民事侵權責任與刑事犯罪責任之比較

在進入網路服務業者刑事責任討論之前，本文將先從理論上就前文所 介紹侵權責任與刑法上正犯責任與共犯責任相比較。之後，才是詳細針對網

51 Yen, supra note 30, at 1882.

52 See 3NIMMER,supra note 3, § 12B.01[C][4] at 12B-26.

路服務業者在何種條件下可能構成正犯或共犯的問題進行討論。在此必先說 明，在論述上雖然將民事侵權責任與刑事犯罪責任並列，但不代表本文認為 兩種責任之條件是一致的，也無意暗示民事責任之認定可以取代刑事責任之 認定。從法律發展史觀察，刑事犯罪責任是從民事侵權責任所分離出來，即 使在後來刑事犯罪責任發展出獨特面貌，但有關責任概念的源頭應可以是共 有。本文試圖探索著作權法上侵權責任之內容，並以此作為與刑事責任對話 的基礎。以網路服務業者責任為研究主題，也不代表本文鼓吹讓網路服務業 者承擔民事侵權或刑事犯罪責任。前述的一系列美國法院判決中，都存在著 合理使用議題的爭論，由於不在本文探討範圍內，本文略過未提。在涉及著 作權侵權個案的討論上，責任必須限於合理範圍，除了強調資訊共有原則，

避免知識壟斷，也必須顧及到刑罰的嚴酷性而堅持刑法嚴格適用之基本原 則。這些社會的基礎價值，不管用什麼角度來看，都是很明確的道理。

3.1.1 直接侵權責任、侵權代位責任與正犯責任之比較

前文曾介紹過美國著作權法上以嚴格責任為前提之直接侵權責任。美 國有些法院依據直接侵權嚴格責任來判決網路服務業者應負著作權侵權責 任。直接侵權責任所強調之網路服務業者單獨、直接負責之立場，類似於將 網路服務業者視為刑法上正犯。亦即，網路服務業者自身以正犯地位受處 罰。依據向來見解，嚴格責任不需證明對侵權之事有故意或過失之歸責事 由，若從刑法觀點來評釋嚴格責任，這類責任型態已違背刑法嚴格遵守罪責 原則的立場⁵³。

另外，從美國法院判決的解讀可知，著作權法上侵權代位責任理論強 調對侵權行為有控制權利與能力，而且又從中獲利時，必須就直接侵權行為 承擔侵權代位責任。此令人聯想到傳統刑法上正犯與共犯區別理論中之主觀 理論。主觀理論便是主張依據行為意向或利益觀點來認定正犯，亦即，假若

53 刑法上罪責原則即我國刑法第 12 條第 1 項所規定「行為非出於故意或過失，不 罰」。

行為人將他人行為視為自己行為，並希望取得犯罪行為所造成的利益。而依 據事後之客觀判斷，犯罪實行後確實是由行為人享受犯罪結果所帶來的利 益，此時可以將行為人視為正犯⁵⁴。至於犯罪支配理論則是吸納主觀理論與 客觀理論，而認為正犯是行為人認識到自己在犯罪過程中具有完成犯罪之優 勢支配力，可以依其意願阻止或加速犯罪之進行，而在客觀上對犯罪過程進 行支配⁵⁵。有趣的問題是，侵權代位責任之利益與控制內涵，與刑法上正犯 主觀理論或犯罪支配理論有何異同？首先，侵權代位責任是間接責任與第三 人責任，但正犯責任是直接責任。這是最大不同。其次，要建立刑法上正犯 責任必須行為人對他人（被利用者）的侵權犯罪行為有認識，才能認定有利 用獲利或支配的故意。至於美國著作權法上侵權代位責任不要求對侵權行為 有所認識。從此可知，著作權法上侵權代位責任理論與前述刑法上正犯與共 犯區別之主觀理論或犯罪支配理論並不相同。不過，由此可知，不管民事侵 權責任或刑事犯罪責任，當人們思考應負責任之主體時，總是會將利益或支 配因素納入思考。當然，侵權代位責任與刑法觀點之自我負責原則相違背，

這是很清楚的。

不過，值得一提，在前文所介紹之數位千禧年法中，由於國會在傳統 侵權代位責任中又加入參與侵權責任之知情主觀要件，似乎可以看到民事侵 權責任與刑事犯罪責任有相互接近的發展趨勢。在該法設計下，如果提供資 料儲存空間的網路服務業者對侵權事實不知情，也沒有直接從中獲得利益，

並且遵守法定程序，則免除侵權責任。從免責要件反推，國會立場似乎是只 要知情，並從他人侵權行為直接得利，就可能負責。這樣的發展趨勢所代表 意義是，或許民事侵權責任與刑事犯罪責任之要件或有不同，但結果可能會 趨於一致。換言之，兩種責任同時成立或同時不成立。

54 林山田，《刑法通論（下）》，頁 50-51（2002）。

55 前揭註 54，頁 54、65。

3.1.2 參與侵權責任與狹義共犯責任之比較

就比較觀點而言，美國侵權法上參與侵權之行為型態與德國、我國刑 法上之狹義共犯⁵⁶之教唆犯與幫助犯概念相類似。在美國參與侵權責任理論 中，參與侵權行為包括“abetting”與“aiding”，若就中文來理解，參與侵權之 型態包括「促成」或「導致」與「助成」或「助益」。「促成」與「導致」

概念可用來說明刑法上教唆犯之特點。亦即，行為人（正犯）本無犯意，其 犯罪決意是來自於教唆犯之「促成」與「導致」。「助成」或「助益」則是 對應於刑法上幫助犯。值得注意的是，美國參與侵權責任將類似於刑法上教 唆犯與幫助犯之行為並列於同一類型下，認為均屬於參與侵權行為之一種。

我國民法第 185 條第 2 項之共同侵權行為責任亦將造意與幫助並列。

反觀刑法，刑法學說上雖將教唆犯與幫助犯稱為「參與犯」，指參與 他人犯罪的型態。但在德國與我國刑法中，教唆犯與幫助犯都是由不同刑法 條文所規範，而且所負的刑事責任也有所不同。例如，依據我國刑法第 29 條第 2 項教唆犯罪依所教唆之罪處罰。第 30 條第 2 項幫助犯得按正犯之刑 減輕之。即使均屬參與犯，在刑法理論上教唆犯與幫助犯必須嚴格區別，主 要的標準在於正犯是否已有犯意⁵⁷。依據一般說法，正犯（此處所指為直接 侵權人）本無犯意，但因他人引誘、唆使等行為而起意，此他人屬於教唆 犯。至於明知正犯已有犯意，經由鼓勵或誘導而堅定或強化其犯意，則屬於 幫助犯。但不能否認的是，教唆與幫助（精神上）有區別上困難。因為在日 常生活中，通常對行為所使用之描述，如：某人引誘、刺激、唆使、鼓勵或 誘導他人犯罪，未必絕對可被認定為構成刑法上教唆犯，也有可能屬於幫助 犯。儘管面臨概念區分上困難，刑法上堅持區分共犯類型的理由要給予犯罪 人公平與符合比例原則的刑罰。因此，就共犯類型之區別，刑法有其必要

56 在本文用法中，狹義共犯是指教唆犯與幫助犯。廣義共犯是共同正犯、教唆犯與幫 助犯。共同正犯具有共犯與正犯雙面性質。

57 林山田，前揭註 54，頁 113-14。

性，但就侵權行為而言，可能由於損害賠償強調結果之連帶責任，較無區分 犯罪人主觀要件之實益，因此將教唆與幫助並列。

如果前文所介紹，美國法上參與侵權責任強調必須有直接侵權人存 在，才有參與侵權可言。由於要求知情（實際知情與推定知情）之主觀要 件，可見此種責任型態強調與主侵權行為之實行具有事實上參與關係。參與 侵權責任即屬第三人責任（非實行犯罪之第三人）與間接責任。相對照下，

刑法上教唆犯與幫助犯也屬於因參與犯罪而成立責任。如，刑法第 29 條第

1

項「教唆他人犯罪」、第 30 條第 1 項之「幫助他人犯罪」中均有「他 人」，亦即，以正犯作為參與的對象。此已體現出參與他人犯罪之特質。由 於是透過他人（正犯）實行行為間接實現犯罪，也具有第三人責任與間接責 任之性質。

最後，值得一提，美國法上參與侵權責任限於對直接侵權行為知情，

應可認為仍屬於以故意為責任要件。德國與我國刑法之共犯亦以知悉正犯存 在之故意為前提。由於刑法上共犯型態以故意為前提，兩個過失犯在刑法上 並不歸類於共犯類型內，而是各就自己的過失行為單獨負責，不產生共犯問 題，只是兩個單獨正犯⁵⁸。就責任限於故意型態而言，美國法上參與侵權責 任與刑法上共犯類似。反而，依據我國民法學說與實務見解，民法第 185 條 第 2 項所稱「造意」與「幫助」之意義雖相當於刑法上教唆與幫助，但與刑 法不同者為，兩種行為均不以故意為必要，亦承認過失之教唆與過失之幫 助。只有民法第 185 條第 1 項前段狹義共同侵權行為中之具備意思聯絡之共 同加害行為，才是屬於故意類型⁵⁹。此外，民法第 185 條第 1 項後段之共同

58 對兩個過失犯是否可以構成共同正犯（共犯），有採肯定說，參陳子平，《共同正犯 與共犯論⎯⎯繼受日本之軌跡及其變遷》，頁 200（2000）。也有學說採否定說，將 兩個獨立的過失犯稱為「相互正犯」，參黃常仁，《刑法總論⎯⎯邏輯分析與體系論 證》，頁 194（2001）。

59 史尚寬，前揭註 17，頁 168；王澤鑑，〈特殊侵權行為（二）⎯⎯共同侵權行為

（上）〉，《台灣本土法學雜誌》，59 期，頁 63、71-72（2004）。

危險行為不以數人彼此知悉為必要，亦將兩個獨立的過失行為人類型包括於 共同侵權行為類型內⁶⁰。

3.1.3 侵權代位責任與廣義共犯責任之比較

上文曾指出，美國法院採用傳統侵權代位責任作為解決網路服務業者 之責任的一種理論依據。我國民法第 188 條與美國法上侵權代位責任是否相 似？首先，美國法上侵權代位責任是由來於雇主責任，而現今侵權代位責任 之控制與利益兩項要件也與我國民法第 188 條之立法目的⁶¹有相合之處。其 次，雖然前文曾提及，美國法上侵權代位責任是採用嚴格責任，但只是強調

上文曾指出，美國法院採用傳統侵權代位責任作為解決網路服務業者 之責任的一種理論依據。我國民法第 188 條與美國法上侵權代位責任是否相 似？首先，美國法上侵權代位責任是由來於雇主責任，而現今侵權代位責任 之控制與利益兩項要件也與我國民法第 188 條之立法目的⁶¹有相合之處。其 次，雖然前文曾提及，美國法上侵權代位責任是採用嚴格責任，但只是強調

在文檔中 用戶著作權侵權之網路服務業者責任 (頁 29-36)