以上我國學說與實務對歸責事由之理解，是否為憑空而降，或 亦有其所本，從法律繼受及學說繼受之觀點，並非一見即明：
一、法律之繼受
我國民法關於歸責事由一般原則性之規定（第二二○條至第二 二四條），均非日本民法之繼受，大致上為德國民法（第二七六條 至第二七八條）及瑞士債務法（第九十九條至第一○一條）之繼 受。其中，我國民法第二二一條責任能力之規定，與德國民法第二 七六條一項第二句規定準用第八二七條及第八二八條結果相同；第 二二二條故意重大過失責任不得預先免除之規定，德國民法第二七 六條第三項及瑞士債務法第一○○條第一項均有之；第二二三條具 體輕過失之最低責任，乃德國民法第二七七條之繼受；第二二四條 債務人對履行輔助人責任之規定，則應為德國民法第二七八條之繼 受。然揭櫫過失責任原則之第二二○條之規定，顯然並非全為德國 民法之繼受：前揭條第一項縱勉強可謂參考自德國民法修正前第二 七六條第一項第一句：「除另有規定外，債務人就故意過失可歸責
（zu vertreten）。」但我國民法第二二○條第二項之規定，德國民 法制定時或債法現代化後均無類似之條文，應為瑞士債務法第九十 九條第二項：「責任之程度，依行為之特性而定，若其行為非以債 務人予利益為目的者，應從輕酌定。」之繼受。準此，關於歸責事 由之立法，我國立法者乃擷取德國與瑞士債務法，文字稍加斟酌損 益而成者。
從我國及日本民法學說發展之經驗而言，學說繼受未必與法律
繼受形影不離，而常有異質學說繼受發生之現象33。有鑑於我國民 法學說早期深受日本民法影響至深且鉅，如欲一窺上述我國關於歸 責事由之所從而來，除德國、瑞士外，尚須檢討日本之法律狀態。
二、瑞士之過失責任原則
若我國民法第二二○條與瑞士債務法第九十九條最為接近，則 觀察瑞士學說判例之狀況，當有助於我國相關規定之認識。
對所有形態之過失負賠償責任
瑞士債務法第九十九條第一項之規定：「Der Schuldner haftet im allgemeinen für jedes Verschulden（債務人原則上對所有故意過 失負責34）」與我國民法第二二○條並無不同，所謂債務人應負責 任，指應負損害賠償責任35。瑞士立法者明示不再繼受普通法時代 區別過失為重大過失、輕過失等形態之流行見解。此外，以當事人 契約利益之強度判斷過失，即契約主要係為債權人利益而成立時債 務人僅就重大過失而負責之理論，立法者亦明示不採36，故有債務 人對「所有」形態之故意過失負責之規定37。瑞士學說雖將過失區 別為重大過失、中度過失與輕過失，並依其情形對損害賠償範圍有
33 二次大戰前，日本民法學說繼受德國民法學說，即為此之適例，參見，陳自
強，臺灣民法與日本債權法之現代化，頁344-345，2011年4月。
34 鄭玉波，同註3，頁277將Verschulden翻譯為過失並不能謂有誤，蓋德文過失 責任原則即為Verschuldensgrundsatz，但在過失責任乃有故意及過失兩種責任 形態，過失在德文乃Fahrlässigkeit與故意Vorsatz各有明確用語。
35 Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 346.
36 依當事人利益之強度，將責任區別為故意責任及過失責任之Utilitätsprinzip，
亦為羅馬法後古典時期之傳統，Kaser, Römisches Privatrecht, 16. Aufl., 1992, S. 172。
37 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligtionenrecht I, Art. 99, N.1.
影響，但對損害賠償責任之發生並不具重要性38。
客觀化過失
過失在瑞士學說為注意義務之違反，此注意義務之標準並不因 有瑞士債務法第九十九條第二項之規定而如我國通說成為過失責任 酌 定 之 問 題 。 瑞 士 學 說 咸 認 為 債 務 不 履 行 過 失 標 準 （ Ver-schuldensmasstäbe ） 與 侵 權 行 為 相 同 ， 而 採 客 觀 化 過 失 概 念
（objektiverter Verschuldensbegriff）39，法律若規定債務人僅須就 具體輕過失負責，乃責任減輕40。至於為我國第二二○條第二項母 法之瑞士債務法第九十九條第二項，通說判例將之解釋為損害賠償 責任減輕之事由41，Wiegand則認為從立法背景及法律之體系地位 而言，該規定應為過失標準減輕及責任排除之規定42。
綜上所述，瑞士債務法第九十九條雖為我國民法第二二○條之 母法，學說發展卻南轅北轍，不也證實學說繼受之對象未必即為法 律繼受之對象之現象存在，而我國關於歸責事由之傳統見解所從而 來，更費人猜疑。若我國民法傳統見解最主要參考對象為德國及日 本，則探究兩國之過失責任原則也許有助於釐清我國學說發展之路 徑。
38 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligtionenrecht I, Art. 99, N.6.
39 Bucher, aaO. (Fn. 35), S. 347.
40 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligtionenrecht I, Art. 99, N.10.
41 Bucher, aaO. (Fn. 35), S. 348.
42 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligtionenrecht I, Art. 99, N.13.
三、德國之過失責任原則
可歸責與故意過失不同
修正前
德國債編修正前第二七六條第一項：「除另有規定外，債務人 對故意過失應負責任。違反交易上必要之注意者，為過失。第八二 七條、第八二八條之規定準用之。」一方面揭櫫債務不履行之過失 責任原則，他方面明示客觀化或類型化之過失概念43。其所謂另有 規定，並不限於法律明文或當事人約定之情形，學說判例更承認擔 保責任（Garantiehaftung）、信賴責任（Vertrauenshaftung）、危險 歸責（Risikozurechnung）等無過失責任44。然不可否認者，修正前 以故意過失為歸責事由之原則，極易讓人將可歸責與故意過失混為 一談。如Deutsch教授在論述責任法（Haftungsrecht）所謂之Zufall 時，認為Zufall乃與故意過失相對稱之概念，損害若既非故意，亦 非過失所致，即為Zufall，依過失責任原則不須負責45。事實上，
非故意亦無過失，稱為Zufall，亦為羅馬法之觀念46。若承襲此一 羅馬法以來的傳統，債務不履行若非基於債務人之故意過失之事由 所致者即可稱為事變，法律規定債務人就事變應負責任時，即債務 人縱無故意過失亦須負責。Musielak教授在說明德國民法修正前關 於給付不能之規定時，曾認為不可歸責於雙方之事由標的物滅失即 為Zufall（事變）47，如再套用羅馬法以來之傳統，認為事變指非 基於故意過失之情形，則不啻非基於債務人故意過失所致之不能，
43 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.Ⅰ, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1987, S. 285.
44 簡要説明，Jauernig/Vollkommer, BGB, 8. Aufl., 1997, § 276 Anm. 9.
45 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, Rn. 419.
46 Kaser, aaO. (Fn. 36), S. 172.
47 Musielak, Grundkus BGB, 2. Aufl., 1989, Rn. 357.
即為不可歸責於債務人，此種說法忽略在許多無過失責任之情形，
債務人縱無故意過失亦為可歸責，極易混淆可歸責與故意過失之關 係，而直覺地以故意過失理解歸責事由。
修正後
二○○二年債法現代化雖將該條項一分為二，將原第二句提升 為該條第二項，原第一句則修正為：「較故意或過失更重或更輕之 責任，並未規定，亦無法自債之關係其他內容，尤其自擔保之承擔 Übernahme der Garantie或獲取風險之承擔Beschaffungsrisiko等情事 導出者，債務人就故意或過失之行為為可歸責zu vertreten。第八二 七條及第八二八條之規定，準用之。」明文確認故意過失之外，尚 有擔保責任及獲取義務之承擔等債務人負責任之事由，但此修正僅 在進一步闡釋修正前「另有規定」之意旨，並無意改變修正前之法 律狀態48。修正後，故意過失雖仍為歸責事由，但已非首要的，無 寧 為 補 充 的 ， 可 歸 責 （Vertrenmüssen ） 與 故 意 過 失 （ Verschul-den）並非同一概念，前者較後者為廣49，在德國債法現代化後應 已無爭論餘地。更有學者認為德國民法形式上雖以過失責任為原 則，實際上更接近嚴格責任50。
德國民法第二七六條之規範功能
關於德國民法第二七六條之規範功能，多數說及聯邦最高法院
48 修 正 理 由 ， 見 Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, 2002, S. 664 ； 並 參照，Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, S.
85。
49 此乃Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 19. Aufl., 2010, Rn. 357所 強調者。
50 Stefan Grundmann, The Fault Principle as the Chameleon of Contract Law: A Market Function Approach,107 MICH.L.REV. 1583, 1587 (2009).
（BGHZ 11, 80, 83）同意Staub51之見解52，認為第二七六條並無法 律效果而僅為法律所規定之可歸責於債務人之情形之責任標準。此 解釋方法使德國債務不履行責任體系產生漏洞，被譽為法律發現之 Staub積極侵害契約（positive Vertragsverletzung）理論（漏洞說）
遂崛起，在德國債編修正前，經學說判例之發展，積極侵害債權理 論成為具有習慣法效力之制度53。然而，上述說法與德國民法制定 當時立法者之意思並不相符，立法者與帝國法院均認為債務人就可 歸責之違反契約行為所致之損害負賠償義務，此見解乃延續德國民 法制定前之法律狀態。漏洞說認為普通法及普魯士普通法僅承認不 能及遲延之見解，乃錯誤之解讀54。換言之，依德國民法制定時立 法者之意思，第二七六條除作為過失責任之標準外，亦為債務不履 行之責任規範，所謂zu vertreten hat（可歸責），不外haftet（負責 任）之意，而債務人對債務不履行負責之方式，除債務之履行外，
主要即為損害賠償，從而，該條本身得為因債務人故意或過失債務 不履行損害賠償請求權之依據55。但是，前開背離立法者原意而主 張德國民法第二七六條僅為責任標準之見解，在一九四五年被確 立，並成為二○○二年債法現代化之出發點56。
51 關 其 積 極 侵 害 契 約 理 論 ， 我 國 學 說 多 有 介 紹 ， 文 獻 不 勝 枚 舉 ， 參 照 ， 姚 志 明，積極侵害債權與不完全給付之研究，載：民事法理論與判決研究，頁 261-266，2009年11月。
52 Larenz, aaO. (Fn. 43), S. 363 ff.; 其他文獻，Huber, Leistungsstörungen, Bd.Ⅰ, 1999, S. 79, N.89.
53 Medicus, Schuldrecht, Bd.Ⅰ, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 1993, S. 194.
54 Huber, aaO. (Fn. 52), S. 82-83.
55 Huber, aaO. (Fn. 52), S. 79.
56 Schermaier, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. Ⅱ /1, 2007,
§§ 276-278 Rn. 1.
我國民法第二二○條第一項明文規定債務人就其故意或過失之 行為應負責任，而非僅規定故意過失為債務人之歸責事由。所謂應 負責任，除履行責任外，應指損害賠償責任，此見解至少未逾越文 義可能之範圍。我國民法立法者是否對德國民法立法者之原意有所
我國民法第二二○條第一項明文規定債務人就其故意或過失之 行為應負責任，而非僅規定故意過失為債務人之歸責事由。所謂應 負責任，除履行責任外，應指損害賠償責任，此見解至少未逾越文 義可能之範圍。我國民法立法者是否對德國民法立法者之原意有所