經濟管制的平等思維─兼評大法官有關職業暨營業自由之憲法解釋

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 經濟管制的平等思維 ——兼評大法官有關職業暨營業自由之憲法解釋* 李. 良 **. 建. 要. 目二、差別對待／相同對待的憲法上. 壹、導論. 正當化事由. 一、「經濟管制」與人權保障. 三、設例操作：以藥物廣告的限制. 二、職業自由與營業自由之關係. 為例. 三、平等權與平等原則之關係. 參、「經濟管制」與平等權保障：基本. 貳、憲法平等權的思維方法一、差別對待／相同對待的概念與. 觀點一、「經濟／職業管制」的過度禁止. 確認. 與恣意禁止. 是否存有「差別對待」？. 二、設例操作：以非視障者不得從. 是否存有「相同對待」？. 事按摩業為例. *. **. 本文曾於2006年12月9日司法院主辦之「憲法解釋與平等權之發展」學術研討會上宣讀，承蒙評論人李惠宗教授提供諸多寶貴意見，以及中央研究院院士朱敬一教授的指教，謹此致謝。中央研究院法律所籌備處副研究員，台灣大學法律學院副教授；德國哥廷根大. 學法學博士。投稿日期：九十六年七月二十三日；接受刊登日期：九十六年十月二十四日責任校對：王純逸. −71−.

(2) 2. 第一○二期. 政大法學評論. 比例原則. 釋字第五七七號解釋：台灣○○. 平等原則. 菸草公司v.台北市政府衛生局  釋字第五八四號解釋：黃○○v.. 肆、大法官相關憲法解釋評析. 台中市警察局. 一、大法官相關解釋綜攬二、大法官若干解釋微視. 伍、結語.  釋字第五三八號解釋：洪○○ 暨○○營造廠v.金門縣政府. −72−.

(3) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 摘. 3. 要. 「經濟管制」一詞在學理上具有多義性，不同學科領域各有其關懷取向與論究重點。從公法的角度出發，經濟管制大體不出國家對人民經濟活動的形成、規制、調整及干預，藉以達到特定的經濟目標，諸如維持競爭性的市場機制、管制監控產業的活動、建立良善的勞資關係及維繫健全的經濟秩序。「經濟管制」對於人民（個人或團體）權利的影響，既深且鉅，憲法保障之工作權、職業自由、營業自由、財產權，甚至是言論自由，皆因經濟管制而受到或多或少、或強或弱的限制。國家經濟管制措施的合憲性，無疑是憲法解釋與適用的重要課題之一。司法院大法官歷來解釋對人民工作權的保障，雖然著有貢獻，但多半集中在法律保留原則、比例原則或信賴保護原則的檢驗，至於平等原則的審查，似較不足，故本文嘗試構建憲法保障平等權的思維方法，再據以整理、檢視大法官有關職業暨營業自由的憲法解釋，期能引發大法官對經濟管制之平等審查的重視，並供學術討論與實務運作的參考。關鍵詞：經濟管制、工作權、職業自由、營業自由、平等權、平等原則、比例原則. −73−.

(4) 4 政大法學評論. 第一○二期. 壹、導. 論. 一、「經濟管制」與人權保障沒有一個政府可以避開「管制」（regulation），特別是「經濟管制」（economic regulation）。對某些國家來說，例如美國，行政法體系甚至就是一套管制體系（regulatory system） 1 。「管制」，泛指國家以各種手段或措施，對一定範圍的人民活動，進行規制及管控的過程；「經濟管制」，殆以一定範圍的經濟活動為規制對象。不過，「經濟管制」一詞在學理上具有多義性，不同學科領域各有其關懷取向與論究重點。在經濟學領域，主要著眼於國家對產品價格、競爭關係與市場進出等經濟決策過程的統制。最狹義的說法，專指肇因於「市場失靈」（market failure）而由國家介入自由市場，對於價格、產品、利潤、進入與退出市場等事項，進行行政上的調控及規制 2。稍微狹義的界定是，政府對產業活動所作的管控與限制，亦即以市場經濟為基礎，國家為保障公共利益及維持市場機能原因，對私營企業活動（例如定價、產能、營業範圍等）所採取的各種制度與措施（包括替代私營企業的決策） 3。在法律學的領域，「經濟管制」的理解通常比較廣義，指國家以行政權干預、指導、規整或限制國民的私經濟活動之公法行為，其目的在於使國民經濟活動，導向一定的秩序，防止經濟資源的過分集中，或避免國家資源的不當分配，以符合國家政策的需要，使國民. 1 2 3. 參見S TEPHEN G. BREYER, RICHARD B. STEWART, CASS R. SUNSTEIN & M ATTHEW L. SPITZER, Administrative Law and Regulatory Policy 4 (2002). 參見D OUGLAS F. GREER, BUSINESS, GOVERNMENT, AND SOCIETY 270 (1993). 參見MICHAEL WATERSON, REGULATION. OF THE. (1988).. −74−. FIRM. AND. NATURAL M ONOPOLY 2.

(5) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 5. 經濟獲得健全的發展 4 。此種意義的「經濟管制」，亦有稱之為「經濟之指導與管理」或「經濟導引」（Wirtschaftslenkung），以總括國家為達成特定經濟政策之目的，對經濟活動加以管制、變更、調整、形成或影響的一切措施與法制 5，構成經濟（行政）法體系的重要環節之一6。晚近則流行以「調控」或「控制」（Steuerung）一詞來描述、探討國家對社會生活的介入、規制，甚至誘引 7，國家對人民的經濟秩序及營利活動的干涉與影響，可說益趨多面化與多樣化8。經濟管制的意涵，雖廣狹不一，但經濟管制的目的，歸納言之，不外三端：一曰、維持治安，避免危及公共安全；二曰、健全經濟體制，確保市場機能的正常運作；三曰、保障個人勞動條件， 4 5. 6. 7 8. 參見林紀東，行政法各論，頁87，1961年8月；李品昂，經濟管制立法的理論與實際，頁1，1976年。參見廖義男，企業與經濟法，頁37，1980年；Karl Korinek, Das Grundrecht der Freiheit der Erwerbsbestätigung als Schranke für die Wirtschaftslenkung, in: ders., Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, 2000, S. 119 ff.; Rüdiger Breuer, Die staatliche Berufsregelung und Wirtschaftslenkung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. 6, 2. Aufl., 2001, § 148 Rn. 49. 關於「經濟導引」（ Wirtschaftslenkung）在經濟法體系中的地位、作用及類型，參見Eva Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung und Verfassung: Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung, 1996, S. 118. 參見李建良，法律制度與社會控制：法治國家中法律控制能力及其界限之問題初探，載：政治制度（林繼文主編），頁49-94，2000年7月。惟須注意者，在學說上早有所謂「經濟調控」（Wirtschaftssteuerung）概念及用語的提出與運用，且其指涉內涵較為偏狹，大抵同於「計畫經濟」（參見 Klaus Stern, Grundfrage der globalen Wirtschaftssteuerung [1969], in: Helmut Siekmann (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes, 1992, S. 488 ff.），或側重「危險防制」（Gefahrenabwehr）的經濟管制（參見Josef Azizi, Wirtschaftssteuerung durch Gewerberecht?, ÖZW 1983, 3 [5]）。. −75−.

(6) 6 政大法學評論. 第一○二期. 維護人民生計。總的來說，經濟管制大體不出國家對人民經濟活動的形成、規制、調整及干預，藉以達到特定的經濟目標，諸如維持競爭性的市場機制、管制監控產業的活動、建立良善的勞資關係及維繫健全的經濟秩序。從人民的立場出發，舉凡維持生計、獲取利潤的經濟活動，皆可能落入國家經濟管制的範疇，小至販夫走卒，大至公司行號，幾無倖免。不僅如此，若以謀利營生的角度而論，職業不分貴賤，亦無公私之別。在此意義下，服務於公門（公務人員）也不失為是一種職業 9 ，從而有關公務人員資格、考選、培訓、轉任等相關規制，亦可算是最最廣義的經濟管制。因之，國家對人民營生活動的各種形成、管理、監控、規制措施與法制，無分個人或團體，亦不問公部門或私部門，均可收納在「經濟管制」概念之下。容請留意者，如此界定下的「經濟管制」乃是一種「描述性概念」，旨在擴大考量視野及研究射程範圍，並非理論辯證或概念演繹的前設基礎。不過，本文所探討的「經濟管制」並不等同於「經濟活動的管制」，亦即關於如「消費活動」或「契約自由」等屬於經濟活動或行為的規制，例如大法官釋字第五八○號關於三七五減租條例之解釋，其中所牽涉的私人締約自由的限制，不在本文探討的範圍，先此指明。「經濟管制」對於人民（個人或團體）權利的影響，既深且鉅，殆無可疑。憲法保障之工作權、職業自由、營業自由、財產權，甚至是言論自由，皆因經濟管制而受到或多或少、或強或弱的限制。如何從憲法保障人民基本權利的角度，檢視國家經濟管制措施的合憲性，無疑是憲法解釋與適用的重要課題之一。吾人只要稍. 9. 參見Walter Leisner, Öffentliches Amt und Berufsfreiheit, AöR 93 (1968), S. 162 ff.; Rüdiger Breuer, Freiheit des Berufs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. 6, 2. Aufl., 2001, § 147 Rn. 1 ff.. −76−.

(7) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 7. 稍翻查司法院大法官歷來解釋，即可略知梗概。大法官於人民工作權的保障，著有貢獻，自不待言。不過，若進一步細觀，卻可發現大法官多半集中在法律保留原則、比例原則或信賴保護原則的檢驗10，至於平等原則的審查，不是未見論及，就是語焉不詳，或是言簡辭約。究竟是經濟管制／職業規範無平等權問題11，或是受低度的平等制約12，還是此一問題受到忽略或誤導，不無細究、檢討的必要，爰不揣譾陋，不憚辭費，先嘗試構建憲法保障平等權的思維方法，再據以整理、檢視大法官有關職業暨營業自由的憲法解釋，期能拋磚引玉，建立對話基礎，有助於憲法的成長。. 二、職業自由與營業自由之關係如上所述，本文將「經濟管制」當作一種「描述性概念」，泛指國家對人民營生活動的各種形成、管理、監控、規制措施與法制，無分個人或團體，亦不問公部門或私部門，其目的在擴大考量視野及研究射程範圍。不過，從憲法基本權利理論及憲法解釋的角 10. 11. 12. 國內學界亦多著重於比例原則的論述，例如李惠宗，憲法工作權保障之系譜，載：憲法解釋之理論與實務（劉孔中、李建良主編），1輯，頁347以下，1998 年6月。例如Mark C. Christie, Economic Regulation in the United States: The Constitutional Framework, 40 UNIVERSITY OF RICHMOND LAW R EVIEW (2006)一文中，對於經濟管制的憲法框架，僅提到正當法律程序條款、徵收條款、商業條款，而未言及平等保障條款。在美國似乎有此傾向，聯邦最高法院一方面發展出「雙重標準」（double standard），凡涉及經濟性的立法，基本上推定其合憲，另方面以「可疑分類」（suspect category）作為嚴格審查平等原則的依據，例如種族、國籍、非婚生子女等，職業不在其列。參見法治斌，司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究，載：國家科學委員會研究彙刊：人文及社會科學，6卷1期，頁35-50， 1996年1月；李建良，論基本權利的位階次序與司法審查標準，載：憲法理論與實踐，頁73以下，2004年7月。. −77−.

(8) 8 政大法學評論. 第一○二期. 度，對於此一概念中所涵攝的工作權、職業自由及營業自由等概念，其相互間的異同與界分，仍有先加說明的必要，俾利後續論述的開展。按我國憲法既無職業自由，亦無營業自由的明文規定，僅有第十五條人民「工作權」應予保障的規定。關於工作權的內涵，參諸大法官釋字第四六二號解釋理由書：「按憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障，是以凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，對於職業自由之限制，應具有正當之理由，並不得逾越必要程度。」釋字第五八四號解釋文：「人民之工作權為憲法第十五條規定所保障，其內涵包括人民選擇職業之自由。」可知工作權與職業自由殆屬相同的概念，其範圍甚廣，包括大學教師在內13，故職業自由為憲法第十五條工作權所保障，要應無疑。反觀營業自由保障在憲法中未見明文，雖為大法官解釋所肯認，例如大法官於解釋中表示，基於憲法對營業自由的保障，人民有營業活動的自由，並得自由選擇從事一定的營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式的自由。有關營業許可的條件，營業應遵守的義務及違反義務應受的制裁，涉及人民營業自由的限制，依憲法第二十三條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令14。不過，營業自由的憲法基礎及其與職業自由 13. 14. 參見釋字第462號解釋文：「大學教師升等資格之審查，關係大學教師素質與大學教學、研究水準，並涉及人民工作權與職業資格之取得，除應有法律規定之依據外，主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。」參見司法院大法官釋字第313號、第390號、第394號、第443號、第510號、第. −78−.

(9) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 9. 之關係，卻一直存有疑義與爭議。參諸司法院大法官釋字第五一四號、第五三八號、第六○六號解釋，大法官係以憲法上工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎。由是觀之，營業自由與職業自由似屬不同的概念與權利。營業自由，若以英文表達之，即「free enterprise」，德文則是「Gewerbefreiheit」或「Freiheit des Gewerbes」，通常意指任何人（自然人、法人或非法人團體）有從事營業活動的自由。在比較法上，德國「營業自由」的概念，具有一定的歷史性。截至十九世紀之初，人民的營業自由仍受到源於中古世紀的行會制度（Zunftwesen）的限制。其後，在自由主義思潮興起之後，國家逐步退出經濟活動，營業才漸次掙脫行會及各種國家法律限制的拘束。一八六九年北德邦聯（ Norddeutschen Bund ）《營業法》（Gewerbeordnung）的制頒，即是在此種時代背景下的產物 15。因此，所謂「營業自由」的概念內涵，即必須觀照此一歷史發展脈絡予以理解。換言之，所謂「營業自由」係相對於受到傳統行會限制的商業活動而言，即原本受行會限制或國家特許限制的行業。例如建築業、手工業、工廠、餐旅店等。由上可知，營業自由可說是古典自由主義下的產物，相對於傳統行會對於營業的禁錮，故始自十八世紀後葉，歷十九世紀，賡延至二十世紀初，營業自由為重要的經濟基本權之一，並於見諸於憲法條文中 16 。不過，進入二十世紀中葉之後，在經濟自由體制之. 15 16. 514號、第538號、第606號解釋。不過，「營業自由」一語正式出現在大法官解釋中，則遲至釋字第514號解釋。參見Klaus Kröger, Grundrechtsentwicklung in Deutschland–von ihren Anfägen bis zur Gegenwart, 1998, S. 38 f. 例如德國威瑪憲法第151條第3項對營業自由（Gewerbefreiheit）設有明文保障條款：「商業及營業自由依帝國法律保障之（ Die Freiheit des Handels und. −79−.

(10) 10 政大法學評論. 第一○二期. 下，各種商業、營利活動及職業行為蓬勃發展，營業自由作為憲法上所保障的一種「獨特」的自由，已失去其必要性。此所以在二次戰之後，德國制定基本法（憲法）時，將營業自由納入基本法第十二條第一項的職業自由（Berufsfreiheit）保障中，而未另設營業自由保障條款之原因所在17。據上，本文認為，營業自由基本上源於人類營生的需求，屬於一般職業自由的派生自由，或職業自由的一種型態18，二者屬於一種包含關係，而非並立關係，皆為憲法第十五條工作權保障範圍19。從法律體系而言，營業自由及其法律上限制，屬於自由經濟市場的基本要素。蓋營業自由的行使與市場經濟的運作及體制息息相關。營業自由與自由競爭、市場經濟三者唇齒相依，密不可分。因此，對於營業自由的管制，至少可以涵蓋以下三種層次：自由而無礙地進入市場。有障礙的進入市場。封閉的市場（禁止進入市場）。此等管制考量基本上亦可能存在於各種職業（行業）之上。因此，國家對於職業的管制，往往也同時是營業的管制。換言之，營業自由與職業自由的界線並非截然可分。若要予以區隔，或可藉助德國學說及實務針對《營業法》（Gewerbeordnung）中「營業」概念所發展的界說，即持續一定時間，以獲利為目的，於市場. 17. Gewerbes wird nach Maßgabe der Reichsgesetze gewährleistet.）。」參見 Peter Badura/Peter M. Huber, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Eberhard. Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2005, 3. Kap VI 1 Rn. 137. 18 同說，參見蔡宗珍，營業自由之保障及其限制，載：行政法實務與理論（林明鏘、蔡茂寅主編），頁11，2006年11月。 19. 不同見解，參見黃越欽大法官於釋字第514號解釋所提不同意見書；謝在全大法官於釋字第538號解釋所提協同意見書；李震山，多元、寬容與人權保障——以憲法未列舉權之保障為中心，頁26，2005年。. −80−.

(11) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 11. 從事交易行為，具有一定獨立性的營利活動20。所謂「獨立性」，指以自己名義，為自己計算的營利活動，在專業上具有一定的企業能力者。狩獵、採集等活動，自己財產的管理活動，例如房屋出租，自由業，例如藝術家、作家等，均不屬之。. 三、平等權與平等原則之關係憲法於多處對「平等」設有規定，並作不同程度的重點強調。首先，憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」本條係有關平等要求的一般規定，除了要求法律適用的平等性（法律之前一律平等），並且蘊含立法平等性的意旨（法律的平等）。除了憲法第七條外，憲法第一二九條規定：「本憲法所規定之各種選舉，除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方式行之。特別揭櫫「選舉平等原則」。又，中華民國在台灣的憲法——憲法增修條文第十條第六項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等21。」則是有關「特別的」平等要求及歧視禁止的規範22。以上關於「平等」的憲法規定，寓有平等保障的憲法意旨，殆無疑問。惟在憲法理論與實務上，則存有一項久為人知的爭議，即. 20. 參見BVerwG, GewArch. 1976, 293; Elmar Michel/Werner Kienzle, Das Gaststät-. tengesetz, 11. Aufl., 1992, § 1 Rn. 1. 21 此一保障條款於1992年5月28日公布之憲法增修條文所增訂，當時為第18條第4 項，於1994年8月1日公布之憲法增修條文改列為第9條第5項，於1997年7月21 日公布之憲法增修條文又改列為第10條第6項，以迄今日。 22. 此項憲法保障條款，同時彰顯出人格（人性）尊嚴與平等之間的緊密關聯。參見李建良，自由、平等、尊嚴（上）：人的尊嚴作為憲法價值的思想根源與基本課題，月旦法學雜誌，153期，頁186，2008年2月。. −81−.

(12) 12 政大法學評論. 第一○二期. 平等保障作為一種「權利」，還是一種「原則」？在學說上經常可見的觀點是，平等權只是一種客觀的法規範，等同於平等原則，而非主觀的公權利23。是以，從憲法保障人民權利的觀點而言，平等究為平等權（憲法權利），抑或平等原則（憲法原則），頗值尋思，二者之間的關係如何，亦待釐清。按平等權異於自由權，乃其並無特定之保障內涵，未若自由權具有一定之保障範圍與內涵，例如言論自由旨在保障「表達意見」的自由，人身自由，旨在保障人民「身體活動」的自由，財產權，旨在保障人民所擁有之「具有財產價值」之法律地位等。反之，平等權僅提供一套量尺，以測度公權力行為是否對於人民權利作不合理的差別待遇。就此而言，平等權無異於一種「原則」，從而將平等權等同於平等原則，甚至以平等原則取代平等權，使之成為一種憲法原則，諒無不可。然則，平等之為權利，抑或客觀之原則，就人民權利之保障與實踐而言，容有差異。按司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：……二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」可知平等是否為權利，攸關人民能否據以聲請釋憲。固然，在多數的情形，平等權與自由權或受益權處於相互競合的關係，人民於聲請釋憲時，可以主張其自由權受到國家公權力的侵害，並同時指摘系爭國家公權力違反平等原則。不過，於少數情形，亦有公權力措施（例如立法行為）違反平 23. 此種觀點尤可以19世紀末、 20世紀初德國公法學者Georg Jellinek的見解為代表，其謂：「平等單從其形式而言，非能成為個人請求權的內容。平等為客觀之法（ objektives Recht），其對於個人權利領域的效力，僅是一種反射效力（Reflexwirkung）。」參見Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., 1905, S. 135.. −82−.

(13) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 13. 等原則，卻未必涉及自由權或受益權者。遇此狀況，平等保障若非獨立之基本權利，人民將無以提起釋憲，尋求大法官解釋之救濟。例如根據大法官歷來解釋，訴訟的審級制度並非憲法第十六條訴訟權的保障內涵所及24，則立法者於修改法律增加提起上訴的限制，人民原則上無法援引憲法第十六條有所主張25。惟從平等保障的角度切入，仍得審究此類法律規定的合憲性。於此情形，平等保障是否作為一項獨立的基本權，即至關人民權利的保障。對此，大法官曾於釋字第六一○號解釋闡述：「憲法第十六條所定人民之訴訟權，乃人民於其權利遭受侵害時得請求司法救濟之程序性基本權，其具體內容，應由立法機關制定相關法律，始得實現。惟立法機關所制定有關訴訟救濟程序之法律，應合乎正當法律程序及憲法第七條平等保障之意旨，人民之程序基本權方得以充分實現。」可資參. 照。尚須指出者，基本權利乃以國家為取向（staatsgerichtet）的權利，憲法保障人民基本權利，主要以國家為規範對象，除了國家公權力行為外，尚包括國家的私經濟行為，在憲法學理上，一般稱為「基本權利的國庫效力」（Fiskalgeltung der Grundrechte）26，其中又以國家私經濟活動是否應受受到平等制約，最屬常見27。例如在選舉期間，各政黨向市政府申請租用大型體育場作為競選活動場 24 25. 26 27. 參見司法院大法官釋字第160號、第393號、第396號、第610號解釋。相關分析及批評，參見李建良，從基本權利觀點論公務員懲戒之審級制度，載：公務員懲戒制度相關論文彙編（司法院主編），2輯，頁917-946，2006年 12月。參見Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 22. Aufl., 2006, Rn. 171. 參見Wolfgang Rüfner, Grundrechtsadressaten, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2. Aufl., 1995, § 117 Rn. 40.. −83−.

(14) 14 政大法學評論. 第一○二期. 所，市政府在決定與何一政黨簽訂租約時，不得違反憲法第七條平等保障之意旨。是以，平等權作為一種權利，於對抗國家私法行為上，尤具意義。不僅如此，基本權利亦可在私人間有所主張，即所謂「基本權利第三人效力理論」28，於實務上，發生私人之間基本權利的爭端，又以涉及違反平等權的問題居多，例如單身條款問題 29 。總之，若套用亞里士多德（Aristotle﹐Aristoteles, 384-322 B.C.）的正義概念，在國家與人民之間，呈現的是一種「分配正義」（iustitia distributiva），在私人之間則是一種「對等正義（交換正義）」（iustitia commutativa）30，而平等權的憲法保障恆居於核心地位。準此以言，平等權乃是一種以平等原則為內涵的基本權利，具有直接規範國家權力的效力，故以平等權審度國家行為的合憲性問題時，自當以平等原則作為審查的基準。就此而言，平等權與平等原則為一體的兩面。不過，平等原則同時亦是憲法上基本原則之一，為國家公權力實施所應遵循的憲法準則。是以，在不涉及人民基本權利的事項，仍有平等原則的適用。於此情形，平等權與平等原則分屬不同的層面。例如在中央與地方財政劃分及地方間財政調配的問題上，立法者享有一定的形成空間。不過，立法者在型塑地方財政法制的架構及內涵時，仍須遵守憲法所設定的基本決定與框. 28. 29 30. 關於各種不同的第三人效力理論，參見Christian Starck, Grundrechte und Privatrecht，當代公法新論（上），載：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，頁365以下，2002年。參見王澤鑑，勞動契約上的單身條款與基本人權，載：民法學說與判例研究 ，頁36。參見ARISTOTLE , THE NICOMACHEAN ETHICS, with an Englisch translation by H. Rackham 267-89 (1934). 另參Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., 1997, S. 157 f.. −84−.

(15) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 15. 架，尤其不得違反恣意禁止的平等原則31。換言之，平等原則並非僅是基本權利所確保的內涵，同時是客觀正義原則的要素，乃至於法治國家的支配理念32，從而地方自治團體亦得主張之33。綜據上述，本文認為，憲法上的平等保障，不僅是一種憲法原則，同時亦屬一種憲法權利（平等權）34。於此尚須特別指出者，平等作為一種基本權，其權利的「內涵」仍是平等原則，即人民應受公平對待的憲法要求。準此以言，本文以下的論述係從平等權保障出發，於論及是否違反憲法平等權保障的審查基準時，則著重於平等原則的闡微，前者為平等保障的憲法定位及屬性（作為一種權利），後者為平等保障的具體實踐與運用（權利內涵），二者並無矛盾，特此敘明。. 31 32. 參見李建良，論地方自治與財政憲法，載：憲法理論與實踐，頁379-382， 2004年7月。參見Detlef Bayer, Staatliche Gemeindefinanzierung und Verfassungsrecht, DVBl.. 1993, 1291. 33 於此無須論究地方自治團體（公法人）是否具備基本權利能力的問題。關於公法人的基本權利能力問題，參見李建良、劉淑範，「公法人」基本權利能力之問題初探 ——試解基本權利「本質」之一道難題，載：憲法解釋之理論與實務，4輯，頁291以下，2005年5月。 34. 平等原則作為一項公法上權利，亦即請求公平對待的權利，在德國學說上，可說是普遍的看法，參見Michael Sachs, Der Gleichheitssatz als eigenständiges subjektives Grundrecht, in: Rudolf Wendt u.a. (Hrsg.), Staat, Wirtschaft, Steuern, Festschrift für Karl Heinrich Friauf zum 65. Geburtstag, 1996, S. 309 ff.; Lerke Osterloh, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 4. Aufl., 2007, Art. 3 Rn. 8 ff.; Christian Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 5. Aufl., 2005, Art. 3 Rn. 150.. −85−.

(16) 16 政大法學評論. 第一○二期. 貳、憲法平等權的思維方法憲法第七條的文義並未明示立法平等性的要求，但是從憲法規定整體觀察，仍可得出此項旨趣。憲法第七條禁止以性別、宗教、黨派、種族、階級等，作為差別待遇的理由。由此可以推知，憲法並未要求「完全的」平等對待，也沒有禁止任何的歧視與不公平對待，否則憲法無須明示禁止差別待遇的「原因」。換言之，憲法第七條的主要保障重點在於禁止「無正當理由」的差別待遇。自由與平等的憲法保障，其共通之處在於，無論是自由的限制或是不平等的對待，皆不得「毫無理由」。惟自由與平等保障的檢驗步驟及思維方法，則略有差異。申言之，在自由權的保障方面，係以確認個人生活領域或行為做為「保障範圍」，同時確認對此保障範圍是否存有「侵害」或「干預」，再進一步檢證此等侵害的合憲理由。循此，自由權是否受到國家公權力的侵害，可分成如下三個思考層次：一、自由權「保障範圍」的詮釋，亦即界定、確立自由權的「構成要件」。二、自由權之保障範圍是否受有限制（干預）的判斷，亦即確認自由權是否受有限制或干預。三、限制或干預自由權之憲法上正當化事由的檢驗，亦即審查該限制或干預行為是否具有「阻卻違憲事由」35。相對於自由權利，平等權本身並無特定的內涵，而是檢測國家. 35. 參見李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，載：憲法理論與實踐 ，頁 72， 2003年2月2版。不過，學者間對於此種檢驗步驟，不乏提出批評者，例如Ernst-Wolfgang Böckenförde, Schutzbereich, Eingriff, Verfassungsimmanente Schranken, Der Staat 42 (2003), S. 165 ff. 此種三段式思考層次的最大缺陷是，無法處理給付基本權的問題。參見Martin Borowski, Grundrechtliche Leistungsrechte, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, 50 (2002), S. 301 ff.. −86−.

(17) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 17. 行為是否公平的一套量尺或一組磅秤。平等權無所謂「保障範圍」的詮釋與確認，自無保障範圍受到限制或干預可言。平等原則的違反，乃國家權力對於相同的事物恣意為不同的處理，或對於不同的事物恣意為相同的處理，故平等權是否受侵害的審查，主要可分成兩個步驟：一是確認國家權力是否對於相同的事物為不同的處理，或對於不同的事物為相同的處理，亦即是否存有「差別待遇」？二是審究國家權力是否「恣意」為此種差別待遇，亦即是否為合理的差別待遇。循此，憲法平等權的思維方法，依次是：一、確認是否有區別對待（差別待遇）的存在？二、檢證此等差別待遇是否具備憲法上之正當事由（有無阻卻違憲事由）？. 一、差別對待／相同對待的概念與確認 是否存有「差別對待」？平等原則（平等權）是否受到違反，首應確認是否存有「差別對待」（或稱差別待遇、差別處理或區別對待）。按平等原則的保障旨趣，在於要求國家對相同的事物為相同的處理，不同的事物，應為不同的處理，即所謂「同者等之，不同者不等之」（同者同之，異者異之）原則 36 。是故，違反此一原則的「表面徵象」. 36. 「同者等之，不同者不等之」的觀念，可以溯源到希臘哲學家亞里士多德（ Aristotle）所提出的「分配正義」，氏於《尼各馬科倫理學》（ The Nicomachean Ethics）一書中提到：「相同之人若得到不同之物或享有不同之物，或者，不同之人享有相同之分配，則爭議及控訴由此而生（it is when equals possess or are allotted unequal shares, or persons not equal equal shares, that quarrels and complaints arise. Vielmehr kommen Zank und Streit eben daher, daß entweder Gleiche nicht Gleiches oder nicht Gleiche Gleiches bekommen und genießen）。」參見ARISTOTLE , supra note 30 Book 5, Capital 6, 1131a, 269 (1934);. −87−.

(18) 18 政大法學評論. 第一○二期. （prima facie）殆為「同者不等之，不同者等之（同者異之，異者同之）」（差別待遇或區別對待）。在邏輯上，必先確認「同者」或「不同者」，始能審究是否「等之」或「不等之」，也就是說，在確認是否存有差別待遇之前，必須先究明是否為「相同的事物」或「不同的事物」—— 格物以辨其同異。但是，何謂「相同的事物」？眾人皆知，世界上沒有一個人、事物或情況是完全相同的。不同、差異，甚至是物之理也，事物之本質。因此，所謂「相同的事物」，只能是一種相對的概念。易言之，相同的人、事、物，乃是經由相互比較的結果。憲法保障平等權所關懷的問題是，「在重要之點上為相同事物」（ wesentlich Gleiches）是否受到不公平對待37，唯有「重要之相同事物」的差別待遇，才需要有憲法上正當的事由。究極以言，所有的法律無不在做差別對待。蓋法律甚少適用於所有人，法律通常會有適用範圍與適用對象，故立法者恒須透過構成要件，規範一定的群體、事實、行為方式等，自然也就「必須」差別對待 38 。因此，相同事物乃是一種「法律上」或「規範上」的相對概念，須關照法律的規範意旨與規範事實，經由相互比較而後予以界定。基於上述觀點，平等原則的第一要義是，可以被納入比對、掂量，進行同異之辨者，必須屬於同一規範系統的事物。差別待遇若出於不同的規範系統，基本上不生憲法上平等審查的問題。例如台. Aristoteles, Nikomachische Ethik, übers. von Eug. Rolfes, 2. Aufl., 1911, 5. Buch, 6. Kap., 1131a. 37 參見BVerfGE 49, 148 (165). 38. 參見Juliane Kokott, Gleichheitssatz und Diskriminierungsverbote in der Rechtsprecung des Bundesverfassungsgerichts, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, 2001, S. 129.. −88−.

(19) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 19. 北市以自治條例規定，台北市電腦遊戲業者營業場所內不得吸菸，台北縣無此規定。相對於台北縣的業者，台北市的電腦遊戲業者似乎遭受差別待遇。然因台北市自治條例與台北縣自治條例，分屬不同的規範系統，故台北市的電腦遊戲業者與台北縣的電腦遊戲業者不屬於相同事物，從而亦不存在（憲法上有意義的）差別對待。又如道路交通管理處罰條例對職業小客車駕駛人的資格有所規範；技師法對土木技師的執業資格、方式也有規定，二者內容與要求，各有不同。表面觀之，法律對此二「組群」的人作區別對待，二者在法律上分別受到不同的待遇。不過，由於「道路交通管理處罰條例」與「技師法」乃屬不同的規範系統，此二組群之間並無任何可資比較之點，故此種差別處理，無須憲法上正當的事由，亦即不生憲法上平等原則的適用問題。其次，平等原則的第二要義是，對同一規範體系所及或相關的人或事（組群）進行比較，區辨其同異。在作（二組或多組）事物（群組）比較時，必先設定「比較點」（tertium comparationis）39 或「關聯點」（Bezugspunkt），透過「比較點」的爬剔，梳理出事物（群組）之間的相同處。經由排比、分類、判別後，被比較的組群或情況若含有相同的比較點，即可歸為相同事物，而此等「比較點」或「關聯點」便成為被相互比較事物或組群的「共同點」. 39. 「tertium comparationis」一詞的字義是「比較的第三者」（das Dritte des Vergleiches, the third [part] of the comparison），為修辭學上的概念，指稱兩個相互比較之物的共通之點；在邏輯學上，作為比較不同概念的第三概念。例如「極」是比較北極與南極的第三概念。任何事物、情況、行為或人的相互比較，其間至少必須有一項共通的特性，其比較才有意義。此一共通的特性即為 tertium comparationis。基本概念，參見Friedrich Lachmayer, Das tertium comparationis im Recht, in: Ulfrid Neumann u.a. (Hrsg.), Verantwortetes Recht, Die Rechtsphilosophie Authur Kaufmanns, 2005, S. 67 ff.. −89−.

(20) 20 政大法學評論. 第一○二期. （genus proximum），構成其共同上位概念（gemeinsamer Oberbegriff），從而此二組群即存有「可資比較性」（又稱「可相提並論性」40），而堪為相同的事物。例如自用小客車、營業大客車及職業小客車，若以「車輛」作為比較點，則此三者皆為相同事物；若以「職業用車」作為比較點，則營業大客車與職業小客車屬相同事物，但自用小客車與營業大客車、職業小客車並非相同事物。道路交通處罰條例若對職業小客車、自用小客車、大客車的駕駛人設定不同的規範，從「駕駛車輛」的角度而言，即構成差別待遇，而須有憲法上正當事由。又如土木技師、結構技師、建築師，若以「專門職業人員」為比較點，三者為相同的事物，但若以「技師」為比較點，則僅土木技師與結構技師為相同事物，建築師與其餘二者，非屬相同事物。技師法若對土木技師及結構技師設定不同的執業資格，以「技師」作為關聯因素，即構成差別對待，必須有憲法上正當的事由。再者，平等原則的第三要義是，確認相同事物的差異點。按「比較點」或「關聯點」既是相互比較事物（組群）的「共通點」，則這些事物（組群）之間必然會存有差別之處，此等差異可稱之為「差別點」、「差異點」或「不同點」（ differentia specifica）。前舉道路交通管理之例，若以「車輛」作為自用小客車、營業大客車及職業小客車的「共通點」，則「車輛用途」即是三者的「差異點」；若以「職業用車」作為營業大客車與職業小客車的「共通點」，則「車輛大小」及「營業內容」則是二者的「差別點」。「差別點」不會使相互比較的事物成為相同事物，卻是判斷差別待遇（是否合理）原因的重要憑據。 40. 參見許宗力，從大法官解釋看平等原則與違憲審查，載：憲法解釋之理論與實務（李建良、簡資修主編），2輯，頁121，2000年8月。. −90−.

(21) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 21. 歸結上述，平等原則的思維方法，首要功夫是對事物「類其所同，辨其所異」。簡而言之，即先設定「比較點」，比對確定出相同事物或不同事物，再以該「比較點」作為相同事物的「共通點」，找出其間的「差異點」。此種思維方法看似單純，其實隱含了一項頗為複雜、爭議極大的前提問題，即如何挑選比較點。在前舉諸例中，何以不以「職業用車」，而要以「車輛」作為比較點？或者，何以單挑「技師」作為關聯因素，而不是「專門職業人員」？此一難題唯有關照各該法律規範意旨，並參酌系爭案件的爭點與訴求，始能解答、定調，也因此難免會仁智互見、眾說紛紜，益徵「相同事物」乃一種「規範上」概念的事實。茲舉一例說明之41：某市立幼稚園及國小附設幼稚園的入園資格規定是：「單親媽媽的子女優先入園」。若以「親子關係」作為比較點，則凡是「有子女的家庭」均為相同事物（組群），其差異點是「單親」與「雙親」，從而上述規定即對「雙親家庭」構成差別待遇。反之，若以「單親」作為比較點，則「有子女的單親家庭」始為相同事物（組群），其間的差別是「單親媽媽」與「單親爸爸」，至於「雙親家庭」與「單親家庭」則非屬相同事物（組群），從而上述規定僅對「單親爸爸」構成差別待遇，而未對雙親家庭。由於上述規定僅優待「單親媽媽」，故首要考量的是「單親爸爸」被歧視的問題，而應以「單親」作為比較點／共通點，審究以「父母角色的差異」作為區別對待的理由是否具有憲法上的正當性。反之，「雙親家庭」似乎亦因上開規定而受到歧視，然該規定並非僅歧視雙親家庭，同時也歧視「單親爸爸」，因此，雙親家庭不能主張其相對於「單親家庭」而受到歧視。唯有當「單親爸爸」及「單親媽媽」同時相對 41. 參考Pieroth/Schlink, 同註26, Rn. 434.. −91−.

(22) 22 政大法學評論. 第一○二期. 於「雙親家庭」被優待時，亦即上開規定改為「單親家庭的子女優先入園」，「親子關係」（有子女的家庭）才會成為比較點／關聯點／共通點，而構成對「雙親家庭」的差別對待，並使差異點落在「雙親的親子關係」與「單親的親子關係」上，進而須審究以「雙／單親的差異」作為區別對待的理由是否具有憲法上的正當性。 是否存有「相同對待」？基於平等原則的意旨，不僅禁止「對於相同的事物作不同的處理」（差別對待的禁止），尚且禁止「對於不同的事物做相同的處理」（相同對待的禁止）42。是以，除了差別待遇需要憲法上正當事由外，「相同處理」，亦復如此，亦即，「不同事物若予相同處理」，也須有憲法上正當事由。從而，必須先從法律中眾多的相同處理，過濾出有必須具備憲法上正當化事由的「相同處理」。同樣地，在處理是否違反「相同對待禁止原則」的問題時，亦須挑選出可資比較的組群，所不同者，於此要先確認比較的組群是否為「不同的事物」？茲舉德國一則實例說明之43。德國關店法（Ladenschlußgesetz）對於商店的營業時間設有限制。依其規定，除火車站販賣處及藥房的關店時間有若干例外情形外，所有商店每日只能經營到一定時間，即應關閉。不過，火車站販賣處關店時間的例外情形比藥房要來得多，亦即火車站販賣處的營業時間長於藥房的營業時間，但火車站內的藥房，仍適用有關藥房的規定。於此可資比較的組群，可別為四種：火車站內的販賣處（不含藥房）； 火車站外的販賣處（不含藥房）；火車站內的藥房；火車站外的藥房，其差別對待／相同對待的情形如下：. 42 43. 參見BVerfGE 49, 148 (165); 86, 81 (87). 參考Pieroth/Schlink, 同註26, Rn. 437.. −92−.

(23) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 23.  若以「商店」（販賣處）為比較點，則此四者皆屬相同事. 物，關店法有關火車站內販賣處的例外規定，對「火車站外」的商店構成差別對待；另則，關店法有關藥房的例外規定，對「藥房以外」的商店構成差別對待。 若以「火車站內的商店」為比較點，則火車站內的藥房與火. 車站內其他販賣處為相同的事物，關店法對於火車站內其他販賣處的例外規定多於火車站內藥房，構成對「火車站內藥房」的差別對待。 不過，若以「藥房所在地」為比較點，則火車站內的藥房與. 火車站外的藥房，屬於「不同的事物」，關店法規定所有藥房一律適用相同例外規定，係將「火車站內的藥房」與其他的藥房作「相同處理」44。. 二、差別對待／相同對待的憲法上正當化事由綜結上述思繹過程，憲法上有意義的差別對待，須滿足以下三項要件：須為規範上的對待：法律對某一個人、某一組人或某種情況，在特定的方式，給予干預性或給付性的規範；須有規範上的差別對待：同一法律規範對另一個人、另一組人或另一種情況，以另外一種方式予以對待；須被差別對待的事物可歸於同一上位概念：這兩個人、此二組人或該等情況，可以被歸類在一個共同的上位概念之下。基本上，立法者若為上述的差別對待，即存有違憲的可能性。惟按平等權的保障並非絕對、形式上的平等，立法機關非不得基於憲法的價值體系與立法目的，對於規範事物為合理的區別對待45， 44 45. 參見BVerfGE 1, 225 (228 f.). 參見司法院大法官釋字第485號解釋。. −93−.

(24) 24 政大法學評論. 第一○二期. 故於合憲性控制上所應審究者，乃系爭差別待遇是否具有憲法上正當的事由，亦即其是否為合理的差別待遇？換言之，憲法平等權的保障，乃是一種「恣意禁止」（Willkürverbot）的要求 46，差別待遇若非出於恣意，而具有憲法上正當事由者，仍為憲法之所許。所謂「恣意」的差別待遇，係指缺乏合乎理性的衡量，或欠缺事物上的理由，尤其是違反「事物的本質」（Natur der Sache） 47。換言之，差別待遇須有合乎事理的理由，始不與憲法保障平等權的意旨相違。差別待遇須有合乎事理的理由，並非要求立法者必須作最合理且最合目的的規範48。立法者在作差別待遇時，原則上享有廣泛的「裁量空間」或「形成餘地」（Ermessens oder Gestaltungsspielraum）49，立法者得自由創設差別待遇的模式。在具體個案中若有多種適當的解決可能性時，立法者縱使未能選擇「最合目的」、「最合乎理性」或「最合正義」的解決方案，亦不能因此而指摘立法者恣意。唯有當法律的規定，缺乏合乎事理的理由時，方可謂其具有恣意性50。不過，何謂「事物的本質」或「合理的事由」？卻是相當難以回答的問題。欲以如此抽象、模糊的概念作為違憲審查的標準，似有操作上的困難。所謂「合乎事理」，當然不是只要提出一定的理. 46. 47 48 49 50. 參見許宗力，同註40，頁86；陳新民，平等權的憲法意義，載：憲法基本權利之基本理論，上冊，頁495以下，1999年6月；李惠宗，從平等權拘束立法者之原理論合理差別之基準，台大法研所碩士論文，頁139以下，1988年6月。參見BVerfGE 10, 234 (246); BVerfG, NJW 2000, 2264 (2266). BVerfGE 64, 158 (168 f.); 66, 84 (95). 參見李建良，論立法裁量之憲法基礎理論，載：憲法理論與實踐，頁299以下，2007年8月2版。 BVerfG, NJW 1955, 625.. −94−.

(25) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 25. 由，便滿足合理的要求。如果任何理由都可以充數，平等原則不啻空洞的詞藻，或只是文字遊戲，卒為「無牙的老虎」，難有用處51。因此，接下來的問題是，差別對待須合乎事理這項「基本常識」究竟如何具體落實？如何檢證系爭規定具有憲法上正當事由？如果不存在可資憑恃的思考方向與可供操作的審查路徑，則所謂「合乎事理」與否，或「事物本質」為何，將諸說紛呈，言人人殊，莫知所定。平等原則若是一種比較同異的思辨過程，則在檢視差別對待是否存有合理事由時，眼光自然會落在可相提並論（相同）事物的差異點上，並以之對照立法者所憑以作區別對待的「類別」。由此可以延伸出以下二道思考路徑： 首先，是否存有若干類別「不得」作為區別對待的理由？按憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」此一規定所稱「無分男女、宗教、種族、階級、黨派」，若要具有憲法上規範意義，則應解為：憲法第七條「禁止」立法者以性別、宗教、種族、階級、黨派，作為差別待遇的理由（禁止分類）52。換言之，立法者若「直接」以. 51. 52. 例如德國聯邦憲法法院早期以「恣意禁止」（Willkürverbot）作為平等原則的審查準據，並將其控制內涵侷限在（立法者）「說理要求」（Begründungsgebot），少有認定違反平等原則之釋例，遭致學者批評。比較委婉的說法，如 Peter Häberle 所言：「平等原則被貶抑為恣意禁止」（Verharmlosung des Gleichheitssatzes zum Willkürverbot）（見Peter Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 43/139）。毫不客氣的指摘，如 Hans F. Zacher 謂其為：「平等控制的極小主義及寂靜主義」、（Minimalismus und Quietusmus der Gleichheitskontrolle）（見Hans F. Zacher, Soziale Gleichheit – Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Gleichheitssatz und Sozialstaatsprinzip, AöR 93 [1968], S. 341/357）。另參Starck, 同註34, Rn. 11, 13, 16 f.; Paul Kirchhof, Der allgemeine Gleichheits-. −95−.

(26) 26 政大法學評論. 第一○二期. 性別、宗教、種族、階級、黨派作為差別待遇的理由，即違反平等原則而構成違憲。 立法者通常不會大剌剌地以性別、宗教、種族、階級、黨派作為差別待遇的理由，總是會設法訴諸其背後的事由，例如兵役法第一條規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務。立法者當然不會「單純」以性別作為差別對待（僅男子有服兵役義務）的理由，而是鑒於男女「生理上的差異」及「生活功能角色的不同」53。因此，上述類別的另一意義是，凡以性別、宗教、種族、階級、黨派「相關」的事由作為差別對待的理據，雖非憲法所禁，惟仍須有較為重大的事由，始得為之。換言之，差別對待若涉有「與禁止分類相關之分類」者，即應受嚴格的審查54。以上著眼於特定類別的檢視方式，操作上固然簡便，卻很容易被錯誤推導為：差別對待的事由若未涉上開類別者，其是否違反平等原則，即一律從寬審查，甚至推定合憲。此種幾近「全面棄守」的作法，無異「單憑定義」（per definitionem）即否定平等權／原則的規範功能及效力。尤其涉及工作權、財產權及職業自由等屬於經濟領域的差別對待，多與上開類別無涉，若因此而謂其無違反平等原則的可能，是否合理，灼然甚明。本乎此，差別對待若未涉性別、宗教、種族、階級、黨派者，其是否違反平等原則，尚不宜概. satz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. 5, 2. Aufl., 2000, § 124 Rn. 94. 53 參見司法院大法官釋字第365號、第490號解釋。 54. 美國最高法院在適用憲法平等保障條款所發展出來的「可疑類目」（suspect category），例如種族、國籍、非婚生子女等，基本上亦同此思維脈絡。學者法治斌曾主張，判斷是否符合實質平等之基準，顯然不可能一以貫之，而宜有雙重基準之考量。參見法治斌，同註12，頁50。氏所謂「雙重基準」者，殆指若涉有憲法第7條所例示之五項區別因素，宜從嚴審查之。. −96−.

(27) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 27. 然從寬審究，而應打破上述僵化的思維框架，另尋審查尺度。於此，不難想到的是，以差別待遇對當事人的「影響強度」，來建構平等原則的審查基準，即強度越大，憲法上的要求越高55。可資考量者，略有如下數端：其一、差別待遇的標準，越接近憲法明定不得為差別待遇的標準者，例如性別、宗教、種族、階級、黨派等，則其差別待遇的強度越大。 55. 德國聯邦憲法法院自1980年代以來的平等原則操作方式，即有此傾向。德國聯邦憲法法院乃發展出較為具體的審查基準，其將差別待遇區分為「較大強度的差別待遇」（Ungleichbehandlungen größerer Intensität）與「較小強度的差別待遇」（Ungleichbehandlungen geringerer Intensität）。前者（高度的差別待遇）須有「重大的合理事由」（gewichtiger sachlicher Grund），尤其須受比例原則的檢驗；反之，後者（低度的差別待遇）的要求是「恣意的禁止」（Willkürverbot），僅須具備合理的事由，立法者享有較大的形成自由，故在違憲審查上，僅作「明顯性審查」（Evidenzkontrolle），亦即只要能提出任何合乎事理上的理由，其差別對待即可視為「無恣意」，因而正當。參見 BVerfGE 80, 109 (118). 關於判斷差別待遇的「強度大小」，主要有三個指標：一、差別對待的標準越接近基本法第三條第三項所禁止的標準，二、則當事人對於該差別待遇標準影響的可能性越低，從而，此種差別待遇使基本權利所保護自由的行使，越加困難。參見 BVerfGE 88, 87 (96); 91, 389 (401); Pieroth/Schlink, 同註26, Rn. 438. 對於此種審查方式，德國學界普遍以「新公式」（neue Formel）稱之，而與傳統單純「恣意禁止」相區別。不過，聯邦憲法法院在實際運作上，並未明顯區分為「恣意禁止」與「禁止無合理事由的差別待遇」，有時僅作「明顯性審查」，例如 BVerfGE 52, 277 (281) ；有時則作「比例原則」之審查，例如 BVerfGE 63, 255 (263 ff.)。相關討論，參見Rainald Maaß, Die neuere Rechtsprechung des BVerfG zum allgemeinen Gleichheitssatz – Ein Neuansatz?, NVwZ 1988, 14 ff.; Michael Sachs, Die Maßstäbe des allgemeinen Gleichheitssatzes – Willkürverbot und sogenannte neue Formel, JuS 1997, 124 ff. Christian Starck一針見血地指出：於此涉及對法律的審查密度問題，既非舊的恣意禁止，也不是新的審查公式，端視系爭法律所涉憲法脈絡與相關事實。參見 Starck, 同註 34, Rn. 11, 13, 16 f.. −97−.

(28) 28 政大法學評論. 第一○二期. 其二、受差別待遇的當事人對於差別待遇的標準越不能予以影響者，則其差別待遇的強度越大。其三、差別待遇的結果對於憲法所保護自由權的行使，影響愈大者，則其差別待遇的強度越大。以上「趨強」的審查尺度，標舉出平等原則審查的寬嚴程度，顯示「強者恆嚴、弱者恆寬」的思維邏輯。簡單的說，差別待遇影響程度大者，須有重大的合理事由，始為合憲；差別待遇影響程度小者，只要任何的合理事由，即為合憲。不過，此種「審查基準」所透露出來的訊息，其實是一種審查「密度」，也就是釋憲者以平等原則把關時的審查態度，若屬「從嚴審查」的範疇，其構成違憲是「八九不離十」；反之，若屬「從寬審查」的範疇，其構成違憲則是「八字沒一撇」。但是，真正的關鍵——何謂「合理」（不管是重大或是任何）事由，卻仍未說明，到頭來，似乎是「有說等於沒說」，或者是「說了就算」。面對此種「尷尬」處境，也難怪學者間要別出異想把「比例原則」的檢驗公式套用到平等原則身上，嘗試以比例原則建構平等原則的檢驗步驟56。基本上，比例原則旨在處理目的與手段之間的比. 56. 例如Hans D. Jarass區分必須適於達成其擬追求的目標（適合性）；其次，必須不存在負擔較輕微的區分可能性，並且藉由差別待遇導致的不利益，不應超過正當化差別待遇之目標的要求（必要性）；最後，差別待遇與正當化的理由彼此必須存在適當的關係（狹義比例原則）。參見Hans D. Jarass, Folgerungen aus der neueren Rechtsprechung des BVerfG für die Prüfung von Verstößen gegen Art. 3 I GG, Ein systematisches Konzept zur Feststellung unzulässiger Ungleichbehandlungen, NJW 1997, 2545 (2549). 另參Rudolf Wendt, Der Gleichheitssatz, NVwZ 1988, 778 (781 f.); Stefan Huster, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit, JZ 1994, 541 ff. 國內學者亦有持此見解者，例如吳庚教授認為：比例原則與平等、正義本質是相通的，認定有無重要的實質原因（得以正當化差別待遇），不外三項標準：是否在於追求正當目的，是否為達成此一目的所必要，與目的之價. −98−.

(29) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 29. 例關係，除目的本身須具備正當性外，一般細分為三個下位原則：適當性原則（手段有效性原則）、必要性原則（手段最小侵害原則）、狹義比例原則（手段／目的損益合理相稱原則）。若把「差別對待」當作一種「手段」，衡之以差別對待的「目的」，則可架構出如下的檢查步驟： 差別對待所追求的目的是否具有正當性？系爭分類是否合理？ 差別對待是否足以（有助於）達到其所欲追求的目的？ 差別對待是否為達到該目所必要？亦即，除採取該差別對待手段外，是否別無其他方式（或他種差別對待）同樣有效達到目的，而對當事人權益的損害較小？ 差別對待與所追求目的之間是否處於合理的關係？亦即，差別對待所造成的損害是否與欲達成目的之利益顯失均衡？此種摻入比例原則成分的平等原則檢查步驟，與是否合理「全有全無式」的論斷方式相比，自較細膩而具有可驗證性。誠如慎子所言：「權衡，所以立公正也。」平等思維容易蘊含利益權衡的旨趣。但於此須澄清者，上述檢查步驟只是「借用」比例原則的操作. 值成適當比例，以上標準正是比例原則的內涵。參見吳庚，憲法的解釋與適用，頁189，2003年9月修訂版。另林子儀大法官於釋字第571號解釋所提協同意見書亦表示：「惟真正之難題實為如何審查、判定個案系爭之法律所為之差別待遇係屬合理，因而為憲法所容許之差別待遇。該問題即涉及系爭立法所採之差別待遇是否符合憲法第二十三條之規定；亦即該系爭立法之目的是否合憲，以及以差別待遇作為手段與目的之達成是否具備一定程度之關聯性。」許宗力大法官則持保留態度，其謂：比例原則的三個派生原則中，真正涉及對立法益之權衡者，只有必要性原則與狹義比例原則，適當性原則因只單純要求差別待遇之手段應「有助於」差別待遇目的之達成，其內容與對立法益之權衡無涉，因此可援用於傳統的平等審查。參見許宗力，同註40，頁108、109。. −99−.

(30) 30 政大法學評論. 第一○二期. 機制與考量方法，其本身並不等於比例原則57。比例原則著重在手段與目的之間的「單向」思考；平等原則是出於相互比較的「橫向」、「多面向」思考，二者考量的要素與置重點，未必全同。例如在系爭規定的目的審查上，平等原則的審查尚須論究系爭「分類」是否合理、妥適。而且，此種操作方式在審查「干預性」的差別對待上（例如禁止特定組群的人從事特定的行業），尤具實益，特別在衡酌差別對待（手段）是否適當、必要時，其所考量的因素非單只是（禁止）手段與「公益」目的（例如該特定組群的人從事特定行業所可能造成的危害）之間的關係，尚須斟酌「可相提並論的組群」（例如其他組群的人亦可能造成同樣的危害）。儘管如此，不容否認的是，納入比例原則的平等原則思維方法，與比例原則的審查，在實際運用上，具有高度的重疊性。為避免重複審查，並區辨出二原則之差異及不同的考量因素，應先從. 57. 德國學者Michael Sachs主張：比例原則式之平等原則的運用，係就被差別對待的事物的比較，其並不直接牽涉「目的 —— 手段關係」（ Zweck-MittelRelation）。在此的「目的——手段關係」僅有下述間接的連結：被差別對待的事物的差異，對於法律擬追求之目標達成具有意義，其足以正當化法律的差別處理；在事物的差異性足以正當化法律的差別對待時，即無「干預」（ Eingriff）可言。參見 Sachs, 同註 55, 124 (129); ders., Verfassungsrecht II– Grundrechte, 2. Aufl., 2003, S. 229 ff.; ders., Grundgesetz: Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 3 Rn. Hans D. Jarass則強調：平等原則之比例原則式的審查模型，仍與自由權的情況有別，後者涉及負擔與公益之間；前者涉及差別待遇與公益目的之間的相當性。參見Jarass, 同註56, 2545 (2549). 陳新民教授亦曾指出：援用「比例原則」於平等權時必須留意，其與應用於自由權之不同點。在涉及自由權的情況，比例原則一方面肯定立法者可以基於公益考量限制自由權，另方面亦防遏立法者侵害自由權。相對於此，在平等權的情況，立法者僅在「區分」法律對象（及決定法律後果）的同異上，才勉強擷取比例原則的理念，不可過度、不可超越目的所需並進行利益權衡。參見陳新民，同註46，頁511-513。. −100−.

(31) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 31. 「權利受干預者」的立場出發，進行比例原則的審查，其後再進行平等原則的審查。換言之，從方法論的角度而言，比例原則的審查允宜先於平等原則，以「過度禁止」的視角進行單面向的檢驗，而後始加入「比較」的觀點，進行橫向、多面性的檢驗與思維。平等原則與比例原則之關係，其背後實關乎平等權與自由權的保障問題，二者之間具有、競合、相斥、互無關聯等多重關係。於多數的情形，平等權與自由權處於相互競合的關係，人民於聲請釋憲時，往往二者併陳，遇此情形，以比例原則作為檢驗工具，通常即為已足。不過，亦有少數情形是，平等權與自由權相互脫勾，甚至僅有平等權，而無（憲法保障之）自由權之問題。茲舉一例說明：野生動物法第十八條第一項規定，保育類野生動物不得獵捕、宰殺。同法第二十一條之一規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制58。」對於以獵殺保育類野生動物為生的非原住民而言，其自由權59受野生動物法第十八條第一項之限制，該規定是否合憲，基本上是涉及比例原則的問題；相對於此，野生動物保護法第二十一條之一允許台灣原住民族於一定條件下（基於傳統文化、祭儀之必 58. 59. 野生動物保護法第17條第1項規定：「非基於學術研究或教育目的，獵捕一般類之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類野生動物，應在地方主管機關所劃定之區域內為之，並應先向地方主管機關、受託機關或團體申請核發許可證。」第18 條第1項規定：「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。」第19條第1項規定：「獵捕野生動物，不得以下列方法為之：一、使用炸藥或其他爆裂物。二、使用毒物。三、使用電氣、麻醉物或麻痺之方法。四、架設網具。五、使用獵槍以外之其他種類槍械。六、使用陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具。七、其他經主管機關公告禁止之方法。」人民能否主張「工作權」，抑或僅是「一般行為自由」受限制，於此暫置不論。. −101−.

(32) 32 政大法學評論. 第一○二期. 要）得獵殺保育類野生動物，則構成一種差別待遇，其是否合憲，主要是牽涉平等原則的審查問題，與自由權是否受過度限制較無干係。於此情形，在平等原則的思維方法上，加入比例原則的考量因素，猶富實益。此外，尚須指出者，納入比例原則的平等原則檢驗步驟在審查「給付性」或「優惠性」的差別對待上，往往捉襟見肘，有時而窮，尤其是第三步驟（必要性）的審查。蓋立法者在作差別待遇時，既享有一定程度的「形成空間」，則在必要手段的選擇上，亦應享有較大的裁奪權限。當國家為追求特定目的而對特定組群的人為優惠性差別待遇時，雖可能會對另一組群的人構成一種差別對待，但被差別對待的組群如何主張國家可以採取另一種措施，既可以達到相同的目的，又對其權益損害較少，著實困難。況且，給付性或優惠性措施往往涉及國家財政資源的分配，在國家財政能力有限的現實基礎下，容應給予立法者一定的裁量權限，故如何從必要性原則推導出國家應採取特定的優惠性措施，委實非無商榷的餘地60。姑舉二例說明之：〔例一〕法律規定：未結婚而需扶養子女的勞工，其得領取的失業金高於未結婚而無需扶養子女的勞工。以「失業勞工」為比較點，二者為相同組群，其差異點是「是否扶養子女」，二者得領取的失業金不同，構成差別對待。此種差別待遇的「目的」旨在挹注有子女的失業勞工。此一目的具有正當性，蓋失業金發給的目的，係基於因失業而無收入所為的救濟，而有需扶養的親屬，自與收入有關聯性。問題在於，此種差別待遇是否「有助於」挹注有子女的失業勞工之目的？蓋國家若要挹注有子女的失業勞工之目的，未必一定要讓無子女的失業勞工領取較少的失業金。同樣的問題是，無 60. 此毋寧也是比例原則適用在給付行政上所遭遇的問題。. −102−.

(33) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 33. 子女的失業勞工能否主張國家讓其領取相同的救濟金，同樣亦可達到挹注有子女的失業勞工之目的？〔例二〕法律規定：計程車改裝為瓦斯車者，其費用由政府補貼。若以「營業車輛」為比較點，則計程車、出租車、營業大客車，均屬相同事物，惟僅計程車獲有補貼，對其他營業車輛而言，構成差別對待。此一差別對待的目的可能有二：一是為改善計程車駕駛人的生活；另一是為改善空氣品質。按政府鼓勵人民改裝瓦斯車，旨在減少汽油的使用，以改善空氣品質，故前一目的顯然不具正當性。政府以計程車改裝為瓦斯車為補貼的對象，若係基於計程車數量及使用量較高，則以此經濟誘因手段促使計程車駕駛人改用瓦斯加氣，應有助於空氣品質的改善。其次，就是否別無其他方式同樣有效達到目的，而對計程車以外營業駕駛人權益損害較小而言，可資考量者，為對所有營業車輛全面補貼。如此一來，不僅更能有效改善空氣品質，且不致構成差別對待。然則，倘若國家財政能力有限，無法全面補貼時，能否據上而要求國家應實現平等原則，即非無疑。關於差別對待╱相同對待是否具有憲法上正當事由的檢驗，尚有另一種有趣的思維方向，即將「不當聯結禁止」（Kopplungsverbot）原則的觀點納入其中61。按不當聯結禁止原則，指國家機關行使公權力，不得將不具事理上關聯（sachlicher Zusammenhang）的事項與其所欲採取的措施或決定相互結合，尤其行政機關對人民課以一定的義務或負擔，或造成人民其他的不利益時，其採取的手段與所欲追求的目的之間，必須存有合理的聯結關係。在判斷是否具有「事理上關聯」時，通常須考量法律對系爭措施所設定的要件或規範旨趣，若國家機關所聯結的事項與系爭法規意旨相同或類似 61. 此一想法為李惠宗教授於研討會中針對本文所提出，作者認為甚具參考價值。. −103−.

(34) 34 政大法學評論. 第一○二期. 者，即屬具有合理的關聯。不當聯結禁止原則，係實質法治國原則的派生原則，其與比例原則所蘊含的「恣意禁止」精神，同其旨趣，皆在防止國家機關濫用其權力，以免國家權力不當擴大、漫無邊界62。不當聯結禁止原則的中心旨趣在於判斷國家行為是否具有「事理上的關聯性」，若將此一觀點納入平等原則的審查考量因素，則可得出如下的命題：國家所為的差別對待╱相同對待若欠缺事理上的關聯性，即不具正當性，而構成不合理的差別對待╱相同對待。此一命題若能成立，並細緻化，自可增益憲法平等權的檢驗內涵，值得進一步探微。惟須注意憲法平等權思維方法的首要步驟——確認差別對待╱相同對待的存否。例如：法令規定以繳清罰鍰作為換發行車執照的前提要件，違背不當聯結禁止原則。蓋行車執照的規範重點在於車輛的客觀狀況，交通罰緩則是針對駕駛人違規行為的制裁，涉及車輛所有人的駕駛能力與行車活動，故交通罰鍰的繳納與換發行車執照著重車輛客觀狀態之間，欠缺實質的合理關聯63。於此一事例中，系爭規定違反不當聯結禁止原則，固甚明顯，惟是否構成不合理之差別對待，則非無疑，蓋系爭規定係以「全部」的車輛所有人（包括機器腳踏車）為規範對象，並無差別對待。設若：法令規定僅汽車所有人須繳清罰鍰始得換發行車執照，機器腳踏車所有人無此限制，則系爭規定即構成對汽車所有人與機車所有人的差別對待，從而在審究是否違反平等原則時，可以加入「不當聯結」的觀點。. 62 63. 參見李建良，行政法上不當聯結禁止原則，月旦法學雜誌，82期，頁20，2002 年3月。參見最高行政法院 90 年判字第 1704 號判決；李惠宗，繳清罰鍰才能換行照嗎？，台灣本土法學雜誌，30期，頁91-98，2002年1月；李建良，同前註，頁 21。. −104−.

(35) 九十七年四月. 經濟管制的平等思維. 35. 三、設例操作：以藥物廣告的限制為例設例：甲畢業於某大學藥劑系，於取得藥師執照後，依法請領藥局執照，自行開設一家藥房，除從事藥物調劑外，並兼營藥品零售業務。為招徠顧客，並提供消費者醫藥新知，甲利用網際網路（Internet），為其藥局架設專門的首頁（Homepage），供消費者上網瀏覽，並於網頁中，展示兼售的藥品。嗣主管機關以甲違反藥事法第六十五條非藥商不得為藥物廣告規定，而依藥事法第九十一條第一項規定處以新台幣十萬元罰鍰64。首先，應確認者，乃「藥商」與「藥局」是否為相同的事物？其可資比較之點主要是「藥物的販售」。換言之，「藥商」與「藥局」所經營的業務雖未盡相同，惟在「藥物販售」上，則屬相同的事物，故此二者具有共同的比較點。若謂藥商與藥局屬於相同的事物，則於法律上理應作相同的處理，惟因系爭規定僅允許藥商為藥物廣告，故對藥局而言，乃構成一種差別待遇。其次，對於藥局所構成的差別待遇應屬強度較大的差別待遇，蓋系爭差別待遇固非基於性別、宗教、種族、階級、黨派等因素，惟其所為差別待遇的標準：「藥商」與「非藥商」，乃屬一種客觀的行業類別，除非甲放棄開設藥局，改行從事藥商工作，否則在現有條件下，甲似無法改變現狀；其次，禁止非藥商為藥物廣告的規定，對於藥師及藥局的職業自由，造成重大影響，故此一差別待遇應屬強度較大的差別待遇，從而應適用較為嚴格的審查基準，亦即須具備「重大的合理事由」，且應受「比例原則式」的平等檢驗。按藥事法第六十五條規定，非藥商不得為藥物廣告，考其立法目的，主要出於違規藥物廣告花樣百出，浮濫誇張，非藥商或非藥 64. 參見李建良，藥物廣告的限制及其合憲性，台灣本土法學雜誌，28期，頁7589，2001年11月。. −105−.