我國代表訴訟係指股東基於公司利益代表公司起訴實現公司權 利。因此，代表訴訟若得勝訴判決，被告應賠償予公司而非股東。
公司法就股東代表訴訟，規定繼續一年以上且持有已發行股份總數 3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。若 監察人自請求日起三十日內不提起訴訟時，股東即得為公司提起訴 訟（第二一四條）。但應注意者，我國的股東代表訴訟，意義上僅 限於公司對董事有請求時，股東依上述程序提起之訴訟言95。公司
92 不過，原告與其律師利害亦可能有衝突之處。因被告通常希望儘量降低法院賠 償數額 、律 師 費與原 告律 師 費的總 金額 ， 可能不 關心 這 三種成 本數 額 如何分 配。但原告律師卻希望提高律師收費部分。因此，原告律師得利用被告心態於 和解時降低總和解金，犧牲當事人的利益，以換取高額律師費用。See Jonathan R. Macey & Geoffrey P. Miller, The Plaintiffs’ Attorney’s Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform, 58 U.
CHI. L. REV. 1, 25-26 (1991).
93 See Romano, supra note 89, at 78.
94 有認為代表訴訟對大型公開發行股票公司的公司治理尤存在實益。甚至進一步 認為，為減低股東行使困難，未來得考慮若持股達1%之股東，得直接豁免請 求、逕行訴訟。See Thompson & Thomas, supra note 64, at 1786-92.
95 美國股東代表訴訟涵義較廣，舉凡股東行使公司對董事、內部人（Insider）、
甚至外部人的權利均為代表訴訟之範疇。股東代表訴訟設計起因在於解決董事 會消極不行使公司權利的情況，此在相對人為董事、高階經理人及大股東時尤 有實益。我國代表訴訟僅對監察人有準用規定（公司法第227條）。有認為公
對「董事外之人」（如執行長、經理人）有所請求時，並非我國法 制下之股東代表訴訟，公司股東自無提起代表訴訟的可能。請參照 下表說明：
請求對象為公司董事 請求對象為「非」公司董事
發動條件 股東會決議（第二一二條）、
或少數股東書面請求（第二一 四條）
董事會決議（第二○二條、
第二○六條）
代表機關 監察人或少數股東（第二一四 條）
董事長（第二○八條第三項）
訴訟性質 監察人代表提起：非代表訴訟 少數股東代表提起：代表訴訟
非代表訴訟
按現行法規定，可知股東提起代表訴訟之要件有：持股期間 與股份比例限制；書面請求監察人起訴且監察人於等待期間未起 訴。另外，股東提起訴訟後，法院亦得依被告聲請命原告提出擔保 金。理論上，訴訟擔保金並非股東起訴的必要條件，但現實上為代 表訴訟得否推行的重要因素（詳後述）。又，公司法復規定起訴股 東敗訴時於一定條件下須對被告董事負賠償責任。原告賠償責任規 定亦某程度影響股東提起訴訟意願，為我國代表訴訟法制不得不予 以討論的課題。因此，本文擬將現行法「擔保金」與「股東敗訴責 任」規定與起訴要件一併加以分析，並討論我國代表訴訟所面臨的 問題。
司法第227條在公司對其他公司第8條列舉的負責人，應可準用代表訴訟規定。
王惠光，同註5，頁147；柯菊，同註6，頁108。本文贊同上開學者見解，惟在 現行法 之下 ， 解釋上 並無 「 準用」 餘地 。 根本解 決之 道 ，宜增 訂準 用 條款因 應。
二、持股期間與股份比例限制
現行法要求起訴股東須達「繼續一年以上」持股期間。此限制 係為防止惡意股東破壞公司經營（即為提起代表訴訟為目的購買股 份）。不過，前已說明，縱使採取持股期間限制亦無法有效避免惡 意股東訴訟問題（例如其得尋覓持股達一年以上股東作為名目原 告）96。此外，要求持股期間將排除持股未滿一年的股東為公司起 訴機會。縱其發覺有董事違法舞弊的情事，亦無法自行提起訴訟救 濟與矯正不當經營。再者，公司法僅要求股東「起訴時」須持有股 份「連續一年以上」，系爭不法行為（或請求基礎事實）發生時其 是否為公司股東則非所問。換言之，僅要股東持股符合期間限制，
縱不法行為（或請求基礎事實）發生於其持股前仍得符合起訴。若 該股東購買股份時已將董事不法行為反應於股價中，允許其得起訴 將可能造成該股東有不當得利（Windfall）之嫌。如此規範與美國 法「同時持有股份原則」大相逕庭97。
本文以為，現行法要求起訴股東持股期間並未能有效預防惡意 訴訟，甚至有歧視新股東之嫌98。有學者建議將持股期間縮短為六
96 有認為有意提起訴訟之人亦可獲悉董事不法行為後自行購買股份待至一年後 再提起訴訟。廖大穎，同註3，頁119。本文認為，該情形雖有可能發生，但 機率似不高。畢竟一年並非短暫，許多變數可能發生。例如，違法董事無資 力或逃逸。加上，現行制度起訴所需時間（一年）、資金（超過3%持股）的 成本考量，與提起訴訟可能遭遇的困難（如監察人可能自行起訴），會考慮 用此方式的惡意股東應不多。
97 對此請參照本文前述對於「同時擁有股份原則」的說明。
98 在我國公司法規定中，不少有持股期間的限制（6個月或1年）（詳見下表整 理）。立法目的似為防止少數（單獨）股東濫用而設。但為何不同「權利種 類 」 有 不 同 的 「 持 有 期 間 限 制 」 ？ 似 難 有 合 理 解 釋 。 甚 至 ， 同 為 少 數 股 東 權，聲請裁判解任董事無持股期間限制（公司法第199條），但提起代表訴訟 卻有持股期間要求。理論上，代表訴訟與聲請裁判解任董事，均得作為建立
個月，並放寬繼續持股期間的認定99，藉以和緩現行法的高度障 礙。本文基本上贊同放寬持股期間的建議。惟若無法充分說明持股 期間要求的合理性時，似不如直接刪除持股期間要件為宜100。
另關於限制起訴股東持股門檻，主要理由應在避免起訴股東代 表性不足，又可收避免濫用的效果。近來學者認為3%之持股門檻 過於嚴格，乃致股東行使困難（尤以大型的公開發行股票公司最為 明顯）101。雖然代表訴訟性質上屬於少數股東權，可由單獨或數
董事責任制度的重要手段。何以「厚」聲請解任董事股東、「薄」代表公司 起訴股東？本文以為，公司法關於持股期間要件，往後修法有一併檢討的必 要。
※公司法關於少數（單獨）股東權持股期間的限制
股東權利事項（條文） 持股期間／（已發行股份數）持股比例 股東聲請裁判解散§ 11 6個月／10%
請求董事會召集股東臨時會§ 173Ⅰ、Ⅱ 1年／3%
董事會違法（章程）停止請求權§ 194 1年 請求監察人對董（監）事起訴§ 214、§ 227 1年／3%
聲請選派檢察人§ 245Ⅰ 1年／3%
聲請公司重整§282 6個月／10%
聲請解任清算人§ 323Ⅱ 1年／3%
從屬公司股東「代位」請求§ 369之4 1年／1%（有表決權股份）
99
發生繼承或公司合併時，前後手的持股期間可以合併。劉連煜，同註1，頁 409-410。
100 惟學說上有認為持股期間限制仍有防止股東濫訴的功能，故僅建議降低持股 期間為「繼續六個月以上」。參見劉連煜，同註1，頁158；另可參照公司法 修訂建議，頁156、157。
101 王文宇，同註1，頁334；王惠光，同註5，頁130；廖大穎，同註3，頁118、
119；劉連煜，同註1，頁409。另值得一提，股份比例的計算按條文「已發行 股份總數」文義，應包括公司已發行的普通股與特別股在內。如此計算方式 似對特別股股東較為不利。尤其在公司特別股總數不足全部已發行股份總數 百分之三時，縱使擁有全數特別股之股東，亦無法提起股東訴訟。
股東持股合併計算以達持股比例門檻，但湊集3%股份 仍有一定難 度102。因此，有論者認為應將「持股比例門檻」刪除103。
本文以為，理論上大型公司由於股東眾多且分散，股東以集體 方式監督公司經營者的機會與效果（成本考量）有限，始例外賦予 股東得代公司行使權利。惟按現行法的規定，規模越大公司的股 東，反而越難以代表訴訟作為監督方法。況且，要求股東持股比例 實無堅強理論依據。基於擴大代表訴訟的實際功能著眼，本文贊同 將現行法「持股比例門檻」刪除。亦即，僅要是公司股東，於符合 其他法定要件時，即得提代表訴訟。
三、書面請求監察人起訴且監察人於等待期間未起訴
現行規範的內容與可能問題
按公司法第二一四條，我國股東代表訴訟之提起，起訴股東須 先以書面通知公司監察人請求對董事訴訟為前提。此起訴請求應有 二個主要目的，一為提醒公司（監察人）有此權利，此毋寧是消極 的作用104；另有賦予監察人起訴權限之積極功能105。
首應說明者，上述「股東書面請求」解釋上須表明具體理由與 事實足供監察人認定公司是否應對特定董事進行訴訟的基礎106。
102 如本文前述，自代表訴訟制度55年增訂後，自持股比例10%降為5%、再降至 3%，但實務仍未見成效。或許，由歷次修法與實務現象，可推論「僅」降低 持股比例並非解決代表訴訟窒礙難行的有效方法。
103 王文宇，同註1，頁334；王惠光，同註5，頁130；劉連煜，同註1，頁409。
104 較有實益的情況是，在公司監察人不知公司對董事有請求權的情況。
105 此乃因在我國法下，監察人無主動為公司發動訴訟的權限。參見洪秀芬，同 註2，頁25。
106 亦可參照ALI原則第7.01(a)條：「…The demand should give notice to the board, with reasonable specificity, of the essential facts relied upon…」。
請求內容過於抽象致監察人無從推知公司權利，應認為不符合本條 要件，以免造成本要件空洞化。例如，僅表示某董事對公司有不忠 實行為之懷疑，應不認為符合本要件。此乃因過於抽象之請求無法 達到使公司警覺之目的。
因此，法院於審查訴訟合法條件時，應就原告股東所提出之書 面請求，實質審查請求內容，非僅能提出有「書面請求」之證據即
因此，法院於審查訴訟合法條件時，應就原告股東所提出之書 面請求，實質審查請求內容，非僅能提出有「書面請求」之證據即