者從事防止結果發生的行為等客觀不法構成要件。比較有爭議者為

在文檔中 用戶著作權侵權之網路服務業者責任 (頁 36-41)