論股東代表訴訟的變革方向——以美國法為研析基礎

全文

(1)論股東代表訴訟的變革方向 ——以美國法為研析基礎周. 鋒*. 振. 要. 目 向董事會為訴訟之請求. 壹、研究背景與問題提起. 請求無益原則與全面請求原則. 一、代表訴訟的功能與隱憂. 請求無益——德拉瓦州的「雙. 代表性問題. 叉測試」（Two-Prong Test）. 濫用問題 公司最佳利益問題. 四、特別訴訟委員會 說明. 二、本文研究動機與方法. SLC防禦與效果. 貳、美國法代表訴訟的意義與起訴要件一、美國代表訴訟內涵——與直接訴訟的區別. 起訴股東對SLC防禦的回應五、費用擔保金六、小結. 二、原告起訴基本資格與同時擁有參、我國代表訴訟意義與起訴要件一、我國代表訴訟內涵股份原則三、原告須向董事會為訴訟請求. *. 二、持股期間與股份比例限制. 美國伊利諾大學香檳分校法學院博士生。. 投稿日期：九十八年三月十六日；接受刊登日期：九十八年七月十三日責任校對：吳恩恩. −243−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一五期. 三、書面請求監察人起訴且監察人. 六、小結. 於等待期間未起訴. 我國法與美國法之差異. 現行規範的內容與可能問題. 股東起訴誘因分析. 引進SLC或經營判斷原則之必. 濫用訴訟問題. 要性四、依法院命令提擔保金. 公司最佳利益問題肆、結論與建議. 五、起訴股東責任問題. −244−.

(3) 九十九年六月. 論股東代表訴訟的變革方向. 摘. 3. 要. 依現行公司法規定，董事對公司責任得由公司自行訴追，亦得由股東基於公司利益提起代表訴訟追訴之。經由公司自行訴追現實上易遭董事與大股東阻撓，而代表訴訟僅須少數股東意志即可提起，可避免上開問題，達到真正追訴有責任者的功能。代表訴訟不僅能回復公司損害以維護全體股東權益，亦得藉由訴追不法董事責任，遏制董事違法的意願。因此，代表訴訟得確保董事義務與責任規範的建立，達到強化公司治理的積極功能。可惜的是，我國代表訴訟於實務推展結果極為有限。主要原因在於現行法下，預防濫訴的起訴門檻規範過於嚴格，致使潛在有益訴訟亦遭排除。且我國法設計上嚴重忽略股東起訴誘因，理性的少數股東考量後通常不願提起有利於「全體股東」的訴訟類型。因此，代表訴訟於我國法制下的推展不佳，本為該制先天的宿命。惟多數學者認同代表訴訟於公司治理中的重要地位，如何使該制真正落實的課題仍應值得吾等重視。本文擬以美國法為研究基礎，除介紹美國代表訴訟制度外，並對我國法現行規範的缺失提出分析與探討，最後提出未來應有的修法方向，期望將來能活化我國代表訴訟法制，真正發揮該制於公司治理的意義。關鍵詞：股東代表訴訟、直接訴訟、同時擁有股份原則、請求無益、全面請求、經營判斷原則、訴訟委員會、訴訟擔保金、攻擊訴訟. −245−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一五期. 壹、研究背景與問題提起完善公司治理除應注意董事的權力分配與義務建立外，如何訴追董事責任亦為不可或缺的重要配套。以股份有限公司為例，董事應對公司負善良管理人注意義務與忠實義務，違反上述義務時，應賠償公司因此致生之損害（公司法第二十三條第一項）。不難想見，若公司法未有訴追違法董事責任的有效機制時，將無法確保董事義務規範確實的建立。亦即，當違反義務董事因訴追制度不健全而得「現實」免責時，義務規範效果將會大打折扣。因此，董事責任的訴追機制與義務分配規範，於公司治理中應肩負起同等重要的功能。關於董事責任的訴追，依現行公司法規定，得由「公司自行訴追」與「少數股東訴追」二種。對於「公司自行訴追」部分，規範重點在於避免董事間難免為維護同事情誼，甚至董事彼此為共犯結構關係，致無法客觀決定應否訴追特定違法董事。從而，公司法規定將訴追決定權排除在董事會經營權限之外，改由股東會為訴追發動機關，並以監察人或股東會所選定之人為代表機關，以避免可能的利益衝突情形（公司法第二一二條、第二一三條） 1。不過，循股東會決議起訴，除有緩不濟急的缺點外，還須通過股東會召集、提案與表決等層層程序 2。在違法董事與大股東利益相通的公司，難免渠等於程序上阻撓、杯葛股東會順利表決。因此，以股東會決. 1. 2. 公司法第212條並未明文規定表決門檻，惟學說多認為股東會以普通決議為之即為已足。參見王文宇，公司法論，頁332，2006年8月3版；柯芳枝，公司法論（下），頁289，2007年11月增訂6版；劉連煜，現代公司法，頁403，2008 年2月增訂3版。如董事會得藉由委託書的徵求，變相操控股東會。參見洪秀芬，監察人為公司訴追董事責任之權限判斷，月旦法學教室，69期，頁25，2008年7月。. −246−.

(5) 九十九年六月. 論股東代表訴訟的變革方向. 5. 議發動訴追董事責任的方式，無法令人過度期待 3 。為補救此不足，公司法另規定，少數股東亦得主動以書面請求監察人代表公司提起訴訟（公司法第二一四條），無須經由股東會決議程序，以濟上開規範之窮 4。另外，「少數股東訴追」規範目的，係為防範監察人與董事的朋比勾結，特許少數股東於監察人受請求後三十日內不起訴時，即得代表公司起訴。由於股東為公司利益提起訴訟，有若公司代表機關般，故稱為「股東代表訴訟 5」。少數股東提代表訴訟與股東會發動訴訟相較，得免除股東會程序等繁瑣，又可避免代表公司的監察人與違法董事勾結的弊端。尤其，在監察人與董事利益相通、或為共犯結構成員時，代表訴訟即具有落實董事義務規範的作用，達到真正能訴追有責任者的功能。同時，允許股東得為公司提起訴訟追究違法董事，將使全體股東皆能作為董事行為的潛在監督者，確保董事能合法經營業務，發揮最大監督效益。因此，學者多承認代. 3 4. 5. 廖大穎，企業經營與董事責任之追究 ——檢討我國公司法上股東代表訴訟制度，經社法制論叢，37期，頁106，2006年1月。在我國法下，監察人僅為公司對董事訴訟的代表機關，並非發動機關。此可參照最高法院95年台抗字第484號判決：「公司法第二一三條規定公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第二一二條所定股東會決議對於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董事提起訴訟。至監察人行使監察權，如認董事有違法失職，僅得依同法第二二○條召集股東會，由股東會決議是否對董事提起訴訟。同法第二一三條所稱除法律另有規定外，則指如同法第二一四條所定不經股東會決議之例外情形而言。」但亦有學說稱「代位訴訟」者。關於名稱歧異原因與爭議，可參照王惠光，公司法中代表訴訟制度的缺失與改進之道，載：商法專論—— 賴英照教授五十歲生日祝賀論文集，頁114-115，1995年7月。. −247−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一五期. 表訴訟於公司治理中居重要意義6。. 一、代表訴訟的功能與隱憂如前所述，當董事違反義務致公司受損害時，由股東請求監察人起訴追究董事責任，較股東會決議言，顯然較具便利性與時效性。但股東參與的程度如何，則須視個別公司監察人的獨立程度而定。若公司監察人得超然、公正的行使監察權，股東似乎僅止於請求監察人訴訟階段即可；但倘監察人與違法董事利益相通、或為共犯結構成員時，股東應能「例外」兼任訴追代表機關，以真正追究違法者責任。尤其，在家族性格重、股權不分散的公司，董事、監察人與大股東常為利益共同體，代表訴訟很可能是「唯一」可行的求償措施 7。即便市場（如證券市場）制裁亦能發揮相當規範功能（如調整公司股價以間接制裁違法董事或大股東），但在董事（或. 6. 7. 林仁光，公司治理之理論與實踐—— 經營者支配或股東支配的衝突與調整，國立臺灣大學法學論叢， 33 卷 3期，頁 263 ， 2004 年 5 月；柯芳枝，同註 1 ，頁 291；廖大穎，同註3，頁106、115；劉連煜，同註1，頁406。須說明者，雖然股東代表訴訟意義泛指股東代公司行使對董事基於任何原因所生之請求權（如借貸），以董事為被告所提起之訴訟。參見柯菊，股份有限公司股東之代表訴訟，載：商事法論文選輯（上），頁102，1984年。但股東代表訴訟重要意義在於「董事違反受任人義務」的責任訴追問題。因此，本文研究主要將從公司治理的角度出發。另外，公司對監察人有所請求時，亦有準用代表訴訟的規定（公司法第227條準用第214條）。惟本文將以對董事訴訟為主要說理方向，特此說明。柯芳枝，同註1，頁131；黃銘傑，經營者支配與股東支配的第三條路—— 公司治理對未來公司法制革新之啟示，載：公司治理與企業金融法制之挑戰與興革，頁55，2006年9月；劉連煜，同註1，頁406。國外學者亦表示，代表訴訟不但為有效的求償工具、亦為監督經營者之手段，保障股東權益與公司利益。 See JESSE H. CHOPER, JOHN C. COFFEE, J R. & RONALD J. GILSON, CASES & MATEIALS ON C ORPORATIONS 804 (5th ed. 2000).. −248−.

(7) 九十九年六月. 論股東代表訴訟的變革方向. 7. 大股東）不法利益超過制裁損失時，市場制裁即難有所作為。代表訴訟請求違法董事賠償公司損害，不但直接給予違法董事制裁（損害賠償），亦能保全公司及全體股東的權益。更重要者，藉有效訴追董事責任，以遏制董事往後義務違反的可能，公司治理因而得以強化8。不過，代表訴訟亦有本質上的缺陷。首先，一旦股東提起訴訟，董事勢必花費時間與精力為訴訟的防禦，此將使董事無法全力專注於公司經營，間接導致公司時間與金錢的耗損，恐不符公司與全體股東的利益。又，若股東能輕易指摘董事經營行為而任意對董事提起賠償訴訟，亦可能導致董事為避免將來的究責訴訟，而於經營決策時儘量採取較低（法律或商業）風險的行為（Risk-Adverse Management），如此將可能錯過為公司與股東創造最大利益的機會，此結果亦非公司與全體股東之福。最後，代表訴訟易被惡意股東利用以作為干擾公司正常經營的方式。亦即，股東提起訴訟的目的並非監督違法董事，反為遂行其敲詐、勒索公司、董事的不當目的。綜合前述說明，代表訴訟賦予股東監督公司董事的機會。但為確保股東合宜且正當行使公司權利，規範上不得不對代表訴訟的行使設下限制。而此些限制不外乎欲解決以下問題： 代表性問題董事會依法具有處理公司事務的法定權限（除法律或章程另有規定外），公司對個別董事權利理應由董事會行使之（公司法第二 ○二條）。但為免董事會可能基於同事情誼不願或消極行使公司權利，公司法特別規定公司與董事訴訟應由股東會決議並由監察人代 8. 廖大穎，同註3，頁116。. −249−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一五期. 表公司起訴（公司法第二一二條至第二一三條）、或少數股東請求監察人代表公司起訴（公司法第二一四條）。因此，既然公司法配套設計「監察人原則為對董事訴訟的代表機關」（即公司自行追訴情形），由股東代表公司起訴即應視為「例外」規定。基此，股東取得代表公司的正當性，須符合「窮盡內部救濟途徑」（Exhaustion of Intra-corporate Remedies）的程序要求9，乃為當然之理。 濫用問題由於代表訴訟被告為公司董事（公司經營者）。若遭不當使用，易淪為惡意股東干擾公司正常經營的工具。因此，代表訴訟設計宜有所配套，以避免股東能任意提起訴訟，危及公司正常營運。雖代表訴訟的濫用問題於我國實務未見嚴重，但鑑於他國曾發生嚴重濫用問題（如美國實務不斷被所謂「攻擊訴訟」（Strike Suits）所困擾10。詳見本文後述說明），因此，濫用問題亦為代表訴訟制. 9. 10. 此可參考最高法院68年台上字第810號判決：「本件上訴人僅為被上訴人公司之股東，在監察人或股東會另選代表公司為訴訟之人怠於起訴時，固得依公司法第二一四條第一項或第二項請求監察人或自行為被上訴人公司對董事提起訴訟，其捨此不由，而以上訴人名義起訴請求被上訴人履行執行股東會決議之義務，自為法所不許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，於法尚無違背。」攻擊訴訟係指提起訴訟的原告意不在於請求回復公司損害，而意圖與公司或被告董事達成和解，獲取高額和解金，最終公司（全體股東）因而受害。美國最高法院早在Cohen案中指出，代表訴訟易流於濫用，作為干擾公司經營手段的可能。Cohen v. Beneficial Industrial Loan Corp., 337 U.S. 541 (1949). 關於攻擊訴訟的起因，乃因美國法制下，代表訴訟一旦進入實質審理程序（Trial），即適用開示程序（Discovery），訴訟當事人即須負擔龐大的訴訟費用（包括律師費）。且美國法允許「風險代理收費」（Contingency Fee）。原告股東即便敗訴可能不須承擔任何訴訟費用（由原告律師吸收）。在訴訟時間或金錢成本考. −250−.

(9) 九十九年六月. 論股東代表訴訟的變革方向. 9. 度不能不加以重視的問題。 公司最佳利益問題代表訴訟行使得宜，能保護公司權益，間接保障全體股東利益。但如何決定股東起訴是否合於公司最佳利益（Best Interest），則是代表訴訟最具爭議性的問題。質言之，若股東起訴合於公司最佳利益，自應盡力促成訴訟的提起；惟若訴訟的提起不符公司最佳利益時，縱使股東起訴的目的非為干擾公司經營，甚至有助於違法者的追訴，亦不宜讓此類訴訟提起11。例如，股東起訴特定董事確有理由且證據明確，但公司若斟酌「起訴預期所得請求賠償」（如請求金額極小）、「回復可能性」（債務人已潛逃、破產等）、「因起訴將承受的損失」（如員工士氣低落）等因素，認為起訴該董事不符公司最佳利益時，訴訟則不應被提出。不過，如何決定特定代表訴訟是否符合公司最佳利益，則為難解的疑問。. 11. 量下，公司（或被告）可能不待法院判決即與原告進行和解以終結訴訟。原告（或原告律師）即有利用公司（或被告董事）此弱點，而不顧起訴有理由否，以獲取和解金為目的，濫行起訴。此類訴訟不但無助於公司治理的強化，反將造成公司實際營運的困擾。另須說明者，由於美國法允許公司補償董事因經營行為所致生之損失（且此為實務通常作法），所以雖被告非公司，公司仍有動機與原告股東和解，以減輕補償被訴董事的責任。因此，在美國代表訴訟制度實際結果，公司常淪為最終的受害者。關於美國法公司對董事補償義務的國內文獻，可參閱林麗香，企業經營者責任之救濟制度研究，載：現代公司法制之新課題—— 賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集，頁576-580，2005年8月。僅有股東起訴有助於促進正義（ Justice）與公司最佳利益外，始允許訴訟提起。See WILLIAM M. FLETCHER, FLETCHER CYCLOPRDIA CORPORATIONS 50 (13th ed. 2004).. −251−. OF THE. LAW. OF. P RIVATE.

(10) 10 政大法學評論. 第一一五期. 二、本文研究動機與方法我國股東代表訴訟，係於一九六六年修正公司法時所增訂，立法目的乃為解決監察人可能無法有效擔任追訴董事任務的疑慮12。查該時立法原意可知，代表訴訟被期待能輔助監察人功能的不足，扮演相當重要的地位。惜至目前為止，我國代表訴訟於實務的推展相當有限13。國內論者以為，現行法對股東提訴的嚴格障礙，應為代表訴訟無法在我國有效落實的可能原因14。代表訴訟係繼受日本法例，同時間接沿襲美國法制。而美國當時正為實務層出不窮的攻擊訴訟所困擾。為解決攻擊訴訟問題，該國法院建立諸多訴訟障礙，增加股東提起訴訟的困難，以應付股東濫行起訴的問題。本文以為，我國引進代表訴訟時，立法者或有相同的顧慮，故採取嚴格的起訴門檻以資防範。實則，不論是日本法或美國法近年來對代表訴訟有相當的發展。但公司法修正時並未有太多斟酌，甚屬可惜15。本文以為，代 12 13. 14 15. 王惠光，同註5，頁115。方嘉麟，關係企業專章管制控制力濫用之法律問題——自我國傳統監控模式論專章設計之架構與缺憾，政大法學評論，63期，頁290、291，2000年6月；廖大穎，同註3，頁117、129；劉連煜，同註1，頁408。筆者於國內電子資料庫搜尋（法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/index.php、司法院法學資料庫檢索系統： http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm ，最後瀏覽日：2009年2月13日）以「公司法第214條」為關鍵字搜尋全國各「地方法院裁判書」，股東代表訴訟相關案例竟僅有3件（台北地院94年訴字第2223號、士林地院96年訴字第199號、台中地院96年勞訴字第16號）。須說明者，由於電子資料庫蒐錄侷限性（例如，僅蒐錄民國89年後之地方法院裁判），上開結果可能無法反應事實全貌。不過，由於尋獲案例數量過低，似仍足以顯示代表訴訟於我國實務成效的現況。王文宇，同註1，頁334-335；廖大穎，同註3，頁116-128；劉連煜，同註1，頁 408-413。公司法於1966年增訂條文為：「繼續一年以上『持有已發行股份總數百分之十. −252−.

(11) 九十九年六月. 論股東代表訴訟的變革方向. 11. 表訴訟不應為公司治理中的荒漠，在近期公司法修正強調董事義務與責任強化的同時16，有效訴追究責制度的建立，似乎同等重要。因此，於我國代表訴訟引進四十餘年後，已有必要對相關規定重新檢討。尤其在時空環境的改變下，原先立法理由與規範是否應再堅持，值得吾人重新思考17。觀察美國法近期發展，由於嚴格訴訟門檻與集體訴訟（Class Action）的興起，代表訴訟漸喪失比重，代表訴訟作為股東干擾經營者的手段不如往常嚴重。雖然此趨勢不見得適用於我國，但或可提供我國代表訴訟修正的參考方向18。代表訴訟應達成何種功能？在實務代表訴訟案件量極少的情況下，現行法之規範是否仍有維持必要？若有必要，應如何修正以發揮代表訴訟功能？皆為本文所欲討論的問題。方法上，本文擬以美國法為研析基礎19，先對美國代表訴訟作全面性的介紹。再就我國. 16 17 18. 19. 以上』之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟。股東提起訴訟時，法院因被告之聲請，得命起訴之股東，提供相當擔保；如因敗訴，致公司受有損害時，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」該條經二度修正， 1983年降低起訴股東最低持股門檻為「持有已發行股份總數百分之五以上」，2001年再降低為「持有已發行股份總數百分之三以上」。但代表訴訟於實務的成效，並不因上述修正而有增加。例如，公司法2001年修正時，於第23條第1項引進美國法之善良管理人與忠實義務。立法目的顯為加強公司經營者責任而設。學者亦有認為現行法當務之急在於如何活化代表訴訟對公司治理的意義，不在於強化制度如何防範濫用。廖大穎，同註3，頁124。自證券投資人及期貨交易人保護中心成立以來，依證券投資人及期貨交易人保護法第 28條經投資人授與訴訟實施權，以保護中心名義提起損害賠償訴訟案件，近期也扮演重要角色。廖大穎，同註3，頁129。國內文獻對日本代表訴訟之介紹，參閱王惠光，同註5，頁111-167；柯菊，同註6，頁97-130；廖大穎，同註3，頁103-151。另外，國內修法研究建議報告有以日本法為主要研究基礎。參見「公司法制全盤研究與修訂建議」（下簡稱「公司法修訂建議」），第三冊，頁156以下，2000年；財團法人萬國法律基. −253−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一五期. 現行規定的缺失進行分析與檢討，最終提出具體建議供往後修法參考，期待能活化我國代表訴訟的功能20。. 貳、美國法代表訴訟的意義與起訴要件一、美國代表訴訟內涵——與直接訴訟的區別依美國法制，代表訴訟（Derivative Suits）係指股東基於行使公司權利，為公司利益提起之訴訟言21。此制濫觴衡平法院，主要為解決公司經營者、控制性股東濫用公司內部權力致使公司股東權益受損時，「例外」賦予股東代公司求償機制22。既然，代表訴訟為衡平公司參加人（董事與股東等）權利義務的「例外」，行使上即不得不有所要求。對於為公司起訴事宜，董事會應為主要決定機關，股東原則上應先請求董事會行使，於「例外」時始得代公司行使。由於股東為公司實質所有人，故公司經營者違反義務致公司受有損害時，股東亦間接受有損害。但公司與股東為不同法律主體，其權利義務亦應分別以觀。申言之，公司經營者對公司負有注意與. 20. 21. 22. 金會「公司法制全盤修正計畫研究案總報告（Ⅰ）」（下簡稱「公司法全盤修正報告」），頁5-74，2003年。應說明者，代表訴訟的改革亦得從「訴訟法的觀點」出發。本文以起訴要件為研究重心。至於代表訴訟於訴訟法的爭議如一事不再理、訴訟告知、參與訴訟、和解或認諾等議題，並非本文研究範圍，於此敘明。此可參照模範公司法（Model Business Corporation Act, 3rd ed. revised through 2003）第7.40條規定：「“Derivative proceeding” means a civil suit in the right of a domestic corporation」 Derivative suit的起源在不忠實經營者或濫權大股東的影響下，無法正當行使權利，法律提供衡平機制使股東得行使公司權利。首案建立於衡平法院Dodge v. Woolsey, 18 How 331, 15L Ed 401. See FLETCHER, supra note 11, at 28-29.. −254−.

(13) 論股東代表訴訟的變革方向 13. 九十九年六月. 忠實義務，若有違反義務而致公司受有損害者，應對公司負賠償責任23。由於董事對公司股東並無直接法律關係，因此除非董事不法行為「直接」損害公司股東權利，對於此類「間接損害」，股東僅能基於公司利益提起代表訴訟向違法董事求償，而不得以自己名義直接向侵害董事起訴 24 。但若股東受損害直接源因董事違法行為時，自無不許其對該董事提起訴訟之理。因此，股東對董事提起之訴訟，須視該「損害權益歸屬公司或股東」決定其訴訟性質。申言 23. 但有法院承認可令被告董事直接比例賠償（Pro Rata）予善意（Innocent）的公司股東者。但須不損害公司債權人的權利為前提。Glenn v. Holteltron Systems, Inc., 74 N.Y.2d 386, 547 N.Y.S.2d 816 (N.Y. 1989). 承認比例賠償予公司股東的理由在於避免違法董事亦能參與賠償分配（若其亦為股東）、且違法董事仍控制公司等原因，直接賠償起訴股東似較公允。 See MELVIN ARON EISENBERG,. CORPORATIONS AND O THER BUSINESS ORGANIZATION—C ASES & MATERIALS 933-35 (9th ed. 2005); ROBERT W. H AMILTON, THE LAW OF CORPORATIONS IN A N UTSHELL 554 (5th ed. 2000). 24 不許受間接損害的股東提直接訴訟的原因有：一、若許股東提起，則可預見訴訟過多；二、若許股東直接求償，有損公司債權人權益；三、違法董事有雙重給付的可能。See FRANKLIN A. GEVURTZ, C ORPORATION LAW 388 (2000). 我國法下，亦不許間接受害的股東提直接訴訟。可參照最高法院97年台上字第 1836號判決：「公司乃有別於股東之另一權利主體，當公司之權益受侵害，而代表公司之法定代理人又有應負責之事由時，股東除依公司法第二一三條至第二一五條規定之程序實施訴訟行為，請求救濟外，於法律別無明文之情形下，尚難謂股東得逕以股東個人之身分，就另一權利主體之公司受損害權益為主張，方無悖於權利主體始得行使其權利之法意。」較特別的是，美國少數州認為在閉鎖公司，起訴股東未受起訴指稱的不法行為直接所致損害，亦可對公司董事提直接訴訟。申言之，若允許直接訴訟不會造成不當導致公司或被告面臨重複訴訟；嚴重損害公司債權人利益；或影響全體利害關係人公平賠償分配，法院得經審酌認為原告提起之代表請求為直接訴訟，以免除適用代表訴訟之限制，並予原告個別賠償。Durham v. Durham, 871 A.2d 41 (N.H. 2005). 關於該案介紹，see Jason M. Tanguay, Note: Minority Shareholders and Direct Suit in Closely Held Corporations where Derivative Suits are Impractical: Durham v. Durham, 5 PIERCE L. REV. 469 (2007).. −255−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一五期. 之，若訴訟請求的權利人為公司，為代表訴訟；若為股東，為直接訴訟25。上述標準，似為明確。不過，由於公司與股東的利益關係通常休戚與共，有時究為公司損失與股東損失或不明確。例如，董事會決議不按股東持股比例分派股息、紅利，或許侵害個別股東權利甚為明確，但是否同時也造成公司的損害則可能有疑問（是否違反善良管理人注意義務）。為解決此問題，德拉瓦州法院在Tooley v. Donaldson案 26，定下更具體的審查標準，認為區別直接或代表訴訟應以：公司或起訴股東受到系爭損害27？公司或起訴股東將因判決賠償而受到利益？區分繫屬訴訟為直接或代表訴訟。申言之，依據起訴股東指摘公司董事不法行為與請求內容，應由公司或起訴股東何者受損害、與何者應得賠償，來判斷該訴訟為直接或代表訴訟。亦即，由股東起訴請求與系爭董事行為的性質，若其請求於不主張公司受損害的情形下仍能獲得支持，即屬直接訴訟。例如，若股東主張董事未盡其注意義務（Duty of Care）、自我交易（Self-Dealing）或利用公司機會競業（Corporate Opportunity），由於公司因上述行為受有損害，屬代表訴訟。相反的，若僅主張特定董事違法侵害其投票權、股利等權利，即便股東不主張公司損害其主張亦能成立，故屬 25. 26. 27. 國內關於直接訴訟與代表訴訟文獻，得參考王文宇，公司與企業法制 ，頁 410-412，2007年1月；王惠光，同註5，頁116、117；廖大穎，同註3，頁107110。 Tooley v. Donaldson, Lufkin, & Jenrette, Inc., 845 A.2d 1031 (Del. 2004). 附帶一提，在Tooley案前，德拉瓦州法院採「特別損害原則」（Special Injury），視股東所主張的損害是否「特別」於一般股東的損害而定。由於過度不確定與難有一定標準，遭Tooley法院廢棄。See DOUGLAS M. BRASON, CORPORATE GOVERNANCE 607-11 (1993). 惟若股東僅有股價損失者，並不符合損害概念。See STEPHEN M. BAINBRIDGE,. CORPORATION LAW AND ECONOMICS 362 (2002).. −256−.

(15) 論股東代表訴訟的變革方向 15. 九十九年六月. 直接訴訟。區分直接訴訟與代表訴訟的實益在於，代表訴訟因行使公司權利，為免股東濫用並顧及起訴股東的代表性，法律有程序障礙之要求（見下述說明）。直接訴訟則因股東行使自己權利，故無特別限制之必要，以一般訴訟程序進行即可。因此，通常股東較希望其訴訟被認定為直接訴訟，以避免代表訴訟嚴格的起訴要件28。. 二、原告起訴基本資格與同時擁有股份原則既為股東代表訴訟，提起代表訴訟股東自然須起訴時至裁判終止時連續無間段維持公司股東身分（一股以上即可）（Standing Requirement） 29。公司債權人並不符此類起訴資格 30。另外，在股東非自願喪失股東資格（如董事會決議與他公司合併、公司為消滅公司），為求公平起見，縱使公司人格已不復存，仍允許消滅公司股東提起訴訟。因此，縱消滅公司股東於起訴時已成為存續公司股東，亦符合此起訴資格。起訴股東除須「起訴時」為公司股東外，並須於被告為案關錯誤行為（Wrongdoing）時亦為公司股東，此要件稱「同時擁有股份原則」（Cotemporaneous Ownership Rule）。美國法中，「同時擁有股份原則」有規定於民事程序法者，如聯邦民事程序法（Federal 28. See LARRY D. SODERQUIST, LINDA O. SMIDDY & LAWRENCE A. CUNNINGHAM, COR-. PORATIONS AND O THER B USINESS O RGANIZATIONS : C ASES , M ATERIALS , P ROBLEMS 756 (6th ed.2005). 29 See EISENBERG, supra note 23, at 916-18. 另有所謂「不乾淨之手原則」. 30. （ Doctrine of Unclean Hands ），即針對起訴股東個人因素（ Personal Defense），禁止參與對公司不法行為的股東提起代表訴訟。See FLETCHER, supra note 11, at 59; BRANSON, supra note 26, at 626-28. 此原則為多數法院所採，但理論上股東個人因素與股東代表公司行使權利的基礎並不相符。 Id. at 917.. −257−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一五期. Rules of Civil Procedure）第23.1條規定31。州法中亦有採相同立法模式者 32。此外，亦有規範於公司法條文者，如模範公司法第7.41 條規定33。此原則制定主要理由在於避免股東為提起代表訴訟為目的購買公司股份。且若允許案關錯誤行為發生後取得股份之股東亦能起訴，將造成不公平情形。由於被告為錯誤行為後，新股東取得股份的價格已反應（Discount）公司所遭受的損失，若許事後取得股份之股東能起訴回復公司權益（間接回復其權益、股份價值將增加），會有不當得利（Windfall）之嫌 34 。前開理論假設股份交易當事人已將董事錯誤行為折算於交易價額，但在當事人已將公司未來可能獲得的求償列入計算時，新股東即無不當得利的問題。為修補前述理論上的不足，美國法律協會（American Law Institute, ALI）所提出的公司治理原則（Principles of Corporate Governance, revised by 1994，以下稱「ALI原則」）第7.02 (a)(1)條即規定，若股東在錯誤行為重要事實公開揭露、或為原告所知或可得而 31. 32. 該條相關原文為：「(b)The complaint must be verified and must: (1)allege that the plaintiff was a shareholder or member at the time of the transaction complained of… 」附帶一提，若原告選擇向聯邦法院起訴。若涉及跨州案件（Diversity Cases）時，基於「Erie原則」，該聯邦法院必須適用所在州的實體法（Substantive Law）作為選擇準據法的依據。See FLETCHER, supra note 11, at 39. 德拉瓦州初審法院（Court of Chancery）民事審理規則第23.1條相關原文：「In a derivative action brought by 1 or more shareholders or members to enforce a right of a corporation […] the complaint shall allege that the plaintiff was a share-. 33. 34. holder or member at the time of the transaction of which the plaintiff complains of…」。該條相關原文為：「A shareholder may not commence or maintain a derivative proceeding unless the shareholder: (1)was a shareholder of the corporation at the time of the act or omission complained of…」。另外，加州與紐約州均將此原則規範於公司法條文。See F LETCHER, supra note 11, at 30. See GEVURTZ, supra note 24, at 396-98.. −258−.

(17) 論股東代表訴訟的變革方向 17. 九十九年六月. 知後持有股票，仍符合同時擁有股份原則35。換言之，若當事人已將錯誤行為列入股價折價（以消息是否公開、後手是否明知為判斷基準），後手並無法提起代表訴訟，以避免不當得利的可能。惟 ALI原則以錯誤行為消息是否公開、或後手是否明知為判斷標準，仍有理論上的瑕疵。例如，股東於消息公開後購買股票（市場價格已反應），但仍由其他符合資格股東起訴獲勝訴時，該股東仍有不當獲利的可能。對此問題，ALI原則並無法完全說明 36。值得注意的是，雖然「同時擁有股份原則」有上述理論上的瑕疵，仍被美國大多數州所採用。另外，為免造成剝奪新股東起訴權利，法院有時會技術上和緩「同時擁有股份原則」之適用。例如，運用「繼續不法行為」（Continuing Wrongdoing）概念，不法行為雖發生在股東持有股份前，但若在行為持續期間中股東持有股份者，該股東即被認為符合「同時擁有股份原則」。另外，若股東係因「法律規定取得股份」，於取得股份時，無法得知錯誤行為、取得股票是否折價，自無不當得利的考量。因此，股東若依法律規定取得（如繼承），縱股東取得股份在不法行為後，僅要其前手股東在錯誤行為發生前持有股份，後手股東仍符合「同時擁有股份原則」37。最後，代表訴訟既在行使公司權利，起訴股東應能公正（Fairly）與適當（Adequately）代表公司及其他股東利益 38 。因. 35. 該條相關原文為：「A holder…has standing to commence and maintain a derivative action if the holder: (1)acquired the equity security either (A)before the mate-. 36 37 38. rial facts relating to the alleged wrong were publicly disclosed or were known by, or specifically communicated to, the holder…」。 See GEVURTZ, supra note 24, at 398. See FLETCHER, supra note 11, at 148-50; EISENBERG, supra note 23, at 944. 模範公司法第7.41(2)條：「fairly and adequately represents the interests of the. −259−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一五期. 此，起訴股東須與公司及其股東利益相符。基本上，起訴股東不能與公司利益相反。例如，法院發覺股東若僅追求個人私益（如起訴僅為尋求和解金時、或已被其律師控制時），法院即可能認定股東並非公正與適當代表公司而駁回訴訟。. 三、原告須向董事會為訴訟請求 向董事會為訴訟之請求美國法下，董事會具有公司法定經營權。惟與我國法不同，該國並無如我國法有監察人制度，以作為監督董事會的專責機關。在制度設計上，美國法下的董事會本身同時具有執行業務與自我監督權限。因此，就公司對特定董事起訴事宜，在美國法下，亦屬董事會決定權限範疇。承上，既然董事會具有自我監督權限，若有必要對特定董事起訴時，亦應由董事會為之，其他人如股東不得越俎代庖，恣意代公司起訴。基此，美國法要求股東須先向公司董事會為起訴請求（Demand Requirement）。即由董事會先行決定是否起訴，在窮盡內部途徑後（如董事會不當拒絕、對起訴請求未為回應），股東始能為公司提起代表訴訟。若原告選擇於聯邦法院起訴，依聯邦民事法院審理規則第23.1條規定，股東須具體陳述其已向公司董事會為訴訟之請求 39。德拉瓦州初審法院民事審理規則第23.1條也有相似規定 40。又，按模範公司法第7.42條，股東非於請求起訴被董事會. 39. 40. corporation in enforcing the right of the corporation.」該條相關原文為：「…3, state with particularity: (A)any effort by the plaintiff to obtain the desired action from the directors or comparable authority and, if necessary, from the shareholders or members; and (B)the reasons for not obtaining the action or not making the effort…」。該條相關原文為：「…The complaint shall also allege with particularity the ef-. −260−.

(19) 論股東代表訴訟的變革方向 19. 九十九年六月. 拒絕、或起訴請求作成九十日後，不得提起 41 。ALI原則第7.03(a) 條亦有相同要求42。要求股東請求董事會訴訟的理由在於，股東起訴前，須先予公司董事會事前審查該請求（訴訟）是否合於公司利益之機會，以符董事會優先經營、決定之原則（請求訴訟是否有理由、是否符合公司利益），並達防止股東濫行訴訟之功能43。董事會受股東請求起訴後，有以下回應可能：接受股東請求並自行起訴。此時，請求股東自無為公司提代表訴訟之理由；董事會受請求後（於期限內）來起訴或拒絕起訴。若董事會未於合理期間回應時，股東即得自行起訴。但請求起訴遭拒絕時，僅有在該拒絕係屬不當時，始得提起代表訴訟。申言之，美國法下董事會作成有關經營的決定，原則上受「經營判斷原則」（Business Judgment Rule, BJR）的保護 44。除非原告能舉證董事會過半數董事有. 41. 42. 43. forts, if any, made by the plaintiff to obtain the action the plaintiff desires from the directors or comparable authority and the reasons for the plaintiff’s failure to obtain the action or for not making the effort…」。該條相關原文為：「No shareholder may commence a derivative proceeding until: (1)a written demand has been made upon the corporation to take suitable action; and (2)90 days have expired from the date the demand was made unless the shareholder has earlier been notified that the demand has been rejected by the corporation or unless irreparable injury to the corporation would result by waiting for the expiration of the 90-day period」。該條相關原文為:「(a)Before commencing a derivative action, a holder or a director should be required to make a written demand…unless demand is excused under § 7.03(b)[…](b)Demand on the board should be excused only if the plaintiff makes a specific showing that irreparable injury to the corporation would otherwise result…」。 Dennis J. Block, Stephen A. Radin & James P. Rosenzweig, The Role of the Busi-. ness Judgment Rule in Shareholder Litigation at the Turn of the Decade, 45 BUS. LAW. 469, 471-72 (1990). 44 關於經營判斷原則詳細說明，可參閱林國彬，董事忠實義務與司法審查標準之. −261−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一五期. 利害關係或違反忠實義務的情事，法律即會推定董事會的決定為善意且符合公司利益的決定。由於，董事會拒絕股東請求之決定被認為屬董事會經營的判斷範圍，仍有「經營判斷原則」的適用。因此，若請求股東被董事會拒絕後仍欲自行起訴，除非其能於審查訴訟合法程序（Pretrial）時舉證推翻（Rebut）董事會拒絕為不當的決定，否則法院將尊重董事會拒絕訴訟之決定、不作事後判斷（Second Guess），而駁回股東訴訟45。最後須說明者，有些州規定股東起訴前須向股東（會）為請求，並於股東會決議許可後，始得提起代表訴訟。此要件的理由在於，若董事會因利害關係無法作客觀決定時，特定股東非因此即可獨攬訴訟權，且要求股東會決議可避免無益的攻擊訴訟。但此要件. 45. 研究 ——以美國德拉瓦州公司法為主要範圍，政大法學評論，100期，頁135214，2007年12月。可參照模範公司法第 7.44條規定：「 (a)A derivative proceeding shall be dismissed…if one of the groups specified in subsections (b) or (f) has determined in good faith after conducting a reasonable inquiry upon which its conclusions are based that the maintenance of the derivative proceeding is not in the best interests of the corporation[…] (b)…the determination in subsection (a)shall b made by: (1)a majority vote of independent directors present at a meeting of the board of directors if the independent directors constitute a quorum[…] (d)If a derivative proceeding is commenced after a determination has been made rejecting a demand by a shareholder, the complaint shall allege with particularity facts establishing either (1)that a majority of the board of directors did not consist of independent directors at the time the determination was made or (2)that the requirements of subsection (a)have not been met. (e)If a majority of the board of directors does not consist of independent directors at the time the determination is made, the corporation shall have the burden of proving that the requirements of subsection (a)have been met. If a majority of the board of directors consists of independent directors at the time the determination is made, the plaintiff shall have the burden of proving that the requirements of subsection (a)have not been met.」. −262−.

(21) 九十九年六月. 論股東代表訴訟的變革方向. 21. 對於公開公司而言成本甚高，且當少數股東利益被董事不法行為侵害時，股東會並無批准的權利。基此，最近修正模範公司法與ALI 原則皆將此要件刪除，如紐約、德拉瓦與加州等即未採此制度46。縱使採此要件的州法，亦有相關請求豁免的規定。如股東數過於龐大致請求成本過高或導致嚴重遲延、被告持有控制性股權（Controlling Block of Shares）、或案關錯誤行為無法被股東會決議認可而治癒瑕疵（Non-Ratifiable）等，股東得不經由股東會決議程序47。 請求無益原則與全面請求原則實務上，大多數股東請求董事會起訴的場合，董事會均傾向拒絕股東請求48。因此，股東必須於訴訟中挑戰該拒絕起訴之決定係為不當（Wrong Refusal），始能順利提起代表訴訟。不過，一旦董事會決定陷入經營判斷的爭議，由於經營判斷原則的保護，股東通常很難再加以駁斥。所以，在實務上欲起訴的股東大都不願先向董事會請求而自陷不利情形，技巧上多迴避向董事會請求者居多49。對於迴避請求方式，美國主要有二種模式：一為德拉瓦州的「請求無益」（Demand Futility），即允許起訴股東直接起訴而無須先行向董事會為起訴請求，但須於訴訟中說明向董事會請求係為 46 47. 48. 49. See FLETCHER, supra note 11, at 68-69. See DENNIS J. BLOCK, N ANCY E. BARTON & STEPHEN A. RADIN, THE B USINESS JUDGMENT RULE (VOL. Ⅱ), 1686-1689 (5th ed. 1998); EISENBERG, supra note 23, at 982-84. 在美國法，董事會具有法定經營公司權限。惟當董事會成員違反義務時，期待董事會決定對自己成員訴訟，未免陳義過高。這種「公司治理困局」（Governance Dilemma）乃是股東代表訴訟須解決的難題。 John C. Coffee, Jr., New Myths and Old Realties: The American Law Institute Faces the Derivative Action, 48 BUS. LAW. 1407, 1414 (1993).. −263−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一五期. 無益（Futile）（詳下述）；另為模範公司法第7.42條所採取的「全面請求原則」（Universal Demand Requirement），即除對公司將造成「無可回復」（Irreplaceable）的損害外，一律要求股東向董事會為起訴之請求50。採取「請求無益」立場在於，若公司過半數董事與股東請求內容具利害關係，致無法作出對公司有利之判斷時，若仍要求股東履行請求程序，不免徒具形式；但「全面請求原則」認為，即便董事會過半數董事與請求內容具利害關係，亦無法剝奪董事會審查並採取自我糾正措施的機會。採取「全面請求原則」限縮僅有在公司可能面臨無可回復損害時，始能豁免向董事會請求；但「請求無益」擴大至過半數董事有利害關係的場合。有認為一律要求股東為請求並不會予起訴股東過度負擔，且其優點在於將使訴訟當事人及法院無須耗費時間與金錢在「訴訟請求是否無益」的紛爭（詳下述）51。 請求無益——德拉瓦州的「雙叉測試」（Two-Prong Test）要求股東向董事會先行請求起訴，除能適時提醒公司經營者公司權利外，亦能維持董事會為公司法定決策者的一貫體系。惟如前述，若公司過半數董事與系爭訴訟具利害關係，致無法期待董事會作出對公正判斷時，仍要求股東履行請求起訴要件，亦不免過於僵化。為解決此問題，德拉瓦州法院在著名的Aronson v. Lewis案52，. 50 51. 該條相關原文參照同註 34 。另外， ALI 原則第 7.03(a) 條亦採「全面請求原則」。關於ALI原則詳細介紹。See Id. See Block, Radin & Rosenzweig, supra note 43, at 471-72; D. GORDON SMITH &. CYNTHIA A. WILLIAMS, B USINESS ORGANIZATIONS—C ASES, PROBLEMS, STUDIES 528 (2d ed. 2008). 52 Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984).. −264−. AND. CASE.

(23) 論股東代表訴訟的變革方向 23. 九十九年六月. 建立所謂「雙叉測試」（ Two-Prong Test ）（又有稱 Aronson Test）。如起訴原告能對：  過半數董事對系爭訴訟請求並無利害關係（Disinterested）與獨立性（Independent） 53；或 54 就系爭交易得否受經營判斷原則保護，提出「合理懷疑」（ Reasonable Doubt）時 55 ，請求即得豁免。依此，起訴股東能提出公司過半數董事與系爭訴訟具利害關係而無法作出公正判斷、或主張系爭交易有不受經營判斷原則保護合理懷疑之證據時56，法院即認為此時股東請求董事會訴訟即「無實益」而得以豁免。換言之，起訴股東可不經請求董事會起訴步驟，直接為公司提起訴訟。值得探討者，Aronson法院採「合理懷疑」（通常為刑事訴訟用語）於代表訴訟，可能令人質疑其妥當性。但有認為合理懷疑能提供法院彈性的概念，使股東向法院陳明起訴非僅基於懷疑、或僅. 53. 54. 55 56. 須指明者，「利害關係」與「獨立性」應為不同概念。利害關係係指董事利益與股東訴訟結果有法律或經濟上的關聯性而言；獨立性係指董事未受被告董事或有利害關係董事操縱或支配，而能為公司利益客觀獨立行使職權。另須說明者，具獨立董事（Independent Director）資格並不擔保該等董事在股東訴訟場合「無利害關係」與「獨立性」。董事是否無利害關係與獨立，須視股東主張內容依個案事實判斷。不過，獨立董事在股東訴訟中相當程度具保護經營階層的作用（如獨立董事過半數的董事會通過經營決定，較難以被挑戰）。關於獨立董事的意義釐清，參照Donald C. Clarke, Three Concepts of the Independent Directors, 32 D EL. J. CORP . L. 73, 102-08 (2007). 按Aronson v. Lewis案的用語本為「與」（and）。因此，原告須同時通過兩標準始符合 Aronson Test。但德拉瓦法院於後 Brehm v. Eisner案，修正 Aronson Test，僅要原告能提出其一（or）即能豁免請求。Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244 (Del. 1998). See EISENBERG, supra note 23, at 974-75. 例如，股東舉證董事會通過系爭交易時沒有經過適當程序（Uninformed），無法受到經營判斷原則的保護。Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985). 起訴股東亦可抗辯董事會系爭交易決定為非善意（Not In Good Faith）或浪費（Waste），不受經營判斷原則保護。. −265−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一五期. 表達結論性的用語57。德拉瓦法院於Grimes v. Donald案58進一步表示，合理懷疑接近股東「合理相信」（Reasonable Belief）董事會欠缺獨立性或系爭交易不適用經營判斷原則，性質上係屬「客觀測試」（Objective Test）。由於相較於請求訴訟後被董事會拒絕，起訴股東須於訴訟中舉證推翻經營判斷原則，逕行起訴並試圖主張請求無益似乎較為可行59。因此，在「雙叉測試」原則建立後，不難想像主張請求無益將成為往後代表訴訟原告的主流策略。同時，在主張請求無益的場合，訴訟爭議常轉為「如何認定董事與系爭訴訟具利害關係或獨立性」、或「董事會通過系爭交易是否受經營判斷原則保護」等問題。但上述兩者並非常能清楚區分。由於過半數董事獨立、不具利害關係亦為適用經營判斷原則之前提，故實務上通常以「董事有無利害關係或獨立性」作為主要爭點60。關於董事利害關係、獨立性的認定部分，具體判斷標準應為：董事對該請求訴訟判決（或訴訟指摘的交易案）將有影響其利益之虞，而無法期待其為公司作出公正、客觀的判斷。由於此標準仍過於抽象，法院通常僅能依照特定事實作個案認定。例如，董事與訴訟具經濟上或家庭上利益關係、或為被訴董事（或與其利益相通之 57. See CHARLES R.T. O’KELLEY & ROBERT B. THOMPSON, C ORPORATIONS. AND. O THER. BUSINESS A SSOCIATIONS—C ASES & MATERIALS 378 (5th ed. 2006). 58 Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207 (Del. 1996). 59. 事實上，由於在此程序中不適用開示程序（Discovery）。起訴股東僅能依賴公司的公開資訊、媒體報導與有限簿冊文件查閱權（Tools at Hand）。因此，在資訊缺乏下，股東很難去挑戰經營判斷原則。See Kennth B Davis, Jr., The For-. gotten Derivative Suit, 61 VAND. L. REV. 387, 400 (2008); HAMILTON, supra note 23, at 554. 60 有認為主張過半數董事與系爭交易有利害關係或欠缺獨立性，為對原告最簡易的途徑。See S MITH & WILLIAMS, supra note 51, at 654.. −266−.

(25) 論股東代表訴訟的變革方向 25. 九十九年六月. 人）所控制而無法期待能獨立行使職權等。不過，法院對一般社會關係如友誼、同學或同事關係，態度則較為保留61。職是，個別董事是否與系爭（請求）訴訟具利害關係，仍須按個案事實依一般經驗法則認定，無法一概而論。但此非指董事被列為被告或贊成股東所指摘的系爭交易，即自動成為具利害關係或不具獨立性之董事62。而須原告提出相關事實證明使得法院對特定董事之客觀判斷能力產生合理懷疑，該董事始會被認為具利害關係或不具獨立性。不過，由於請求能否豁免階段仍不適用開示程序，起訴股東僅能仰賴有限的資訊作為其「合理相信」的基礎（如媒體報導、公司公開揭露事項）。因此，股東挑戰經營判斷原則仍有相當難度，實際上通過Aronson測試的案子並不多63。. 61. 62 63. 在 Beam v. Stewart 案，德拉瓦法院清楚表示僅與被訴董事有「單純友誼」（ personal friendship ）與「公司外之商業關係」（ outside business relationship），並無法合理推論某董事具利害關係、不具獨立性。原告必須提出相當證據並合理推論該董事有可能犧牲自己聲譽（Reputation），而保護被訴董事之可能。Beam v. Stewart, 845 A.2d 1040 (Del. 2004). See FLETCHER, supra note 11, at 78. 因此，並非原告將過半數董事列為被告即能迴避訴訟請求要件。 See O’KELLEY & THOMPSON, supra note 57, at 378.. −267−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一五期. ※德拉瓦州訴訟請求的流程代表訴訟. 股東逕行起訴. Aronson標準？. 請求豁免→續行訴訟？. 股東為起訴請求. 董事會接受並起訴或循內部機制解決請求無法豁免 →駁回訴訟. 董事會拒絕股東請求. BJR檢驗？. 股東無法推翻 BJR→訴訟駁回. 股東推翻BJR→ 訴訟得以進行. SLC防禦？（見下述說明）. 承上述，除非起訴股東能說服法院請求訴訟為無益（請求豁免），否則起訴股東即須先向董事會為起訴請求，於董事會拒絕後再挑戰經營判斷原則，始能順利提起代表訴訟。但董事會對於拒絕起訴之決定通常受經營判斷原則所保護（推定該決定係符合公司最佳利益），起訴股東幾乎難以挑戰董事會對於請求起訴之拒絕決定。由於此程序甚難跨越，實際上股東循代表訴訟救濟的數量並不多，與聯邦證券法詐欺集體訴訟相較，數量顯然較低64。但據學者觀察，此情形自安隆（Eron）案起接連爆發連串的公司治理弊案. 64. See Robert B. Thompson & Randall S. Thomas, The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits, 57 VAND. L. REV. 1747, 1748 (2004).. −268−.

(27) 論股東代表訴訟的變革方向 27. 九十九年六月. 後，似乎有所轉變65。在Disney案相關的Brehm v. Eisner案66，股東提起代表訴訟指摘董事會通過前任總裁的優渥退職金係違反忠實義務。德拉瓦州初審法院原以通過本決議多數董事與訴訟無利害關係，為經營判斷原則所保護而駁回原告之訴。但德拉瓦州最高法院許原告修正起訴聲明。原告旋即對同一行為主張通過決議董事違反注意義務與善意（Good Faith）義務。被告公司仍以經營判斷原則為由主張駁回訴訟，但遭法院拒絕，理由為「新的訴狀對董事是否誠實執行職務產生懷疑」。據學者觀察，自該案以來，德拉瓦州法院已許可不少代表訴訟進入實質審理程序（Trial），此顯示出法院對於訴訟前階段（Pretrial）適用經營判斷原則已有所「限縮」。但學者認為德拉瓦法院此作法（限縮經營判斷原則於 Pretrial的適用），將增加代表訴訟的不確定性（能否進入實體訴訟）。且在未變更該州實質經營判斷原則前，此作法將引起相當困擾。因縱使原告較易進入實體審查程序，未來董事行為是否違法等實體爭議仍須適用經營判斷原則，原告仍難以挑戰。不過，當審理進入開示程序時，公司即有可能不待最終判決與原告和解。因此，如此作法雖有增加代表訴訟合法提起的可能（縱使非攻擊訴訟），但亦可能引發太多（或不必要）訴訟的疑慮，最終可能迫使董事會往後在經營決定上，採取更為安全行為以避免可能訴訟。董事會風險迴避行為最終將使公司與全體股東受害，與經營判斷原則鼓勵董事會面對風險的理念相悖67。 65. See Ann M. Scarlett, Confusion and Unpredictable in Shareholder Derivative Liti-. gation: The Delaware Court’s Response to Recent Corporate Scandals, 60 FLA. L. REV. 598, 590-92 (2008). 66 Brehm v. Eisner (In re Walt Disney Co. Derivative Litig.), 906 A.2d 27 (Del. 2006). 67. See Scarlett, supra note 65, at 625-28. 關於經營判斷原則與董事決策的關係，可參照邵慶平，組織與契約之間——以董事與公司之關係為例的觀察，月旦法學. −269−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一五期. 四、特別訴訟委員會 說. 明特別訴訟委員會（Special Litigation Committee, SLC），係指. 當董事會受股東請求起訴（或股東已逕行起訴），由與請求（起訴）爭議無利害關係並具獨立性之董事、或由董事會任命具上述資格董事所組成的特別委員會 68 。SLC組成後將針對股東起訴請求（或股東訴訟）之合理性進行內部調查（委員會亦得視情形決定是否委請其他公正的外部機構輔助調查，如法律顧問），並據調查結果決定股東請求（或股東訴訟）是否符合公司最佳利益。若調查結果顯示股東請求（或股東訴訟）基礎不實、無理由或證據不足；或者，股東主張雖為屬實，但依公司內部處理程序規範，公司董事已盡適當的注意程度而可免責等，SLC大多傾向認定股東請求（或股東訴訟）不合公司最佳利益，進而拒絕股東起訴請求、或對股東訴訟向法院聲請駁回。雖然幾乎美國各州都許可公司設置SLC，不過個案上仍由公司自行決定是否設置。通常當公司有過半數以上董事為訴訟被告或與股東請求內容有利害關係之高度懷疑時，由於經營判斷原則有可能被股東所挑戰，公司較有設置SLC的理由。設置SLC主要理由在於公司能藉此防禦攻擊訴訟的侵擾，以避免惡意股東恣意起訴干擾公司正常經營。另外，在起訴股東主張請求無益（如德拉瓦州）而逕行起訴時，設置SLC能向法院提供公司內部公正意見的機會。不過，實務操作上，幾乎所有SLC決議均有利於公司經營者，認為股東請求（或起訴）不合公司最佳利益而拒. 68. 教室，65期，頁49-50，2008年3月。 SLC首承認於Gall v. Exxon Corp., 418 F. Supp. 508 (S.D.N.Y. 1976). See HAMILTON ,. supra note 23, at 554.. −270−.

(29) 論股東代表訴訟的變革方向 29. 九十九年六月. 絕股東請求、建議法院駁回股東訴訟69。 SLC防禦與效果由於SLC通常係由無利害關係且具獨立性的董事所組成，若該委員已對股東請求內容進行合理調查，而作出股東請求（或訴訟）不合公司最佳利益之決定時，該決定亦屬公司經營的範疇，應受經營判斷原則的保護。因此，公司即得以組成SLC達到擊退起訴股東的作用，此稱為「SLC防禦」。不過，SLC既由原任董事或由董事會任命具資格的新任董事組成，仍無法完全免除「公司治理困局」的疑慮。換言之，SLC有先天上「組織偏見」（Structural Bias）70，因此委員通常有袒護公司經營者的偏見問題 71。因此，理論上SLC防禦的效力，似應與董事會拒絕起訴時受經營判斷原則保護，有程度上的不同。綜上，SLC得被經營者惡意運用作為保護違法者之工具，避免指摘不當經營的有益訴訟；但亦可作為有效的爭端解決機制，避免惡意股東利用訴訟破壞（Reset）公司經營決定，使得少數不同意股東得間接控制公司經營決定、甚至濫用合法權利茲為干擾公司經營 72。承上考量，美國各州對SLC防禦的效力，基本上有二種不同見解73： 69 70. See GEVURTZ, supra note 24, at 412; SMITH & WILLIAMS, supra note 51, at 672. 有學者認為SLC有傾向作出保護其董事同事的偏見，甚至是外部（Outside）董事亦難期待公正無私判斷。See James D. Cox & Harry L. Munsinger, Bias in the. Boardroom: Psychological Foundations and Legal Implications of Corporate Cohesion, LAW & CONTEMP. PROBS . 83, 85-108 (1985). 71 See BRANSON, supra note 26, at 685-91. 72. Daniel S. Kleinberger, Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability. Companies, 58 BAYLOR L. REV . 63, 82 (2006). 73 較不同的是，愛荷華州法院認為若多數董事具利害關係時，董事會即不得授權. −271−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一五期. 一階段分析（One-Step Analysis）. 多數州認為，僅要SLC由適當任命的委員所組成，並經SLC合理調查後認為股東訴訟不合公司最佳利益時，法院對SLC決定即應適用經營判斷原則。例如，紐約州在Auerbach案 74中指出，除了原告能證明SLC不具獨立性或SLC輕率（Uninformed）作出決定， SLC建議應受經營判斷原則保護。因此，若SLC遵照適當程序且作成決定有合理基礎，法院即會聽從其建議，駁回原告訴訟。職是，若公司組成SLC並作成股東請求（或訴訟）不合公司利益之建議，代表訴訟爭議重心即轉為「SLC委員與系爭爭議是否獨立且無利害關係」或「SLC是否已對系爭爭議為善意合理調查」等問題。若上述問題皆為肯定，SLC結論即受經營判斷原則之保護（即推定SLC 建議係符合公司最佳利益），法院將不作事後審查，並會駁回股東訴訟。關於善意合理進行調查方面，若SLC過半數委員無利害關係且具獨立性時，應由股東負舉證SLC未盡善意合理調查之事實；若 SLC委員過半數具利害關係或欠缺獨立性時，則由SLC舉證其已盡善意調查之責。應注意者，任命SLC委員的董事是否具獨立或利害關係通常不在考慮範圍75。. 予SLC，而須由法院指派特別小組（special panel）決定是否進行訴訟係符合公司最佳利益。但該州亦允許SLC防禦。Miller v. Register and Tribute Syndicate, 74 75. Inc., 336 N.W.2d 709 (Iowa 1983). Auerbach v. Bennett 419 N.Y.S.2d 920, 393 N.E.2d 994 (N.Y. 1979). 不過，模範公司法第7.44條規定，SLC委員由過半數獨立董事所選出，為尊重 SLC決定的條件。該條原文：「(a)A derivative proceeding shall be dismissed by the court on motion by the corporation if one of the groups specified in subsections (b) or (f)has determined in good faith after conducting a reasonable inquiry upon which its conclusions are based that the maintenance of the derivative proceeding is not in the best interests of the corporation. (b)… the determi-. −272−.

(31) 論股東代表訴訟的變革方向 31. 九十九年六月. 二階段分析（Two-Step Analysis）. 有些州認為，縱使SLC委員已具備獨立性且SLC已為相當調查，但法院仍可對其決定是否合理作實質審查，不受拘束。德拉瓦州法院在Zapata v. Maldonado案 76，認為SLC應先自行證實其委員無利害關係且具獨立性、善意進行調查（第一階段分析）等事實。若上述問題有任何不符時，SLC建議即不會被法院採用。此外，縱 SLC能證明其委員無利害關係、具獨立性並有善意合理的進行調查，且其駁回訴訟建議有合理基礎等，法院仍可自行決定是否允許訴訟進行，不受SLC結論的拘束。亦即，法院此時得自行行使「獨立經營判斷」（Independent Business Judgment），決定股東訴訟是否合於公司最佳利益（第二階段分析） 77 。惟應注意者，上開 Zapata原則僅有在原告主張請求豁免逕行起訴且公司設置SLC時，始有適用。若股東先向董事會為訴訟請求，董事會設置SLC，SLC 的駁回建議即得適用經營判斷原則，無Zapata原則的適用。 起訴股東對SLC防禦的回應若公司組成SLC並作成股東請求或訴訟不符公司最佳利益之結論，由於SLC的審查意見亦受經營判斷原則的保障，原告股東即難質疑該決定的合理性（尤其在上述「一階段分析」的州法院）。此情形下，起訴股東通常僅能以SLC委員不具獨立性、與請求內容有利害關係等理由為抗辯，以排除經營判斷原則之適用。若股東主張 nation in subsection (a)shall be made by… (2)a majority vote of a committee con-. 76 77. sisting of two or more independent directors appointed by majority vote of independent directors present at a meeting of the board of directors, whether or not such independent directors constituted a quorum…」。 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779 (Del. 1981). 此與原告股東作出起訴請求遭董事會拒絕起訴時所受的保護不同，在SLC結論顯然受到保障程度較弱。. −273−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一五期. 為法院所採，SLC之意見即會被認為具利害關係而不受經營判斷原則保護。不過，與審查請求無益、董事會不合理拒絕等爭議不同者，關於SLC委員的利害關係、獨立性問題，程序上適用開示程序 78。因此，原告股東能獲得更多關於SLC委員資格的資訊而作出必要的防禦。原告甚至得詰問公司證人（SLC委任之律師、會計師）並提出有利證據79。在舉證責任方面，前已說明，德拉瓦州法院認為SLC必須證明其委員不具利害關係且具獨立性之責任80。在Oracle案，德拉瓦州法院對SLC委員獨立性要求，甚至遠高於請求無益的場合。在Oracle案，原告指稱四位公司董事Ellison、 Henley、Lucas與Boskin涉嫌內線交易。為因應此訴訟，Oracle董事會組成 SLC ，任命二位新任董事擔任 SLC 委員。一位為 GarciaMolina教授，為史丹佛大學校友與電腦科學系主任；一為Grundfest 教授，為史丹佛校友與法學院教授。該委員會成立後，即著手進行調查工作（包括委請獨立法律、財經顧問進行調查），最後作成建議駁回訴訟的結論。法院於該案即使用Zapata所建立的二階段分析: 「經營判斷原則分析」（委員獨立性、善意調查、建議有合理基礎）與「獨立經營判斷」（Independent Business Judgment）。法院在本案對SLC委員獨立性採取嚴格認定標準（相較於原告主張請求 78. See WILLIAM A. KLEIN, J. MARK RAMSEYER & STEPHEN M. BAINBRIDGE, BUSINESS ASSOCIATIONS —CASES & M ATERIALS. ON. A GENCY, PARTNERSHIPS,. AND. CORPORA-. 280-81 (6th ed. 2006). 79 因此，若公司無法在合法性階段（Pleading）請求法院駁回原告訴訟，即須進入冗長程序。 See Franklin A. Gevurtz, Who Represents the Corporation? In TIONS. Search of a Better Method for Determining the Corporate Interest in Derivative Suits, 46 U. PITT. L. REV. 256, 301 (1985). 80 In re Oracle Corp. Derivative Litigation, 824 A.2d 917 (Del. Ch. 2003). 舉證責任的分配與開示程序的適用，對於董事獨立性的問題具有決定性的影響。 See KLEIN, RAMSEYER & BAINBRIDGE, supra note 78, at 281.. −274−.

(33) 論股東代表訴訟的變革方向 33. 九十九年六月. 無益場合），最終認為SLC無法舉證說服法院其委員具獨立性，理由為Boskin（被訴董事）與Garcia-Molina（SLC委員）有師生與同事關係。Ellison（被訴董事）與Lucas（被訴董事）則為史丹佛法學院主要贊助人，而Grundfest（SLC委員）為法學院教授。因此，法院認為SLC委員不具獨立性而拒絕SLC駁回訴訟之請求。由於該案對於SLC委員獨立性的嚴格認定，導致往後公司在SLC委員的選擇上，勢必更為謹慎。. 五、費用擔保金81 美國代表訴訟擔保金起源於紐約州，目的在於避免持有少數股份股東濫用代表訴訟，干擾公司經營82。因此，該州規定公司得要求原告提擔保金作為公司在該訴訟可能之合理費用，故稱為「費用擔保金」（Security for Expense） 83。擔保金制度要求原告須事先籌措一定金額於法院，於敗訴時補償公司合理費用（包括公司律師費與公司補償被告董事之律師費），大幅度的增加股東起訴難度、與降低股東起訴誘因84。不過，由於擔保金制度乃在避免持有少數股份之股東濫用代表訴訟，紐約州復有豁免規定。該州規定僅要持股價值五萬美元以上或持有公司發行股份類別（Class）達5%以上的股東，即得免繳交. 81. 嚴格來說，保證金並非代表訴訟的起訴條件。但由於提交保證金與否與代表訴訟的實行與相當的牽連關係，故論者多會一併加以討論。 82 See FLETCHER, supra note 11, at 113. 83 See GEVURTZ, supra note 24, at 421. 84. 於擔保金制度問世後，有學者甚以紐約代表訴訟的「喪鐘」（Death Knell）為題來說明此制度可能的影響。 See George D. Hornstein, The Death Knell of Stockholders’ Derivative Suits in New York, 32 CALIF. L. REV. 123 (1944).. −275−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一五期. 擔保金85。由於擔保金得由尋求其他股東共同起訴而得以迴避，故實際上擔保金制度並未發生太大影響力。美國多數州也未採用擔保金制度。重要如德拉瓦州亦無擔保金制度86。但值得注意者，有些州規定法院若認為股東起訴或進行訴訟無合理原因（ Reasonable Cause ）或基於不當目的（ Improper Purpose）時，得令原告負擔被告的合理訴訟費用，包括律師費在內87。. 六、小. 結. 按美國法，代表訴訟不論依德拉瓦州法或模範公司法，最重要的爭議在「經營判斷原則」得否適用？如何適用？等問題。申言之，模範公司法採取「全面請求」原則，且SLC建議適用經營判斷原則（一階段分析），對於欲提起代表訴訟股東顯較不利。德拉瓦州法對代表訴訟起訴股東則較為寬容。允許股東於請求無益場合可豁免請求逕行起訴 88。若公司組成SLC建議法院駁回訴訟時，法院 85 86 87. 88. See GEVURTZ, supra note 24, at 422. 模範公司法亦於1984年版刪除1969年關於訴訟費用擔保金的規定。See HAMILTON , supra note 23, at 546. See THOMAS LEE H AZEN & JERRY W. MARKHAM, CORPORATION AND OTHER BUSINESS E NTERPRISES —C ASES & M ATERIALS 764 (2d ed. 2006). 參照模範公司法第 7.46條規定：「On termination of the derivative proceeding the court may:… (2) order the plaintiff to pay any defendant’s reasonable expenses （including counsel fees）incurred in defending the proceeding if it finds that the proceed-. ing was commenced or maintained without reasonable cause or for an improper purpose…」。不採全面請求原則，股東是否豁免請求多為「無法確定」的問題。因此，這也是部分學者認為認為係德拉瓦州法的嚴重缺失（如 William Carney 與 George Shepherd教授均有所批評）。See Larry E. Ribstein, Symposium: The Mystery of the Success of Delaware Law: The Uncorporation and Corporate Indeterminacy,. −276−.

(35) 論股東代表訴訟的變革方向 35. 九十九年六月. 除要求SLC證明其委員資格之責任，且縱使SLC通過一階段分析， SLC建議對法院亦僅具參考價值（二階段分析）。 ※德拉瓦州法與模範公司法主要差異德拉瓦州法請求豁免. SLC防禦. 模範公司法. 通過 Aronson Test 的雙叉測採全面請求原則：除對公司將試，即得豁免請求造成「無可回復損害」情形，股東均應請求法院不受 SLC 建議拘束除能證明不適用經營判斷原（Zapata原則）則，法院受SLC建議拘束. 另外，代表訴訟於美國實務最令人詬病之處，仍在於攻擊訴訟問題。據學者隨機抽象調查一九六○年至一九八七年代表訴訟案件，發現絕大多數的案件係以和解收場，且大多數的案件和解金均流向原告律師之手89。實則，最有誘因提起代表訴訟者，恐非公司股東，而為股東的律師 90 。一旦律師得知某公司經營者的爭議行為，即有誘因將該公司為作為攻擊標的，再慫恿該公司股東起訴。由於，公司股東無論訴訟勝負均無需負擔費用（由律師負擔），但當訴訟獲勝或和解時，能與律師分享部分和解金，自有誘因與律師合作 91。因此，代表訴訟常淪為律師獲利的工具 92。而學者即從上. 89 90 91. 2009 U. ILL. L. REV. 131, 134 (2009). See Roberta Romano, The shareholder Suit: Litigation without Foundation?, 7 J. L. ECON. & ORG. 55 (1991). 尤其在公開發行股票公司，由於股東持股比例關係，股東起訴利益通常非常低，且僅為間接利益。See EISENBERG, supra note 23, at 913. 與一般原則不同，代表訴訟敗訴者須負擔他方的訴訟費用（包括律師費）。是若公司與原告和解，原告律師即有可能獲取極高的律師費。不過，多數州均要求代表訴訟的和解須為法院核准始生效力。模範公司法第7.45條與ALI原則第 7.14條均有類似規定。. −277−.

(36) 36 政大法學評論. 第一一五期. 述實證資料，認為股東代表訴訟並非公司治理有效工具，而是受惠惡意起訴的律師而已93。雖然僅少數學者贊成上開結論，但是攻擊訴訟仍是美國代表訴訟無法完全避免的問題94。. 參、我國代表訴訟意義與起訴要件一、我國代表訴訟內涵我國代表訴訟係指股東基於公司利益代表公司起訴實現公司權利。因此，代表訴訟若得勝訴判決，被告應賠償予公司而非股東。公司法就股東代表訴訟，規定繼續一年以上且持有已發行股份總數 3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。若監察人自請求日起三十日內不提起訴訟時，股東即得為公司提起訴訟（第二一四條）。但應注意者，我國的股東代表訴訟，意義上僅限於公司對董事有請求時，股東依上述程序提起之訴訟言95。公司 92. 不過，原告與其律師利害亦可能有衝突之處。因被告通常希望儘量降低法院賠償數額、律師費與原告律師費的總金額，可能不關心這三種成本數額如何分配。但原告律師卻希望提高律師收費部分。因此，原告律師得利用被告心態於和解時降低總和解金，犧牲當事人的利益，以換取高額律師費用。See Jonathan. R. Macey & Geoffrey P. Miller, The Plaintiffs’ Attorney’s Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform, 58 U. CHI. L. REV. 1, 25-26 (1991). 93 See Romano, supra note 89, at 78. 94. 95. 有認為代表訴訟對大型公開發行股票公司的公司治理尤存在實益。甚至進一步認為，為減低股東行使困難，未來得考慮若持股達1%之股東，得直接豁免請求、逕行訴訟。See Thompson & Thomas, supra note 64, at 1786-92. 美國股東代表訴訟涵義較廣，舉凡股東行使公司對董事、內部人（Insider）、甚至外部人的權利均為代表訴訟之範疇。股東代表訴訟設計起因在於解決董事會消極不行使公司權利的情況，此在相對人為董事、高階經理人及大股東時尤有實益。我國代表訴訟僅對監察人有準用規定（公司法第227條）。有認為公. −278−.