如前所述，司法實務對於「依法令從事於公務之人員」之解釋，可歸 納為三項標準：(一)有組織法依據之人員；(二)有任用法依據之人員；(三) 其他依法令從事於公務之人員。前兩類認定標準，可謂係「身分公務員」
概念，實務只判斷有無組織法上之依據或任用依據，至其為何符合「依法 令從事於公務」，則未有論證之理由；至第三類之認定標準，又回復「職 務公務員」之概念。
因此，實務在認定刑法上公務員概念時，實兼採「身分公務員」與「職 務公務員」兩套標準，而與現行第 10 條第 2 項之文字係屬「職務公務員」
之立法，有所差異。究其原因，無非慮及具有公務員法上之公務員身分者，
不僅對國家有忠誠之義務，且其廉潔性及公正性均應採取較高之標準，因 此，實務在認定刑法公務員概念時，即兼採「身分公務員」與「職務公務 員」兩套標準。惟如此，不僅有違平等原則，且常常造成刑法上公務員概 念不當擴大或偶有過狹之情形。
二、新制設計之類型及其要件
新制所採之規定，可溯源於主講人於 91 年所撰寫之經建會研究計畫。
依當時設計之構想，一方面將一定範圍內之身分公務員納入（並非全部）；
一方面亦維持職務公務員之判斷標準；並考量貪污治罪條例第二條後段之 規定，以及行政程序法之相關規定，分別規定三種類型：(1)依法令服務於 國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者；(2)前項情形以外，
其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者；(3)受中央或地方公務 機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
(一) 依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限者（可稱之為「機關公務員」）
此類型之人員，係採「身分公務員」之概念，其任用方式，或依考試 任用、或經選舉、或係聘用或特任，均所不論，只須有法令之任用依據即 可；惟其服務單位，須係國家或地方自治團體所屬機關，且須具有法定職 務權限者，始足當之。
所謂國家機關，包括總統府、五院，以及法定附屬機關；而地方自治 團體機關，則包括地方自治政府、地方民意機關及其法定附屬機關，原則 上，公營事業機構將排除在外。
所 謂 法 定 職 務 權 限 ， 係 指 在 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 服 務 之 人 員，其所從事之事務，須有法令規定之權限，倘無法令之職掌權限，縱服 務於國家或地方自治團體所屬機關，例如，僅依民法之規定，獲國家或地 方自治團體所屬機關僱佣，擔任保全或清潔工作者，亦不得謂為刑法上之 公務員。
此類型之公務員之要件有二 ：1.須有組織法之依據；2.須有法定職務 權限之依據。
1.須有組織法之依據
包 含 憲 法 明 定 之 機 關 ， 以 及 法 律 明 定 之 國 家 或 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關。例如，行政院等五院層級有其組織法，部會級一般亦有其獨立之組織 法，部會下一級單位，部分亦有其獨立之組織法。而地方自治團體，除須 合於地方制度法之規定外，省、市級自治團體或縣、市級自治團體等，一 般均有其獨立之行政機關組織法及議會機關組織法。
2.須有法定職務權限之依據
機關公務員須有法定職務權限之依據。基本上，此類型公務員之職權 依據，係本於組織法（包含憲法有關政府機關之規定）之規定而來，而一 般組織法通常多就該機關之整體掌職事項予以規定，僅針對少數重要之職 位，明定其職務權限，至於該機關之內部如何具體分配職掌事務，則進一 步委由處務規程、辦事細則、分層負責明細表等行政規則予以補充。因此，
要判斷法定機關內之工作人員是否係本類型之公務員，其判斷步驟如下：
責明細表等詳加調查，確認是否有法定之職掌事項。
文書，亦屬公文書。
(三)受中央或地方公務機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者(可稱之為「受託公務員」)
此類型之人員，係參酌貪污治罪條例第 2 條後段、行政程序法第 16 條第 1 項、國家賠償法第 4 條第 1 項之規定而設。
關於貪污治罪條例第 2 條後段之「受公務機關委託承辦公務之人」，
實 務 早 期 見 解 ， 較 重 視 是 否 係 受 公 務 機 關 委 託 ， 承 辦 公 務 機 關 有 關 之事 務；而對於公務機關所委辦事務，是否係屬「公務」，則未予探究。近期 實務見解，對於所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，則較重視其受公 務機關委辦事務，是否係屬公務，而認必其所委任者，係為該機關權力範 圍內之公務，而受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受 任之範圍內行使公務主體之權力者，方足當之。至若僅受公務機關私經濟 行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者 並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不 能謂係受公務機關委託承辦公務之人（最高法院 75 台上 3105 判決、76 台 非 224 判決、84 台上 5755 判決、87 台上 1901 判決、88 年台上 1124 判決、
88 台上 2273 判決）。
而行政程序法第 16 條第 1 項規定：「行政機關得依法規將其權限之 一部分，委託民間團體或個人辦理。」同條第 2 項規定：「前項情形，應 將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」
國家賠償法第 4 條第 1 項則規定：「受委託行使公權力之團體，其執 職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之 個人，於執行職務行使公權力時，亦同。」
爰將本類型之人員要件，明訂為「受國家或地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。例如，海基會係行政 陸委會依台灣地區與大陸地區人民關係條例規定，委託處理兩岸關係事務 之民間團體，同條例第 5 條並授權其得驗證在大陸地區製作之文書，從而 海基會驗証大陸地區製作之文書，即係行政院授權處理而屬委託機關法定 權限有關之公共行政事務，因此，其承辦人員亦應屬刑法之公務員，其職 務上製作之文書，亦應屬公文書。
第肆章 刑法之基本原則
第一節 憲法關於基本權利保障之重要原則
一．概說
近代以來之民主國家，基於國民主權原理以及立憲主義思潮，而形成 法治國原則，強調國家一切權力之行使與政務之推動，均須依法為之；對 於人民基本權利之限制，亦須依據法律。我國憲法本於法治國原則，而於 第二章規定「人民之權利與義務」，一方面宣示國家應致力於保障人民之 各種基本權利；另一方面，復規定在追求公益之目的下，國家得在必要情 形下，以法律來限制人民之基本權利。
當代實質憲法論極力倡導憲法之立憲意義，主張憲法之最終目的係為 保障人權，維護自由之價值。這種觀念源自超實定法之自然權思想，與國 民之憲法制定權利密不可分；此種發展方向，乃係因於 19 世紀時受到法實 證主義影響，使得憲法概念一度趨於形式化乃至於政治化，而喪失原有之 立憲精神，迨第二次世界大戰後憲法學者痛定思痛，重拾啟蒙時期之自然 法與社會契約思想，乃再度重視以保障人權為目的之立憲主義。即以社會 契約論之構造而言，憲法上對基本人權之保障，乃係立約者對於自然權利
（自由）中不可剝奪的部分，特地加以取出加以保障；然而在原初狀態下，
並未對於所謂自然權利之內涵加以分化，而在制定社會契約後，立契者將 自然權利中何者係不可剝奪者加以分化出來，並在下位階的法律中針對特 定之自由再行分化。
此種構造方式可從我國憲法條文中清楚看到，即從憲法第 7 條到第 21 條一般稱之為基本人權之特別保障；而第 22 條則稱之為基本人權之概括保 障。憲法第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公 共利益者，均受憲法之保障。」其所言『人民之其他自由及權利』，詳細 分析之下，不難發現其所指者，並非指實定法上之自由及權利，乃係指自 然權利（自由），蓋只有在人民之其他自然權利不妨害社會秩序、公共利 益之情形下，方受憲法之保障，而成為憲法上所保障之基本人權。
是故「自由」之內涵，因所指之對象不同而異其解釋：在原初狀態下，
所謂自由即與自然權利同義；而在憲法上，所謂自由，乃係一種基本人權，
但其二者並不等同，蓋基本權之中尚有所謂「社會基本權利」，其性質通 說認為與自由權並不相同。
在解釋與適用憲法關於基本權利之規定時，必須區分基本權的構成要
件（即保護領域）與基本權之界限。這種雙階的論證方式，主要目的是避 免過早就把自由所必然帶有的公益關聯提到基本權的構成要件中討論。自 始就把某特定對公益有害的行為類型排除於保護領域之外的基本權利，只 是極少數的例外，並不多見。（如德國基本法第 8 條第 1 項：「一切德國 人民有和平及不帶武器集會之權利，無須事前報告或許可。」）基本權構 成要件與基本權界限的法釋義學上的區分，可以大大減低因窄化基本權保 護領域所造成對自由之不當限制的危險，且可強制公權力對基本權利作限 制時必須論證，說明理由。
就我國而言，我國憲法自第 8 條到第 21 條，乃係就基本權之特定種類 作出其構成要件之規定；而第 22 條，我國學者對此條之探討，均僅止於「人 民之其他自由及權利」為何，而未深入論及基本權之構成要件之問題；然
就我國而言，我國憲法自第 8 條到第 21 條，乃係就基本權之特定種類 作出其構成要件之規定；而第 22 條，我國學者對此條之探討，均僅止於「人 民之其他自由及權利」為何，而未深入論及基本權之構成要件之問題；然