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肆、大法官相關憲法解釋評析 一、大法官相關解釋綜攬

「經濟管制」,如果採用本文最最廣義的界定,指國家對人民 營生活動的各種形成、管理、監控、規制措施與法制,無分個人或 團體,亦不問公部門或私部門,則舉凡與工作權、職業自由或營業 自由相涉的憲法解釋,皆可納入檢視的清單中。

以工作權、職業自由(職業選擇自由)、營業自由(營業之自 由)為關鍵字,檢索大法官憲法解釋的解釋文及解釋理由書,可以 找到十八號解釋,即:釋字第一七二號(工作權)、第一九一號

(工作權)、第二○六號(工作權)、第三○一號(工作權)、第 三九○號(工作權)、第四○四號(工作權)、第四一一號(工作 權)、第四一二號(工作權)、第四三二號(工作權)、第四六二 號(工作權)、第四九一號(工作權)、第五一○號(工作權、職 業選擇自由)、第五一四號(工作權、營業自由)、第五三八號

(營業自由)、第五八四號(工作權、職業選擇自由)、第六○六 號(工作權、營業自由)、第六一二號(工作權)、第六二三號

(工作權、職業自由)、第六三四號(工作權、職業自由)、第六 三七號(工作權、職業自由)號解釋。

若再逐一檢點解釋的原因事實及所涉爭點,還可以尋獲二十九 筆與人民工作權及職業(營業)自由相關的憲法解釋,即:釋字第 一八九號(工人自願退休案)、第二○三號(教職員不續聘案)、

第二○五號(退役軍人轉任公職案)、第二六八號(限制公務人員 兼取及格資格案)、第二七○號(公營事業人員退休案)、第三一 九號(公務人員考試複查成績案)、第三四一號(公務人員考試分 發案)、第三八○號(大學共同必修科目案)、第三四八號(公費 生服務義務案)、第三五二號(土地代書執業資格案Ⅰ)、第三六

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○號(土地代書執業資格案Ⅱ)、第三七三號(學校工友組工會 案)、第三九四號(撤銷營造業登記證書案)、第四○二號(保險 業從業人員處罰案)、第四○五號(學校未經考試及格職員調任 案)、第四一四號(藥物廣告事先核准案)、第四二○號(以買賣 有價證券為主要營業之稅捐優惠案)、第五三一號(肇事逃逸吊銷 駕照案)、第五四七號(華僑聲請中醫師檢覈案)、第五七○號

(限制玩具槍進口案)、第五七七號(菸品容器標示尼古丁含量 案)、第五七八號(雇主負擔勞工退休金案)、第五九四號(侵害 商標刑罰案)、第六○二號(多層次傳銷管理案)、第六○五號

(聘用人員公務年資提敘案)、第六一一號(公務人員晉敘案)、

第六一四號(公營事業人員轉任公務人員年資計算案)、第六一七 號(販售「猥褻」書刊刑事處罰案)、第六一八號(原設籍大陸地 區人民擔任公務人員案)號解釋。

上開解釋中,值得說明者,首先,釋字第六一七號解釋係聲請 人販售成人漫畫及「同志」圖書遭刑事處罰而提起之釋憲案,大法 官違憲審查的對象是刑法第二三五條:「散布、播送或販賣猥褻之 文字、圖畫、聲音、影像或其他物品,或公然陳列,或以他法供人 觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下 罰金」之規定。表面看來,本件似乎僅僅涉及上開刑法規定是否過 度限制人民言論及出版自由而構成違憲的問題,與人民的工作權或 職業自由的關係若有似無。然觀照原因事實,可知本件聲請人係以 經營書店維生,主管機關查扣所販售書刊,並移送法辦,勢必影響 其生計。對聲請人而言,其表現性言論及傳布性資訊的自由,固然 受到箝制,但更重要且可能面臨的迫切危機,恐怕是營業機會受到 威脅,生計頓然陷入困厄97。是以,本件所牽涉的國家行為亦可視

97 本案與其說是刑法違憲的「通案」問題,不如說是警察查扣書局是否違憲的

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為一種「經濟管制」,而得以納入檢視的範疇。

其次,釋字第五七○號解釋涉及玩具槍進口的限制,明顯與人 民的營業自由相涉,惟大法官在該號解釋中卻隻字未提工作權或營 業自由,理由安在,令人費解。又釋字第四一四號及釋字第五七七 號解釋分別是藥物廣告須事先核准及菸品容器應標示尼古丁含量規 定的違憲審查案,二者共通之處在於,其均涉「商業言論」是否受 憲法保障及如何保障的問題,大法官承認其受憲法言論自由的保 障,應值肯定。惟關於經濟利益層面的保障,大法官僅提及「財產 權」,而未論及工作權或營業自由,不免讓人猜疑大法官是否有意 避開工作權/營業自由的概念糾葛。此外,釋字第六二三號解釋涉 及兒童及少年性交易防制條例第二十九條有關「以廣告物、出版 品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體,散布、播送或 刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者,處五 年以下有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金」之規定,有無 牴觸憲法第七條、第十一條、第二十三條比例原則及明確性原則之 疑義。本案與釋字第六十七號解釋相似,表面觀之,殆為管制「傳 布性交易訊息」規定的合憲性問題,若考其原因事實,多半牽涉人 民的營利活動,與人民的工作權及職業自由不無關聯,惜大法官對 此未予處理98

綜觀上述四十七號解釋,大法官持以審查系爭規定是否違憲的

「個案」問題。由此亦可看出大法官「抽象法規」解釋的缺失與短絀,蓋其往 往脫離個案情節與實際問題。

98 解釋理由書謂:「至聲請人台灣高雄少年法院法官何明晃聲請意旨主張兒童及

少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第十五條及第一百五十二條疑 義一節,僅簡略提及系爭法律間接造成人民工作權或職業自由之限制,惟就其 內涵及其如何違反該等憲法規範之論證,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為 違憲之具體理由,均併此指明。」

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原則,以「法律保留原則」居多(二十八號),約占六成左右,其 次是「比例原則」(二十一號),占四成,再者是「平等原則」

(十二號),只占二成,「信賴保護原則」最少(五號),不到一 成。上述四項原則同時審查者,僅釋字第五三八號解釋;兼以「比 例原則」與「平等原則」審查者,除釋字第五三八號解釋外,尚有 第五七七號、第五七八號、第五八四號、第六一八號解釋(參見

「附表」)。

從上述的初步觀察,可以發現大法官鮮以平等權作為經濟管 制/職業規範的審查原則,而在大法官衡之以平等原則的十一件釋 憲案中(釋第二○五號、第三四一號、第四○五號、第四一二號、

第五三八號、第五四七號、第五七七號、第五七八號、第五八四 號、第六○五號、第六一四號),也多半涉及公務人員考試、晉 敘、轉任及年資等問題,即釋字第二○五號(退役軍人轉任公職 案)、第三四一號(公務人員考試分發案)、第四○五號(學校未 經考試及格職員調任案)、第四一二號(後備軍人轉任公職考試比 敘案)、第六○五號(聘用人員公務年資提敘案)、第六一四號

(公營事業人員轉任公務人員年資計算案)號解釋,真正與職業暨 營業自由相關者,仍居於少數。

二、大法官若干解釋微視

釋字第五三八號解釋:洪○○暨○○營造廠v.金門縣政府

本案的聲請人洪○○暨○○營造廠為金門之營造商,於金門實 施戰地政務時期,原依「金門戰地政務委員會管理營造業實施規 定」,領有乙等營造業登記證書。一九九二年十一月七日金門地區 解除戰地政務,上開規定失其效力。內政部爰於一九九三年六月一

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日修正公布「營造業管理規則99」,增訂第四十五條之一規定:

「福建金門縣、連江縣依金門戰地政務委員會管理營造業實施規 定、連江縣營造業管理暫行規定登記之營造業,應於中華民國八十 二年六月一日本規則修正施行日起三年內,依同日修正施行之第七 條至第九條之規定辦理換領登記證書,逾期未辦理換領者,按其與 本規則相符之等級予以降等後撤銷其登記證書。」聲請人依此規定 於一九九六年五月三十一日(應辦理換證期限最後一日)向金門縣 政府申請換領登記證書,經審查後,因未達同規則第八條第一項第 二款所定乙等營造業應於最近五年內承攬工程累計額達新台幣一億 元以上之標準100,被降級為丙等。聲請人不服,提起行政爭訟,

遞遭駁回確定後,於一九九九年四月二十六日以上開營造業管理規 則規定違憲,聲請大法官解釋。

本案的爭點為:營造業管理規則第五條至第九條有關營造業

「分級管理」規定及第四十五條之一要求福建省金門縣、連江縣營 造業一律適用分級制度之新增規定(以下稱系爭規定),是否牴觸 法律保留原則?系爭規定是否違反比例原則?系爭規定是否違 反平等原則?系爭規定是否信賴保護原則?

關於系爭規定內容是否符合比例原則及平等原則一節,本號解 釋持肯定見解,其謂:對於申請登記之營造業,依資本額之大小、

專業工程人員之員額,以及工程實績多寡等條件,核發甲、乙、丙 三等級之登記證書,並按登記等級分別限制其得承攬工程之限額

99 本 規 則 係 於 1973年 10月 17日 發 布 , 最 後 一 次 修 正 為 於 2002年 12月 26日 , 於 2005年10月27日廢止,目前以「營造業法」規範之。

100 (舊)營造業管理規則第8條第1項規定:「申請登記為乙等營造業者,應具

下列條件:一、資本額在新台幣一千五百萬元以上。二、領有丙等營造業登 記證書滿二年,並於最近五年內置有專任工程人員期間,其承攬工程竣工累

下列條件:一、資本額在新台幣一千五百萬元以上。二、領有丙等營造業登 記證書滿二年,並於最近五年內置有專任工程人員期間,其承攬工程竣工累

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