一、「經濟／職業管制」的過度禁止與恣意禁止
「經濟管制」一詞，本文採最最廣義的界定，指國家對人民營 生活動的各種形成、管理、監控、規制措施與法制，無分個人或團 體，亦不問公部門或私部門，故一般所稱工作權、職業自由或營業 自由者，均屬本文探討的對象，從而經濟管制的平等權保障問題，
大抵同於國家對「職業」管制、規制或限制所生的違憲審查問題。
關於職業自由限制的違憲審查，國內學說率多援引所謂的「階 層理論」（Stufentheorie）或「三階理論」（Drei-Stufentheorie）66 作為準據67。此一理論係由德國聯邦憲法法院於一九五八年的「藥 房判決」（Apothekenurteil）中所提出68。基本上，聯邦憲法法院 以職業自由可區分「職業選擇」（Berufswahl）與「職業執行」
（Berufsausübung ） 為 出 發 點 ， 首 先 肯 認 立 法 者 的 規 制 權 限
66 亦有譯為「階梯理論」，參見姚立明，憲法工作權之性質——簡介西德憲法法 院四個代表性判例，中山社會科學季刊，4卷2期，頁136、137，1989年6月。
67 參見李惠宗，同註10，頁378以下；陳新民，公共利益之概念，載：憲法基本 權利之基本理論，上冊，頁174，1999年6月；劉建宏，基本權各論基礎講座
工作權，法學講座，23期，頁5、6，2003年11月。另參見黃越欽大法官針對釋 字第514號解釋所提不同意見書。
68 BVerfGE 7, 377 ff. 本判決全文中譯，參見蕭文生，關於「職業自由（工作 權）」之判決，西德聯邦憲法法院裁判選輯，頁128以下，1990年1月。
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（Regelungsbefugnis）兼及此二種自由69，惟立法規範的強度，應 有差異。撮要言之，即：立法者越是干預到職業的選擇自由，其規 制權限越應受到限縮；反之，法律規範越是牽涉單純的職業執行，
則立法者的規制權限越是自由70。蓋基本權利旨在保護個人的自 由，規範保留則是為了維護公共利益。個人的職業選擇自由越是受 到干預，其對自由的主張益形強烈；反之，職業的執行對社會大眾 的危害及危險越大，保護公眾的需求越是迫切。以上二種訴求若要 兼容並蓄，唯賴審慎權衡相互衝突的利益，始有以致之71。
本諸上述立論，聯邦憲法法院奠定如下的衡量法則：
對於職業執行的自由，基於合理的公益考量（vernünftige Er-wägungen des Gemeinwohls），顯示具有合目的性（zweckmäßig）
時，即得予以限制；反之，對於職業選擇的自由，僅於為了保護特 別 重 要 （ 「 特 殊 」 ） 的 社 會 利 益 （Schutz besonders wichtiger („überragender“) Gemeinschaftsgüter），且有強烈必要（zwingend erfordert）時，始能限制之，亦即：經審慎的權衡，所欲保護的利 益必須優於個人的自由訴求，且該利益的保護無法以其他手段達成 者，方得限制職業選擇自由。對於職業選擇自由的干預，若無可避 免（unumgänglich），則立法者恆須挑選對該基本權利限制最少的
69 BVerfGE 7, 377 (402 f.). 不過，德國聯邦憲法法院強調，所謂「規制權限」云
者，並不表示立法者對於職業自由的享有較大的裁量空間，尤非意味立法者可 以對基本權利（職業自由）的內涵予以形成，否則憲法刻意保障的職業選擇自 由，將淪為昔日「內涵盡失」的基本權利（„leerlaufende“ Grundrechte）（參見 BVerfGE 7, 403 f.）。關於立法者對於所謂「職業圖像」（Berufsbild）是否享 有 形 塑 權 ， 德 國 學 者 見 解 不 一 ， 參 見Ludwig Fröhler/Georg Mörtel, Die
„Berufsbildlehre“ des Bundesverfassungsgerichts, GewArch 1978, S. 249 ff.;
Breuer, 同註9, Bd. VI, 2. Aufl., 1995, § 148 Rn. 6.
70 BVerfGE 7, 377 (403).
71 BVerfGE 7, 377 (404 f.).
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干預方式。
秉承以上端緒，聯邦憲法法院隨之指出：立法者規制權限的範 疇 ， 於 一 定 程 度 下 ， 可 以 分 成 多 重 的 「 階 層 」 （mehrere Stufen）。著名的「階層理論」乃由此鋪陳、架構而出72，法院首 先指出：
若涉及純粹的執行規範（reine Ausübungsregelung），其不具 影響職業選擇自由的效應，而僅規定某一行業的從業人員以何種方 式從事其職業活動，立法者最為自由。於此很大的範圍，係基於合 目的性觀點的考量；可資衡酌者，乃得附加何種負擔，以便防止對 公眾造成弊害及危險。在此範圍內，對於基本權利（職業自由）的 保護，僅侷限在防禦本身即構成違憲的負擔，例如負荷過重且無期 待可能的法律上負擔（übermäßig belastender und nicht zumutbarer gesetzlicher Auflagen）。除此例外情形，上述規制對於職業自由尚 不致構成侵害，蓋該從業人員業已在從事職業，且可以決定是否從 事該行業73。
其次，法院表示：
相對於上，立法者若規定從事某種職業必須符合一定的要件，
從而觸及職業選擇自由者，則該規制僅係為保護「特別重要之社會 利益」（ein überragendes Gemeinschaftsgut），始具正當性。於此 存有一項極為重要的區分，即上開規制是否涉及「主觀」許可要件
（subjektive Zulassungsvoraussetzungen） ， 尤其 是 職 前或 養 成 教 育，或是涉及「客觀」許可要件（objektive Zulassungsvoraussetzun-gen），亦即，該要件與欲從事該行業之人的個人資格、能力無
72 BVerfGE 7, 377 (405 ff.).
73 BVerfGE 7, 377 (406).
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關，且個人對該要件無從影響者74。 據此，法院指陳：
職業選擇的主觀要件規範，乃職業圖像（Berufsbild）法秩序 的一部分；其僅開放給具有一定資格能力之人從事特定職業。此種 限制的正當性來自於事物的性質；蓋多數職業的執行，有賴一定的 理論及實務訓練所獲取的知識及技能。如果缺乏特定的知識或技 能，則此種職業的執行，不是毫無可能，就是不合專業，甚至會對 公眾造成危害。立法者只是基於實際生活關係的需要，將此等職業 圖像予以具體化並「規格化」（formalisiert）75。此種限制足以作 為防制可能弊端及危險的適當手段（das adäquate Mittel）；抑且，
其因同等適用於所有想要從事該職業之人（für alle Berufsanwärter gleich），且為其事前所知，個人在選擇職業之前，即可判斷其能 否符合該等要求，故非不合理（nicht unbillig）。在此意義下，比 例原則的作用厥為，立法者所設定的主觀要件與其所欲追求的目的
（按部就班的從事職業），不得失其均衡76。 續之，法院論道：
對於職業許可設定客觀條件，則完全不同。此等條件的符合，
個人完全無影響力。此等限制恰恰牴觸基本權利的保障意旨，蓋符 合所有法定要件而業已選定從事特定職業之人，甚至可能因此而被 排除於該行業之外。該等職業的職前訓練及養成教育的時間愈長，
愈是專業，因而日後選擇從事此一特定職業的可能性愈是明顯，則 此種自由的限制越是嚴重，也因此而益形敏感。由於滿足專業上及
74 BVerfGE 7, 377 (406). 聯邦憲法法院特別指出，此種區分素為實務及學說所主 張，並附註參考文獻：Scheuner, Handwerksordnung und Berufsfreiheit, in: Son-derdruck aus Deutsches Handwerksblatt, 1956, S. 25.
75 BVerfGE 7, 377 (406 f.).
76 BVerfGE 7, 377 (407).
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道德上要求的從業人員對於公眾並無發生直接弊害的徵象，故此種 限制與其所欲達成的目的之間，往往不具合理的關連。因此，尤有 摻入與事物本質無關的動機的危險。特別是，於此可以明顯地假 定，此種對職業市場入口的限制，其目的是要為既有從業人員提供 免 於 競 爭的 保 護 （Konkurrenzschutz），此一動機，依照一般通 念，絕無法使職業選擇自由的干預正當化。蓋其將具有專業能力的 人民阻絕於特定職業之門之外，對於個人平等及自由的要求，侵害 甚深。由此可以推導出，對於此種限制應設定最為嚴格的要求，必 須提出必要性的證明；一般而言，唯有為防止特別重要的社會利益 受到可資證明或極可能發生的嚴重危害（Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut），此種對職業選擇自由的干預，始具 正當性77。
最後，法院綜結：
立法者在採取各該「階層」的措施時，應擇取對職業選擇自由 干預最小的手段，唯有高度可能性足以證明，所慮危險無法透過 下一「階層」的（合憲）手段予以防制時，始得登臨上一「階 層」78。
歸納上述，聯邦憲法法院為職業自由的審查建立了一套「逐階 遞昇、拾級而上」的思維構造，換言之，唯有「低階」的手段無法 達到目的時，立法者始能「更上一層樓」，採取「高階」較為嚴格 的手段。此種漸層式的思維法則，擇要言之，即：
第一階層：對於職業執行自由的限制，基於公益的合理考量，
具有合目的性者，即具有正當性。
77 BVerfGE 7, 377 (408).
78 BVerfGE 7, 377 (408).
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第二階層：對於職業選擇自由的主觀許可限制，須為保護特別 重要的社會利益，始具正當性。
第三階層：對於職業選擇自由的客觀許可限制，僅為防止特別 重要的社會利益受到可資證明或極可能發生的嚴重危害，始得為 之。
試將之圖像化如下：
資料來源：作者自行繪圖
三階理論將國家對職業自由的規制區分為「職業執行」、「主 觀之許可要件」及「客觀之許可要件」三類，並以此將干預職業自 由的強度區分為三種階層，干預的強度隨著階層的上升而呈遞增走 勢；反之，立法者形成自由的範疇，則隨著干預的強度而遞減。立 法者對於職業自由的干預越強，則其所需要的正當性要求也就越 高。階層理論，核其旨趣，殆與禁止過度的比例原則同其理路。惟 此二者間的關聯，仍有細究的必要。
基於公益的合理考量，具有合目的性者 為保護特別重要的社會利益 為防止特別重要的社會利益受到可 資證明或極可能發生的嚴重危害
第一階層 第二階層 第三階層 自由限制職業執行 主觀限制職業選擇 客觀限制職業選擇
限制職業自由合憲性審查的三階理論
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按比例原則係從方法與目的之關聯性，檢視國家行為（包括立 法行為）的合憲性，俾使個人免於遭受國家公權力的過度侵害。依 學界及實務通說，比例原則可分為「適合性原則（手段有效性原 則）」、「必要性原則（最小侵害性原則）」及「合理性原則（狹 義比例原則）」三個下位原則。惟在操作此三原則之前，須先審查 所欲達成目的之正當性79。循此，立法者對於職業自由的干預，自 亦須以追求「正當目的」（legitimer Zweck）為前提。三階理論為 職業自由的干預目的，依照職業執行自由的限制與職業選擇自由的 限制，分別設定不同的要求，前者為合理的公益考量，後者為特別
按比例原則係從方法與目的之關聯性，檢視國家行為（包括立 法行為）的合憲性，俾使個人免於遭受國家公權力的過度侵害。依 學界及實務通說，比例原則可分為「適合性原則（手段有效性原 則）」、「必要性原則（最小侵害性原則）」及「合理性原則（狹 義比例原則）」三個下位原則。惟在操作此三原則之前，須先審查 所欲達成目的之正當性79。循此，立法者對於職業自由的干預，自 亦須以追求「正當目的」（legitimer Zweck）為前提。三階理論為 職業自由的干預目的，依照職業執行自由的限制與職業選擇自由的 限制，分別設定不同的要求，前者為合理的公益考量，後者為特別